REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 65 00 121 2012 00526 01 Procedencia: Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá Acusados: JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ. Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo.
Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria. Decisión: Confirma. Acta No 108 Bogotá D.C. Julio diecinueve (19) de dos mil veintitrés (2023). 1.- ASUNTO POR DECIDIR Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ contra la sentencia proferida el 27 de enero de 2022 por el Juzgado 31 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 2.- HECHOS Fueron descritos por la primera instancia, así: “Según denuncia interpuesta por Maria del Socorro Flórez y del relato expuesto por s hijo J.C.M.F. quien en la actualidad cuenta con 13 años de edad, se tiene que su sobrino y por ende primo de su hijo, el señor JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ, se sacaba el pene delante de él, cuando contaba con la edad de cinco años, se lo introducía en la boca y con él le “puyaba la colita”, lo hacía llorar, le lavaba la cola y le decía que no le comentara nada a su mamá porque le podía “dar duro”.
Hechos que se materializaron en varias ocasiones cuando el procesado recogía al niño del colegio y lo cuidaba en las Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 2 tardes mientras la denunciante llegaba de trabajar”1. (Errores ortográficos y de redacción propios del texto) 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- Por esos hechos, ante el Juzgado 55 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, el día 19 de enero de 2017, se imputó al procesado la autoría de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo, en concurso con actos sexuales con menor de 14 años agravado (Art. 208, 209 y 211 No. 5 del C.P.).
Cargos que no aceptó2. El investigado compareció al proceso en libertad. 3.2.- La Fiscalía 228 Contra Delitos de la Libertad, Integridad y Formación Sexual radicó escrito de acusación el 16 de marzo de 2017, cuyo conocimiento, correspondió por reparto al Juzgado 31 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad3. La acusación se formalizó el 21 de noviembre de 20174; se varió la calificación jurídica y se acusó al procesado únicamente por la autoría del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo conforme a los arts. 208 y 211 núm. 5 del C.P. 3.3.- La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 18 de septiembre de 20185 y el juicio oral y público se desarrolló en sesiones de 15 de octubre de 20206, 23 de septiembre7 y 30 de noviembre de 20218; en esta última oportunidad las partes presentaron sus alegatos de cierre, 1Expediente digital. 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. Documentos. 024SentenciaCondenatoriaPrimeraInstancia2220127. 2 Expediente digital. 01ActuacionesGarantias.
C01Documentos. 004ActaAudienciaPreliminar. 3 Expediente digital. 02ActuacionesConocimientoPimeraInstancia. C04Documentos. 002ActaRepartoConocimiento. 4 Ibidem. 006ActaAudienciaFormulacionAcusacion. 5 Ibidem. 010ActaAudienciaPreparatoria. 6 Ibidem. 018ActaAudienciaJuicioOral. 7 Ibidem. 021ActaAudienciaJuicioOral. 8 Ibidem. 022ActaAudienciaJuicioOral.
Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 3 se emitió el sentido de fallo condenatorio y se dio curso a la diligencia del art. 447 del C.P.P. 3.4.- La sentencia fue leída en audiencia del 27 de enero de 20229 y contra la misma la defensa interpuso el recurso de apelación motivo de la alzada, sustentándolo dentro del término legal. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se condenó a JESÚS DAVID BOHÓRQUEZ FLÓREZ a la pena principal de doscientos doce (212) meses de prisión como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo de acuerdo con los arts. 208, 211 numeral 5º y 31 del C.P.; y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.
Se negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Consideró que la calidad del sujeto pasivo de la conducta punible ya relacionada se encuentra acreditado por cuenta de la estipulación probatoria soportada en el registro civil del menor J.C.M.F., quien para la fecha de los hechos era menor de 14 años. Por esa misma vía fue acreditada la plena identidad del procesado.
Aclaró que el delito objeto de estudio admite diversas modalidades en su comisión, sin embargo, la que se le endilgó al procesado es de acceso por vía bucal con miembro viril. Destacó lo indicado por el experto en relación a la edad del menor -5 años- y las conclusiones del examen, que fueron el estado normal de los genitales y el ano del menor, así como que ello no descartaba la 9 Ibidem. 023ActaAudienciaIndividualizacionPenaySentencia. Rad.
No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 4 ocurrencia de los hechos puesto que los frotamientos no dejan huellas físicas. El testimonio de la madre del menor dio cuenta que junto con sus dos hijos menores y el procesado convivieron durante aproximadamente un año y medio o dos años.
Describió que el enjuiciado “intentó violarlo” y le enseñó pornografía, hechos que desencadenó en el niño cambios drásticos en su comportamiento pues, se volvió brusco y grosero, tenía pesadillas y casi no comía. Finalmente, pasados algunos meses fue cuando le reveló los hechos. La mencionada testigo refirió a detalle como habían ocurrido los sucesos según se lo indicó su hijo; resaltó que lo ponía a ver películas pornográficas, lo cual fue identificado cuando el menor le dijo que veía “cosas cochinas, que eran puras groserías” y en esos momentos le metía el pene en la boca, se lo “sobaba” en la cola y se la “pullaba”.
Además, que lo llevaba al baño y le lavaba la cola advirtiéndole que no debía contar nada. También le mostró que debajo de su cama, el procesado tenía gran cantidad de material pornográfico. Mencionó que su hijo se refería a las conductas de orden sexual como “groserías” porque así ella le había enseñado a identificar actos que no podían hacer los adulto con él, dentro de los cuales se encontraban tocar, abrazar o besar.
Luego, afirmó no recordar el tiempo exacto ni la cantidad de veces en que ocurrieron los actos sexuales contra su hijo, empero, afirmó que el menor le manifestó que a veces el acusado le hacía groserías. Narró que su hijo estudiaba en las mañanas de 6:00 a 12:00 del día, y que el encartado era quien lo recogía dos o tres veces por semana y las otras veces lo hacía una vecina, puesto que ella trabajaba y llegaba a su casa a las 16:00 o 17:00 horas, no obstante, sus labores las desarrollaba cerca a su vivienda y en ocasiones pasaba a revisar que Rad.
No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 5 todo estuviera en orden con los menores y observaba nervioso a su sobrino La víctima, que para el momento de su declaración en juicio tenía 14 años, relató que el procesado, quien es su primo materno, en ocasiones lo recogía en su colegio, lo llevaba su casa, y una vez allí, solos en el cuarto que compartía el menor con su mamá y su hermana, lo manoseaba, le “hacía cosas malas”, se sacaba el pene y se lo metía en su boca, mientras le hacía tocamientos en su pene y cola por debajo de la ropa y también le tocaba su cara y piernas.
Refirió que esa conducta se repitió 10 veces aproximadamente en los años 2014 y 2015, afirmando que no recordaba bien la época de los mismos. Por lo discurrido consideró que la narración de la víctima fue convincente al ser fluida, clara y coherente, máxime, cuando fue corroborada por las demás pruebas practicadas en el juicio oral, lo que permitió arribar a que el menor J.C.M.R. fue víctima del acceso carnal con miembro viril en su boca por parte de su primo JESÚS DAVID BOHÓRQUEZ FLÓREZ.
Frente al planteamiento de la defensa respecto de la imposibilidad de establecer las fechas de los hechos, indicó el juzgador que los testimonios resultan coherentes en fijar su ocurrencia entre los años 2012 a 2014, además, porque el examen sexológico fue practicado en el año 2012; la denunciante refirió que los hechos ocurrieron cuando el menor tenía entre 5 o 6 años, lo cual se corroboró con el registro de nacimiento del menor, y a pesar que la víctima mencionó que acontecieron en el 2014 es comprensible que su capacidad de recordación no sea muy precisa, dada la corta edad que tenía en aquel momento y, sumado a ello, sus recuerdos los fijó en los eventos traumáticos que vivió, más no en las fechas.
Despachó desfavorablemente la hipótesis de falsedad en los dichos del menor elevado por la defensa, al afirmar que en el examen sexológico Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 6 no se encontró huellas de acceso en su cola, situación que no desconoce la realidad en tanto que la penetración fue por vía oral.
En conclusión, el comportamiento del procesado se adecua al punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo, pues es claro que introdujo su pene en la boca del menor J.C.M.F. en varias oportunidades al interior del inmueble ubicado en el barrio 7 de agosto de esta ciudad, cuando la víctima tenía entre cinco y seis años de edad.
Inconforme con la decisión, la defensa del procesado interpuso recurso de apelación. 5.- DE LA APELACIÓN Son tres los cargos que plantea el recurrente en el incompleto texto que allegó para sustentar su recurso. En primer lugar, solicitó se decrete la nulidad por falta de jurisdicción debido a que el procesado nació el 25 de enero de 1993 y ante la falta de claridad de la época en que presuntamente ocurrió la conducta punible no se demostró que el procesado contara con la mayoría de edad En segundo lugar, peticionó la nulidad por violación del principio de congruencia, con fundamento en que el a quo desconoció la congruencia entre la imputación y la sentencia toda vez que el delito fue modificado de manera irregular en la audiencia de formulación de acusación. Finalmente, solicitó la absolución para su representado en razón a la inexistencia de prueba suficiente para emitir condena, por cuanto se presentaron dos escenarios, uno, relacionado con la introducción del pene por la boca del menor y, otro, por la cola, siendo este último carente de demostración, pues el dictamen forense no demostró tal Rad.
No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 7 acontecer, por lo que es dable predicar mentirosa la narración del menor frente a la primera hipótesis, más aún cuando en la anamnesis nada expuso sobre la penetración del pene de JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ en su boca.
Nuevamente refiere que no hubo claridad en la fecha en que ocurrieron los hechos en tanto que el menor depuso que el suceso acaeció entre los años 2014 y 2015, empero, el dictamen médico forense fue el 13 de julio de 2012. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia ya referida.
Teniendo en cuenta los diferentes puntos planteados en la apelación, la sala procederá a i) enunciar lo que se ha establecido jurisprudencialmente en relación con la procedencia de las nulidades y el principio de congruencia, así como la normativa y reglas jurisprudenciales relativas a la valoración del testimonio de menores víctimas de delitos sexuales, para, luego, ii) dilucidar, en orden lógico, los planteamientos propuestos por el recurrente. 6.1.- Se hace relación a la normativa aplicable al caso: 6.1.1.- De las nulidades.
El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 prevé que “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales” y el artículo 458 estipula que: “No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título”, en desarrollo del principio de taxatividad propio de las nulidades.
Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 8 Ahora bien, la jurisprudencia y la doctrina penal han considerado que, pese a que legalmente sólo está establecido el principio de taxatividad, los demás principios que orientan la declaración de la nulidad siguen siendo criterios de inexcusable observancia para solicitar y aplicar esta figura jurídica.
Tales axiomas se concretan, entre otros, a que, quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de acreditar la ocurrencia de la incorrección denunciada y la afectación real y cierta que ésta genere al debido proceso o a las garantías constitucionales (principio de trascendencia), que para enmendar el agravio no exista otra opción distinta al decreto de la nulidad (principio de residualidad), y que la parte que la invoca no la haya generado o validado con su actuación (principio de convalidación)10.
Es así que, vista la irregularidad a través de esos postulados, esta debe ser flagrante de cara a las garantías fundamentales que protege, y su declaratoria debe estar fundada en la imposibilidad de que el yerro sea corregido sin invalidar la actuación, bien porque no tenga la entidad para soslayar los derechos del procesado u otro sujeto procesal, ora porque quien la alega haya concurrido a su producción o convalidación. 6.1.2.- Del principio de congruencia. El art. 448 del C.P.P. prevé que: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.
Es pues, esta disposición legal una expresión del principio acusatorio; un mandato de optimización del proceso penal con tendencia acusatoria cuya misión es propender por la realización de un juicio justo de cara a los mandatos constitucionales e internacionales del sistema de procedimiento penal imperante en los modelos de estado democráticos. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia de 30 de noviembre de 2011. Rad. 37298. Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 9 La separación de funciones en la acusación y el juzgamiento como una forma de materializar ese principio implica que el fallo guarde consonancia con la acusación, pues, esa separación, no significa apartamiento del proceso, sino la confluencia delimitada de las actuaciones judiciales respecto de la parte que acusa.
En el proceso penal no es dable el proferimiento de condena sin previa acusación y, partiendo de la separación funcional aludida, la sentencia debe ser congruente con la acusación; es decir, es presupuesto de la declaratoria de responsabilidad la existencia de consonancia personal, fáctica y jurídica entre los dos ámbitos planteados, pues en ese marco es que se desarrolla el derecho de defensa de que es titular el procesado.
Estos aspectos han servido de insumo para que la jurisprudencia fije las reglas atinentes a los alcances de este principio y cuándo se configura su vulneración, veamos: “La descripción de los hechos atribuidos y las circunstancias de comisión relevantes, se ha reiterado, debe ser completa y no puede ser objeto de alteración sustancial a lo largo del proceso, pues es particularmente ese ámbito de la imputación el punto de partida para una adecuada labor defensiva.
El núcleo de la imputación fáctica debe mantenerse, por ende, desde la formulación de la imputación hasta la sentencia ejecutoriada…”11. “Como resultado de lo anterior, cualquier desarmonía sustancial en el ámbito fáctico entre estos estadios -imputación, acusación y sentencia- resulta violatoria del debido proceso. De la misma manera, no solo ante una discordancia sino también en los casos en los cuales la imputación y la acusación no contienen de forma suficiente los hechos en los cuales consisten los cargos, estos actos procesales habrán dejado de cumplir su propósito y el debido proceso resulta menoscabado.
En este escenario, ha dicho la Sala, procede la invalidez del trámite, como única forma de subsanar la irregularidad”12. 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal SP741-2021, Rad. 54658. 12 Corte Suprema de justicia SP14792-2018, Rad. 52507. Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 10 De forma mas reciente el alto tribunal ha decantado que, no obstante lo anterior, la flexibilidad en cuanto a la dimensión jurídica de la acusación, en oposición a la fáctica, opera en los siguientes términos: “…mientras la congruencia es rígida en su dimensión fáctica, es flexible en su dimensión jurídica, por lo que es posible que el juez se aparte de la calificación jurídica formulada por la fiscalía y condene por un delito distinto, siempre y cuando concurran ciertas condiciones.
En CSJ SP792-2019, rad. 52066, la Sala indicó sobre este tema lo siguiente: “…como la congruencia no es estricta, sino flexible, es viable que, sin lesionar dicho principio, el juez se desvíe jurídicamente del contenido de la acusación y condene por un reato diverso al allí imputado, siempre que: i) la modificación se oriente hacia una conducta punible de menor entidad — en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, reiterada en CSJ SP2390-2017, rad. 43041, se aclaró que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta no es presupuesto del principio de congruencia, por lo que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal—; ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes» (CSJ AP5715- 2014)”.
El proceso regido por la Ley 906 de 2004, entonces, adopta un sistema rígido de la descripción fáctica y flexible de la delimitación típica o jurídica, en virtud del cual el principio de congruencia se satisface si se describen clara, precisa y detalladamente los hechos, mientras que la calificación jurídica puede ser modificada durante el proceso «por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa”13. 6.1.3- Del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y la valoración probatoria del testimonio de la víctima en esos casos.
El artículo 208 de la ley 599 de 2000, prevé el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años así: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”. 13 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 7 de junio de 2023. SP 209-2023 Rad. 56244. Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 11 A su vez, el articulo 212 de la misma codificación define el acceso carnal como “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo u otro objeto”.
Como elementos estructurantes de este tipo penal se encuentra que los sujetos activo y pasivo son indeterminados, empero, en cuanto a este se requiere una condición especial que se concreta en la minoría de catorce años de edad. En todo caso, existe presunción de derecho, que no admite prueba en contrario, respecto de la capacidad de disposición de su sexualidad por parte del menor.
De modo que la falta de consentimiento es un hecho que se presume tratándose de esta especie de delitos porque la ley, con un fin tuitivo, reprime cualquier manifestación erótica sexual con o sobre personas de ese grupo etario, atendiendo el interés prevalente del ordenamiento sobre las mismas. Es así que cualquier tipo de manifestación sexual sobre ellas se considera abusiva.
En cuanto a la valoración del testimonio de los niños y niñas víctimas de delitos atentatorios de su integridad sexual, la jurisprudencia penal ha reiterado la siguiente postura: “Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios.
Concretamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la Sala ha afirmado: “Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales.
De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad (…). A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.
Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 12 Por otro lado, la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente.
Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica”14.
A ese respecto es importante destacar que, frente a la materialidad de estos delitos, por regla general, es poco usual la existencia de una prueba científica que acredite su ocurrencia, pues la conducta típica no suele dejar rastros inequívocos en el cuerpo de la víctima; además, lo común es que el comportamiento se despliegue en espacios privados, evitando la presencia de terceros que pudiesen dar fe de lo ocurrido.
Por ello, en estos casos es necesario un detallado análisis de la totalidad de elementos de prueba que sean allegados al juicio oral, valorados bajo los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y las leyes de la ciencia, que componen la sana crítica, para determinar si los mismos permiten demostrar los elementos constitutivos del tipo penal, así como la responsabilidad del acusado.
Dicho estudio debe realizarse desde los ámbitos propios de cada uno de los medios probatorios y su coherencia interna, para luego, hacer el estudio y análisis desde una perspectiva común externa que permita, por un lado, establecer los acontecimientos en forma indubitada, y por otro, determinar más allá de toda duda, la responsabilidad de quien es sujeto del ius puniendi. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicado 23.706). También puede consultarse la sentencia del 13 de marzo de 2008 (radicado 27.413), sentencia de 5 de noviembre de 2008 (radicado 30305). Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 13 Con relación a la credibilidad que merecen los menores cuando son únicos testigos de lo sucedido, la jurisprudencia penal ha sentado los siguientes criterios: “(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción del acontecer fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.
De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor. Tales son: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones” (resaltado añadido)15. 6.1.4.- Igualmente, la jurisprudencia ha sido reiterada en señalar que el testigo único, una vez verificada su credibilidad, puede ser suficiente para demostrar la responsabilidad penal del implicado, dejando atrás la teoría que negaba esta posibilidad: "El testimonio único purgado de sus posibles vicios, defectos o deficiencias, puede y debe ser mejor que varios ajenos a esta purificación. El legislador, y también la doctrina, han abandonado aquello de tesis unus, tesis nullus.
La declaración del ofendido tampoco tiene un definitivo y apriorístico demérito. Si así fuera, la sana crítica del testimonio, que por la variada ciencia que incorpora a la misma y mediante la cual es dable deducir cuándo se miente y cuándo se dice la verdad, tendría validez pero siempre y cuando no se tratase de persona interesada o en solitario.
Estos son circunstanciales obstáculos, pero superables; son motivos de recelo que obligan a profundizar más en la investigación o en el estudio de declaraciones tales, pero nunca pueden llevar al principio de tenerse en menor estima y de no alcanzar el beneficio de ser apoyo de un fallo de condena"16. 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia 23 de septiembre de 2009. Rad. 23508. En el mismo sentido, radicado 26128 y 20413. 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 20 de agosto de 2008. Rad. 30008. Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 14 6.2.- De conformidad con los temas puestos a consideración en la apelación y, de la detenida revisión del asunto, se establecerá en este aparte i) si hay lugar a decretar alguna nulidad en razón de los argumentos del recurrente; de no ser así, ii) la sala procederá a establecer si las pruebas legal y oportunamente recogidas en juicio son suficientes para tener acreditada la ocurrencia del delito endilgado y la responsabilidad en ese del procesado. 6.2.1.- El recurrente hace dos (2) postulaciones en punto de nulidad: la primera en torno a la supuesta falta de competencia del juzgado que profirió la sentencia en tanto considera que no se ha probado la mayoría de edad del acriminado para el momento de los hechos, por lo que cree que el asunto debía tramitarse ante el Sistema de Responsabilidad Penal Para Adolescentes –en adelante SRPA-; en segundo lugar, con fundamento a la presunta violación del principio de congruencia, pretende se retrotraiga el trámite desde la audiencia de formulación de acusación. 6.2.1.1.- Como se indicó, uno de los principios que rigen la procedencia de la nulidad, como sanción procesal que surge como consecuencia de una irregularidad incorregible con fuerza de violar garantías fundamentales del debido proceso, es el de convalidación; lo cual implica que la parte que alega su declaratoria no haya prestado su aquiescencia o, a sabiendas, haya concurrido a la permanencia del acto irregular en la actuación. En el caso, no es posible retrotraer al trámite por dos razones fundamentales: en primer lugar, porque el momento procesal preferente para proponer nulidad por falta de competencia es la audiencia de acusación y, siendo que las fases procesales son preclusivas, no es factible acceder a lo pretendido pues la defensa, al continuar el trámite sin manifestar oposición alguna, coadyuvó como legal el desarrollo del proceso.
Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 15 De otro lado, el fundamento fáctico de esta alegación, no es en lo absoluto constitutivo del yerro que alega el defensor, véase que, conforme a las estipulaciones probatorias alcanzadas por las partes, soportadas en el informe de plena identidad y la cartilla dactilar del enjuiciado, se dio por probado que JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ identificado con cédula de ciudadanía No. 1.003.189.613 expedida en Bogotá D.C., nació el 25 de enero de 1993.
Entonces, dado que el extremo temporal mínimo que postula la acusación es el año 2012, es claro que, para el 25 de enero de esa época, el acusado contaba con diecinueve (19) años de edad, es decir, con capacidad jurídica para ser convocado a este proceso. 6.2.1.2.- En cuanto al desconocimiento del principio de congruencia que alega la defensa, para esta sala, además de que la crítica se encuentra lejos de ser una proposición jurídica completa por encontrarse ausente de la justificación argumentativa suficiente en punto de la incorrección dado que no refiere las razones específicas de la inconsistencia, tampoco se advierte alguna ruptura indebida entre la imputación fáctica y jurídica de la acusación y lo resuelto en la sentencia. Nótese que en audiencia de imputación celebrada el 19 de enero de 2017 se imputó la autoría del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo (Arts. 208 y 211 núm. 5 del C.P.) en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado (Art. 209 del C.P.); la fiscalía solicitó, en audiencia del 30 de noviembre de 2021, sentencia condenatoria por el punible del art. 208 agravado por el numeral 5 del art. 211 ibidem, y la sentencia se ajustó a la relación fáctica descrita en el primero de los escenarios procesales mencionados, imponiendo pena bajo la atribución jurídica deprecada por el acusador quien había variado esta pero en sentido de suprimir el segundo de los cargos imputados.
Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 16 Así las cosas, no se observa, incongruencia alguna entre lo que se acusó y lo que fue objeto de sentencia, pues esa variación en la calificación jurídica no implicó una proposición fáctica o jurídica ajena al recurrente, de modo que ello, de ninguna manera, comporta vulneración alguna a los derechos del procesado; por el contrario, se le liberó de una conducta que, de acreditarse, implicaba un aumento considerable de pena. 6.2.2.- Así las cosas, corresponde, este punto, resolver la última de las criticas propuestas por el apelante, referente a la valoración probatoria efectuada por el juzgado; sobre ese particular es pertinente hacer algunas precisiones preliminares, para, luego, adelantar el análisis probatorio atinente. 6.2.2.1.- Como pruebas de cargo se practicaron la pericial del médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses WILFRAN PALACIO CASTILLO, y los testimonios de la víctima J.C.M.F., además del de su progenitora MARÍA DEL SOCORRO FLÓREZ; la defensa se abstuvo de promover práctica probatoria alguna.
A) El juzgado, al momento de apreciar la prueba pericial del médico forense WILFRAN PALACIO CASTILLO, permite, que sea objeto de valoración no solo la opinión y las conclusiones del experto respecto del tema de prueba -tópicos legamente permitidos-, sino que tiene como evidencia, también los hechos que el menor le dio a conocer durante la valoración sexológica que le practicó el día 13 de julio de 2012; es decir, valoró la “anamnesis” del informe que presentó el perito.
Esto, si bien hace parte del método utilizado por ese profesional, contiene información con virtud de incriminar al procesado, ofrecida fuera del juicio oral y, por tanto, sin ser susceptible del contradictorio que hace parte del derecho de defensa y debido proceso del acriminado. Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 17 Es así que, ese elemento de corroboración del dicho del menor que la jueza encontró a partir de esta prueba, no es tal; en cambio si comporta prueba de referencia inadmisible sobre la que no puede edificarse una sentencia de condena.
En ese orden, solo puede tenerse en cuenta de esta prueba, la conclusión y la opinión emitidas por el médico forense en relación al examen sexológico que practicó sobre la víctima. B) Similar situación se presenta con el testimonio de la señora MARIA DEL SOCORRO FLÓREZ, madre del menor. Durante su testimonio se refirió a supuestos de hecho advertidos directamente por sus propios órganos de los sentidos, pero también a algunos que solo escuchó de su hijo; esas referencias, dado que el menor compareció a juicio y su versión fue sometida al interrogatorio cruzado, no pueden tenerse en cuenta como prueba de referencia admisible.
De este testigo, por ser común, lo que es objeto de valoración es únicamente aquello que percibió de forma directa y personal, según lo previsto en el art. 402 del C.P.P. 6.2.2.2.- En ese orden, la sala, deberá verificar la concurrencia de los presupuestos para proferir condena a partir de las pruebas en que verdaderamente se cimienta la sentencia. La principal prueba de cargo es el testimonio del menor J.C.M.F. quien para la fecha de los hechos contaba con 5 a 6 años de edad y su declaración en juicio tuvo lugar a sus 14, pues nació el 5 de marzo de 2007.
Sobre los hechos materia de juicio refirió: “P: ¿Cómo ha sido tu relación con Jesús David? R: Pues yo no he hablado con él hace mucho tiempo. Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 18 P: Cuando hablabas con él ¿cómo era esa relación? R: La verdad no me acuerdo como hablaba con él, lo único que sé es que con él no hablaba mucho, no me gustaba hablar con él. P: ¿Por qué no te gustaba? R: No sé, me sentía muy incómodo estando con él. P: ¿Por qué te sentías incomodo? R: Por todo lo que pasó y no me gustaba.
P: Tú dices que por todo lo que pasó ¿a qué te refieres? ¿Qué fue lo que pasó? ( ) (Interrupción en la comunicación) P: Mencionaste, hace un momento, que te sentías incomodo con tu primo JESÚS DAVID, ¿Qué fue lo que pasó? R: Pues no sé, cuando, lo que yo me acuerdo era que nos recogía, me recogía a mí, a veces, no siempre, me recogía y yo me iba con él a la casa y pues ahí me hacía sentir incomodo porque él a veces me tocaba, me hacía cosas malas, sacaba su pene, me lo metía en la boca, digamos que me manoseaba como tal.
P: Cuando dices me manoseaba como tal ¿a qué te refieres? ¿en qué partes del cuerpo te tocaba? R: O sea, las partes íntimas, me bajaba los pantalones y me manoseaba. P: ¿Cuándo tu hablas de parte íntima ¿a qué te refieres? R: Pues me tocaba digamos me tocaba la cola, el pene, las piernas, la cara también y eso me ponía muy incómodo. P: Mencionabas que él te recogía a veces, ¿de dónde te recogía? R: Si no estoy mal, él me recogía del colegio, en esa época me recogía del colegio.
P: ¿Te acuerdas que curso estabas haciendo? ¿Te acuerdas? R: No señora. P: ¿Te acuerdas cuantos años tenías? R: No señora. P: ¿Cuándo eso sucedió, con relación a tu primo, ¿qué año era? R: Creo que por ahí 2014 o 2015. (…) (Interrupción en la comunicación) P: ¿Por qué te recogía del colegio? R: A veces era porque mi mamá no podía, porque estaba trabajando, porque mi mamá le pedía el favor, o a veces le decía a otra señora.
P: ¿Te acuerdas dónde quedaba tu casa? ¿En qué barrio? R: Quedaba en el 7 de agosto. P: ¿En esa casa quienes vivían? R: Pues en ese momento, vivíamos mi hermana, mi mamá, JESÚS DAVID y yo. P: ¿Por qué vivía JESÚS DAVID con ustedes? R: No, no me acuerdo, no sé por qué. P: Tu mencionabas que el pene entraba en la boca ¿quién metía el pene en la boca de quién? R: El pene de él en mi boca.
P: ¿a quién te refieres con él? R: A JESÚS DAVID. P: Cuando él te metía el pene en la boca ¿en ese mismo momento era que te tocaba o era un momento diferente que eran los tocamientos? R: Era en esos momentos. P: ¿Era el mismo día, en el mismo momento? R: Si señora. P: Además de lo que nos has mencionado ¿algo más sucedía? R: No señora.
Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 19 P: ¿Tú te acuerdas en qué parte de la casa es que sucedían esas cosas que nos has relatado con el señor JESÚS DAVID? R: Si señora, era en el cuarto donde yo dormía con mi mamá y mi hermana.
P: Tu mencionabas que JÉSUS DAVID te recogía en el colegio, llegaban a la casa y ahí ¿qué pasaba? P: ¿Quién era la persona que te servía el almuerzo cuando llegabas a la casa? R: Creo que era él el que nos servía la comida P: Cuando él te recogía de colegio ¿Quién más estaba en la casa? R: Creo que nadie, si no estoy mal, no estaba nadie.
P: ¿A qué hora ibas al colegio? R: Desde la mañana hasta mediodía. P: ¿Tu colegio era lejos o cerca del a casa? R: Más o menos cerca. P: Cuando JESÚS DAVID te tocaba y hacía todo lo que mencionaste ¿él te decía algo? R: Sí, que no le dijera a mi mamá. P: ¿Te dijo por qué no debías decirle a tu mamá? R: No señora. P: Todo lo que nos has contado con lo que sucedía con JESÚS DAVID ¿eso sucedía por encima o por debajo de la ropa? R: Por debajo de la ropa.
P: ¿Cómo hacía eso? R: Él me bajaba los pantalones y me tocaba. P: ¿Con que te tocaba? R: Con las manos. P: ¿Solo con las manos? R: Si señora. P: ¿Recuerdas cuantas veces ocurrió esa situación con JESÚS DAVID? R: No señora, no me acuerdo. P: Vamos a tratar de calcular ¿fueron poquitas? ¿muchas? R: Mas o menos. Ni muchas ni poquitas. P: Si le ponemos un número ¿tú que dirías? R: Unas 10 veces.
P: Eso que estaba sucediendo con JESÚS DAVID ¿se lo comentaste a alguien? R: No señora. P: ¿Alguien se enteró de lo que te estaba pasando con JESÚS DAVID? R: Sí señora, mi mamá. P: ¿Cómo se dio cuenta tu mamá? R: Bueno una vez, no sé, me sentía muy mal, ella empezó a hablar conmigo, me empezó a decir cosas y ahí creo que se fue dando cuenta de todo.
P: ¿Tu recuerdas que le dijiste a tu mamá? R: No señora. P: ¿Recuerdas que te decía tu mami? R: Me preguntaba que qué tenía, porqué estaba así; porque recuerdo que yo en ese momento estaba muy agresivo, no quería nada, lloraba mucho y pues ella me preguntaba que por qué tenía eso y pues yo le dije a ella que JESÚS DAVID me estaba haciendo groserías; que en ese momento groserías era que, ella nos decía que no nos dejáramos tocar de nadie, que eso era malo, que no se podía hacer y que nosotros tampoco y pues yo le dije a ella que él me estaba haciendo groserías y todo eso.
P: ¿Las groserías correspondían a lo que tu querías describir de los tocamientos? R: Sí señora, a veces me mostraba cosas cochinas. P: ¿Qué cosas cochinas te mostraba? R: Pues me mostraba, videos, me mostraba películas groseras y todo eso. Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 20 P: Cuando tú dices películas groseras ¿a qué películas te refieres? R: O sea, películas pornográficas.
P: ¿Esas películas dónde te las mostraba? R: En el televisor P: ¿Dónde quedaba el televisor? R: Estaba en mi cuarto. P: ¿En el cuarto donde tu dormías con tu mami y tu hermana? R: Si señora. P: ¿Por qué dices tú que los tocamientos que te hizo JESÚS DAVID son groserías? R: Porque mi mamá siempre nos decía que si alguien nos tocaba sin el consentimiento, que si cualquier adulto nos tocaba o manoseaba eso no se podía hacer, que eso era malo, nos decía, entonces con eso que nos dijo mi mamá yo supe que eso no estaba bien pero yo no le quería contar a mi mamá porque él me decía que no le contara, hasta el día que mi mamá habló conmigo y yo le conté. P: De donde sacas tú que eso eran groserías? R: es que mi mamá nos decía que si un adulto nos tocaba era malo y él me tocaba, entonces era malo y eso eran groserías.
P: ¿Por qué se le llama groserías y no otra palabra? R: Porque eso nos dijo mi mamá desde pequeños, que eso se llamaba groserías. P: Cuando sucedían esos hechos que nos has relatado con JESÚS DAVID ¿recuerdas cómo te sentías? R: Me sentía mal, incomodo. P: ¿En algún momento le dijiste algo a JESÚS DAVID por lo que estaba sucediendo? R: No señora.
P: Tú le cuentas a tu mamá ¿Qué hace tu mamá? R: La verdad no me acuerdo, solo sé ella se puso muy histérica, muy brava y lo sacó de la casa y se fue. P: Hace un momento nos contabas que tu mamá te preguntó por qué te habías vuelto agresivo ¿qué crees que estaba pasando para que se diera esa situación? R: No sé, yo creo que era por lo que estaba pasando con JESÚS DAVID, pues yo no sé, no me sentía muy bien con él, pues yo de un momento a otro empecé a cambiar, me volví muy hiperactivo, muy cansón, muy bravo; todo me daba rabia, muy grosero.
P: Por esta situación que viviste con JESÚS DAVID ¿tú fuiste al psicólogo? R: Sí señora. P: ¿Sientes que esas terapias que tuviste con el psicólogo al que fuiste te sirvieron? R: Sí señora. P: ¿Por qué te sirvieron? R: Porque digamos que terminé esas terapias y me fue bajando poquito la rabia, me fui controlando, me distraía cuando mi mamá me daba un juguete o algo y pues dejaba de ser tan, como se llama, tan hiperactivo, ya me concentraba en una sola cosa, estaba más atento, ya no era tan grosero.”17 Luego, ante las preguntas aclaratorias del despacho, respondió: 17 Audiencia de juicio oral del 23 de septiembre de 2021, récord: 01:42:44 a 02:38:27.
Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 21 “P: ¿Qué era lo que exactamente hacia JESÚS DAVID en esos tocamientos? R: Pues me tocaba y me ponía el pene en mi boca, me baja los pantalones y me tocaba. P: ¿Necesitas ampliar algo más? R: Recuerdo que él a veces me llevaba al baño y me hacía lavar la cola.
P: ¿Quisieras describir esa situación? R: Me tocaba, me tocaba la cara, las piernas, la cola, el pene.18. Analizado el testimonio del menor J.C.M.F. a la luz de los postulados jurisprudenciales anotados, y de las previsiones de los artículos 402 y 404 del C.P.P., se encuentra una versión caracterizada por su espontaneidad y consistencia en torno a los hechos base de la acusación. La declaración es vivencial, coherente y representativa de las circunstancias de modo y lugar en que ocurrieron esos hechos.
Dio cuenta, que durante la convivencia con su primo materno a quien reconoce como JESÚS DAVID, era común que este lo recogiera en el colegio y lo llevara caminando hasta su casa donde ambos convivían. Que ya estando ahí, aprovechando la oportunidad generada del hecho de que su mamá trabajaba en las tardes, el procesado procedía, en el cuarto donde el menor, su hermana y su progenitora pernoctaban, a someterlo a diversos vejámenes sexuales.
Refirió, sin titubear, que el procesado le exhibía películas pornográficas, le hacía tocamientos en su cara, piernas, cola y pene; le introducía el pene en su boca y lo llevaba al baño y le hacía bañarse la cola. Finalmente, le advertía que no debía contarle a su madre al respecto. Esto, según el menor, ocurrió múltiples veces, cuando el acusado lo recogía en el colegio.
Finalmente, destacó que esas vivencias suscitaron en él cambios abruptos de comportamiento, y que, en razón de ello, se dio la revelación a su madre sobre su ocurrencia. 18 Ibidem a récord 2:47:19 a 2:48:26. Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 22 Por la forma natural y parca en que expresó los hechos, se puede observar la inexistencia de algún tipo de exageración de la que se desprenda ánimo vindicativo, intención maliciosa de perjudicar al procesado, o que sus dichos sean producto de una fantasía o aleccionamiento de un tercero. La virtud suasoria que surge de su testimonio se debe a sus indubitados señalamientos: que el procesado, además de otros actos de naturaleza sexual, lo accedió carnalmente vía oral, aprovechándose de la confianza depositada en él por parte de su tía quien le encomendaba el cuidado del niño, y la consecuente situación en soledad que de ello se derivaba.
Si bien lo dicho por el menor no logra absolver algunas circunstancias de incertidumbre respecto del tiempo en que ocurrieron los hechos, pues solo indicó que creía que estos se suscitaron en el año 2014 - 2015, ello será objeto de análisis en el ejercicio de corroboración externa que, con fundamento en la valoración de las restantes pruebas, se hará más adelante.
Con todo, el testimonio del menor es creíble y confiable, tanto porque no se advierte razón o motivo que haga inferir su falsedad; como porque su relato es coherente y plausible, con mérito de buena fuente de convicción sobre la ocurrencia de los hechos. 6.2.2.3.- Desde la perspectiva externa, esto es, concordancia o disonancia con los restantes medios de prueba, debe decirse, sin perjuicio de lo anotado previamente en punto al valor probatorio que ostentan estos, que el testimonio del menor se mantiene incólume, pues no hay ningún elemento de prueba que haga inferir contradicción sustancial o incoherencia con virtud de menguar la fuerza probatoria del testimonio del niño. Rad.
No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 23 Estas pruebas externas a los dichos del menor, así vistas, permiten dilucidar un primer aspecto referente al tiempo en que ocurrieron los hechos; sobre ese particular, el menor ubicó, con dificultad, su ocurrencia en el año 2014 o 2015, pero dejó sentado que fue durante su convivencia con el procesado, cuando este lo recogía al finalizar su jornada escolar.
Su progenitora, aclaró que ese periodo de convivencia perduró aproximadamente un año y medio o dos años, y fijó ese tiempo durante los años 2012 a 2014 cuando su otra menor hija contaba con dos (2) años de edad. A lo anterior se aúna que, el perito forense WILFRAN PALACIO CASTILLO, reconoció la autenticidad del informe base de opinión pericial sexológico que le practicó a la víctima el 13 de julio de 2012, de lo que se infiere que este tuvo lugar de forma posterior a la instauración de la denuncia, por consiguiente, los hechos tuvieron lugar previo a esa fecha, como lo contempló la progenitora del menor.
Se confirma lo anterior cuando esta refiere que advirtió los cambios comportamentales cuando el menor tenía aproximadamente 5 o 6 años19, entonces, partiendo de que el menor nació el 5 de marzo de 2007, es concordante que el niño tenía 5 años, 4 meses y 8 días de edad cuando se le practicó el aludido examen. Es claro, entonces, que los sucesos objeto de juzgamiento tuvieron lugar en el año 2012, en los meses anteriores al 13 de julio; ahora, la armonía y cohesión entre estos datos avizorados, lejos de derruir la credibilidad del testigo principal, logran aclarar las circunstancias temporales en que se desataron los hechos narrados por la víctima. 19 Audiencia de juicio oral del 23 de septiembre de 2021.
Récord: 38:59 a 39:06. Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 24 Otro elemento de coherencia externa en este caso puede colegirse de la situación de oportunidad que envolvió a los hechos acusados; nótese que al igual como lo mencionó el menor J.C.M.F. en su testimonio, la señora MARÍA DEL SOCORRO FLÓREZ fue coincidente en referir que la jornada escolar del niño era en la mañana, hasta medio día, momento en que el acusado, al menos 2 o 3 veces por semana, lo recogía y lo llevaba hasta la casa donde los 3 cohabitaban (además de su hija menor que permanecía todo el día en el jardín).
Desde ese momento y hasta las 5 o 6 de la tarde, cuando ella arribaba al inmueble, el pequeño permanecía solamente bajo el cuidado del encartado; excepcionalmente, la madre, debido a la cercanía de su sitio de trabajo, los visitaba de forma transitoria. En una oportunidad indicó haber sorprendido al acusado nervioso ante su llegada. Vale la pena también referirse al modo y al momento en que la señora MARÍA DEL SOCORRO FLÓREZ se entera de lo sucedido, lo cual termina de corroborar los dichos del menor: la mencionada había impartido a su menor hijo una particular forma de hacerle ver lo que constituyen actos degradantes u ofensivos a su sexualidad; le manifestó que estos se llamaban “groserías” y que su práctica era reprochada.
En ese sentido, si bien a esta testigo no le es dado referirse a los hechos puntuales del acceso, porque no los percibió directa y personalmente, sí es posible valorar lo que así pudo presenciar respecto de cuando su hijo le reveló lo sucedido con la expresión de que “hoy Jesús no me hizo groserías”. Cabe destacar que, en curso del juicio, el menor insistió en hablar de “groserías” a lo largo de su intervención, conociéndose, posteriormente, que así le había enseñado su madre a referirse a ese tipo de actos de los que fue objeto.
Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 25 Por último, se encuentra otra circunstancia de hecho pasible de valorarse del testimonio de la progenitora del menor, y es que cunado refiere que notó cambios comportamentales en su hijo, decidió preguntar e indagar insistentemente sobre la causa de dicha alteración, como a su turno lo expuso aquel cuando dijo sentirse “agresivo, hiperactivo, grosero y que todo le daba rabia”; consecuencia de ello fue que el menor reveló lo que había sufrido a manos de su primo que reconoció como JESÚS DAVID BOHÓRQUEZ FLÓREZ.
Conforme con lo anterior, es claro que el testimonio del menor J.C.M.F. no se encuentra desamparado de elementos externos a su propia palabra, pues subyacen del material probatorio recogido en juicio, y su correcta apreciación y valoración, diversas circunstancias fácticas que al tamiz de la sana critica concluyen que los hechos objeto de juzgamiento tuvieron lugar acorde con la narración del menor, esto es, haciendo responsable al antes mencionado del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. 6.2.4.- Así las cosas, la acusación presentada por la delegada fiscal se encuentra acreditada puesto que, el testimonio de la víctima, es decir la prueba principal de cargo, vista desde la coherencia interna y externa de la construcción fáctica mostrada, cuenta con la virtud suasoria suficiente para derruir la presunción de inocencia del encartado en los términos del art. 381 del C.P.P. Las inconsistencias que critica el defensor sobre lo narrado por el menor sirven para responder el otro de sus cuestionamientos referente a que este no fue persistente en su relato: el abogado considera que no reiteró lo dicho al médico forense cuando le fue practicado el examen sexológico; información que este plasmó en el acápite de la anamnesis del informe base.
Por ello cuestiona que la narrativa del niño es inconsistente, pues en esa oportunidad no se habría referido a actos constitutivos de acceso carnal o exhibición de material pornográfico de los que dio cuenta en el juicio oral. Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 26 Sin embargo, al igual que se precisó en el acápite 6.2.2.1., esa información, por generarse fuera del juicio oral y sin la contradicción propia de un sistema acusatorio, no puede ser tenida en cuenta para soportar una sentencia de condena; alegar en contrario implica la asunción de las referencias fácticas obrantes de esa prueba de referencia. En ese caso, en nada variaría el sentido de esta decisión, pues en orden a lo previsto en el inciso 2° del articulo arriba mencionado, a las pruebas directas analizadas -que por sí solas soportan la existencia del delito y la responsabilidad del acusado- se aunarían las de referencia, cuyo contenido, como lo anotó la a quo, es eminentemente incriminatorio, es decir, de todas maneras, estarían dados los presupuestos de condena y la sentencia sería confirmada.
Por último, en cuanto a la credibilidad del menor, que el defensor ataca con base en que éste ubicó los hechos como ocurridos en el 2014 o 2015, la misma no se ve menguada por esa sola incongruencia; es claro que ello hace parte de la falibilidad propia de la memoria humana, situación que solo afectó esa parte de la hipótesis incriminatoria y que pudo absolverse por cuenta de los demás medios de conocimiento probatorios y su valoración singular como conjunta.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar en su integridad la sentencia proferida el 27 de enero de 2022 por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual se condenó como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo, Rad. No. 110016500121 2012 00526 01 P/ JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 27 al señor JESÚS DAVID BOHORQUEZ FLÓREZ a la pena principal de DOSCIENTOS DOCE (212) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término; y que negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
SEGUNDO. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. TERCERO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, Rad. 2012 00526 01 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA 201200526 JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Iván M. / Lina L.