TEMA: REBAJA PUNITIVA - a efectos de la legalidad de la aceptación de cargos, preacuerdos o negociaciones, se debe realizar el reintegro del incremento patrimonial fruto del delito, por lo menos en un 50%, y asegurar el remanente. / DOSIMETRÍA PENAL - cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva, el sentenciador solo podrá moverse dentro del cuarto máximo de movilidad punitiva.
HECHOS: decide la Sala el recurso vertical de apelación interpuesto por la defensa y la Fiscalía, contra la sentencia proferida por Juez Penal del Circuito de Medellín, dentro del proceso adelantado en contra del prenombrado acusado, quien se allanó a los cargos por el delito de hurto calificado agravado y tentativa de homicidio agravado.
Siendo motivo de inconformidad la negación del subrogado de la prisión domiciliaria y la dosificación punitiva, respectivamente. TESIS: (…) Respecto a la aceptación de los cargos o allanamiento hubo un (…) cambio en la línea de pensamiento, el cual sobrevino con la providencia radicado Nro. 25.306 del 8 de abril de 2008, y perduró hasta el 9 de abril de 2014, fallo radicado Nro. 40.174., en los que el órgano jurisdicente determinó que en casos de aceptación unilateral de cargos no era exigible lo dispuesto en el art. 349 del Estatuto Procedimental Penal; el alto tribunal en proveído dictado por el pleno de la Sala de Casación Penal el 27 de septiembre de 2017, retoma la tesis primigenia que traía al respecto, señalando expresamente en dicho proveído que acogía nuevamente que a efectos de la legalidad de la aceptación de cargos, preacuerdos o negociaciones, debe mediar el cumplimiento de la regla 349 tantas veces citada, esto es, el reintegro del incremento patrimonial fruto del delito, por lo menos en un 50%, y asegurar el remanente; develando el respectivo rastreo jurisprudencial que dicha postura viene siendo reiterada por el juez plural, y las varias sentencias dictadas en tal sentido permiten hablar de doctrina probable al respecto (…).
(…) en el caso presente, no procede rebaja punitiva por allanamiento a cargos manifestado por el procesado en sede de la audiencia preparatoria del juicio, por cuanto el grupo del cual hizo parte obtuvo incremento patrimonial producto del delito cometido sin haber reintegrado al menos el 50% del valor equivalente al mismo, y, menos, asegurado el pago del remanente.
(…) durante el ejercicio de dosimetría penal el a quo pasó por alto las circunstancias de mayor punibilidad enrostradas al agente, a saber, aquella contenida en el art. 58.10 del C. penal, 58.19 ibíd., y 58.20 ejusdem, a saber, cuando la conducta se realice en coparticipación criminal, cuando el imputado dentro de los 60 meses anteriores a la comisión de este delito ha sido condenado mediante sentencia de condena en firme por delito dolos, y el delito es realizado con el uso de arma blanca.
De esta manera salta a la vista la vulneración de los fundamentos para la individualización de la pena, concretamente lo dispuesto en el inciso 2° del art. 61 de la Ley 2098/21 conforme a lo cual: “El sentenciador solo podrá moverse dentro del cuarto… máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva” (…). Por lo tanto, la Sala modificará este apartado del proveído (…).
“Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintensión o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.
(…) en criterio de esta Sala el comportamiento del sujeto activo es grave, sin embargo, en aplicación restrictiva del apartado de la normativa que se viene de destacar, dichos aspectos, salvo criterio más ilustrado, devienen ínsitos al desvalor de acción (…). M.P. CÉSAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO FECHA: 06/09/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA PENAL Medellín, miércoles seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Aprobado en la fecha, acta Nro. 148 Sentencia de segunda instancia Nro. 42 Radicado: 05-001-60-00206-2022-11491 Acusado: WSMM Delito: Hurto calificado agravado, homicidio tentado Magistrado ponente: César Augusto Rengifo Cuello Lectura: jueves 7 de septiembre de 2023.
Hora: 11:00 a.m. Decide la Sala el recurso vertical de apelación interpuesto por la defensa de WSMM y la Fiscalía, contra la sentencia proferida por el Juez Doce Penal del Circuito de Medellín, el 9 de agosto de 2023, dentro del proceso adelantado en contra del prenombrado acusado, quien se allanó a los cargos por el delito de hurto calificado agravado y tentativa de homicidio agravado.
EPÍTOME FÁCTICO Se desprende de lo aceptado por la primera instancia que: “El día sábado 21 de mayo de 2022 a eso de las 21:45 horas aproximadamente, el señor JEMB, con 32 años de edad, transitaba a pie en inmediaciones del denominado puente sobre la Avenida Guayabal que cruza sobre el sector de la calle 36 con carrera 53, cerca de la denominada vía Regional, vía pública de Medellín. Se hallaba con la compañera permanente la señora la señora CR.
En forma imprevista, se acercan tres hombres, los tres exhiben arma corto punzante y le expresan a esta pareja que entreguen todo para no dañarlos. El señor John responde que tranquilos, que van a entregar todo, pero uno de los agresores golpea a la mujer, la víctima se Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00206-2022-11491 Acusado: WSMM Delito: Hurto calificado agravado y otro 2 opone, se enfrenta a los tres asaltantes, logra quitarles uno de los cuchillos, con este se defiende, pero finalmente es atacado y herido en varias ocasiones.
Los asaltantes logran apoderase del bolso de la mujer y las pertenencias, de un teléfono celular, de dinero en efectivo en cantidad aproximada de $40.000, de dinero en efectivo del señor John, todo estimado en unos $350.000. Las víctimas bajan del puente y se ubican en la denominada vía Regional. Allí otras personas auxilian al señor John quien es trasladado a Policlínica Municipal y es atendido en el servicio de urgencia, presentó lesión en región frontal, en antebrazo, en una rodilla, en región de espina ilíaca y sobrevive.
Al mismo centro asistencial es trasladado uno de los agresores o asaltantes puesto que resultó herido, capturado y dijo llamarse WSMM, con 29 años de edad, que corresponde al primero que se acercó a las víctimas.” ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 22 de mayo de 2022, ante el Juzgado Veinte Penal Municipal de Medellín con función de Control de Garantías, se legalizó la captura en flagrancia, y al siguiente día se realizó audiencia preliminar de formulación de imputación en contra de WSMM por el delito de tentativa de homicidio agravado (Arts. 27 y 104.2 del C. Penal, para facilitar o consumar otra conducta punible), y hurto calificado con circunstancias de agravación punitiva (Arts. 240 inc. 2º -con violencia sobre las personas-, y 241 No. 10 ibíd., -por dos o más personas-)1, sin allanamiento a los cargos y con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. 2.
El 21 de julio de 2022 la Fiscalía radicó escrito de acusación sin variación a la imputación fáctica, agregando la calificación jurídica la circunstancia de agravación del delito de homicidio del art. 104.7, por aprovechar la situación de inferioridad de la víctima, así como tres circunstancias de mayor punibilidad, cuando la conducta se realice en coparticipación criminal (Art. 58-10 del C. Penal), cuando el imputado dentro de los 60 meses anteriores a la comisión de este delito ha sido condenado mediante sentencia de condena en firme por delito dolos (Art. 58-19 CP), y cuando el delito es realizado con el uso de arma blanca (Art. 58-20 CP, con la modificación de la Ley 2197 de 2022), y sin 1 Cfr. registro de audiencia de formulación de imputación del 23 de mayo de 2022, minuto: 11:55-17:30.
Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00206-2022-11491 Acusado: WSMM Delito: Hurto calificado agravado y otro 3 circunstancias de menor punibilidad, sosteniendo durante la formalización de la acusación los términos expuestos2. 3. En audiencia del 11 de abril de 2023, el procesado se allanó a los cargos, procediendo la primera instancia a proferir fallo de condena cuya lectura se realizó el 9 de agosto de 2023. 4.
La anterior decisión fue apelada por la defensa del procesado y la Fiscalía, siendo motivo de inconformidad la negación del subrogado de la prisión domiciliaria y la dosificación punitiva, respectivamente. 5. Por su parte le correspondió a esta Sala de Decisión Penal el conocimiento del recuro vertical. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Decantado lo que hace al control de legalidad de la actuación, la tipicidad de la conducta, la existencia de un mínimo de prueba para condenar, y aprobado el allanamiento a cargos, para lo que nos convoca, el a quo destacó que no procede rebaja por allanamiento a cargos, en razón a que, siguiendo la línea jurisprudencial mayoritaria, en tratándose de allanamientos, no se hace ninguna rebaja de pena con ocasión del incumplimiento de lo consagrado en la regla número 349 de la Ley 906/04, tal como acontece en el sub examine.
Respecto del proceso de dosimetría penal, decidió partir del quantum mínimo previsto dentro del primer cuarto del delito de tentativa de homicidio, para el caso, 150 meses de prisión, al estimar que en el asunto no se dedujeron circunstancias de menor ni de mayor punibilidad, destacando que el procesado posee antecedentes penales por atentados contra el patrimonio, a saber: “10 de junio de 2014 en el juzgado 36 penal municipal; el 26 de mayo de 2021 en el juzgado 37 penal municipal de Medellín y en el juzgado 33 penal municipal de Medellín, sentencia de condena del 11 de febrero de 2019”. 2 Cfr. registro de audiencia acusación, minuto: 21:39-33:17.
Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00206-2022-11491 Acusado: WSMM Delito: Hurto calificado agravado y otro 4 Por otra parte, en aplicación de la teoría de los concursos, art. 31 del C. Penal, aumentó en un mes la pena por el delito de hurto calificado agravado, en razón a que se cometió una acción de desapoderamiento bajo las circunstancias calificantes y de agravación aceptadas por el implicado, para una pena final de 151 meses de prisión, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria de los art. 63 y 38 del C. Penal, respectivamente.
DEL RECURSO DE APELACIÓN 1. El delegado de la Fiscalía en la sustentación escrita del recurso vertical plantea que se reforme la pena impuesta al allanado, pues en el proceso de dosificación punitiva el a quo no tuvo en cuenta que el persecutor dedujo circunstancias de mayor punibilidad en contra del inculpado, a saber, la contenida en el art. 58.10, canon 58.19 y 58.20 del C. Penal, con la modificación de la Ley 2197 de 2022, art. 7°, cuando la conducta se realice en coparticipación criminal, el imputado dentro de los 60 meses anteriores a la comisión de este delito ha sido condenado mediante sentencia de condena en firme por delito doloso, y el delito es realizado con el uso de arma blanca, respectivamente; aunado a que el aumento por el delito de hurto calificado agravado que concursa con el de mayor gravedad en este caso resulta irrisorio, por lo que en su criterio se deben imponer 24 meses de prisión más por este concepto. 2.
La defensa técnica del procesado en la sustentación oral del recurso vertical de apelación plantea que se revoque la decisión del a quo de no concederle rebaja de pena a su patrocinado por el allanamiento a cargos con fundamento en la interpretación jurisprudencial mayoritaria según la cual en tratándose de la exigencia del art. 349 del C.P.P., las figuras del allanamiento y los preacuerdos resultan asimilables, realizando para el efecto algunas disquisiciones en cuanto a la naturaleza en su criterio disímil de las figuras jurídicas en cuestión, y el entendimiento de la regla vista a raíz de la sentencia en el denominado caso NULE.
Para cerrar esta apartado, se destaca que los sujetos procesales no arrimaron intervención alguna como no recurrentes. Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00206-2022-11491 Acusado: WSMM Delito: Hurto calificado agravado y otro 5 CONSIDERACIONES EN ORDEN A PROVEER A la luz de lo normado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, es esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín la competente para decidir de fondo el recurso de alzada interpuesto por la Fiscalía y la víctima.
Huelga significar además que en la presente actuación concurren los presupuestos procesales y materiales para emitir pronunciamiento de fondo, sin que se observe la presencia de irregularidades que puedan afectar la validez de lo hasta este punto actuado. Visto lo que es objeto de discusión, la Sala limitará su actuar dentro del estricto marco de su competencia, esto es, analizará lo referente a la inconformidad planteada por los censores en punto de la negativa de conceder rebaja de pena por el allanamiento a cargos en vista del incumplimiento de la regla que postula el canon 349 del Estatuto Procedimental Penal, lo que hace a la pena de la cual se parte, aunado al incremento punitivo en virtud de la teoría de los concursos.
Frente al primer motivo de inconformidad, es importante destacar que el art. 349 de la Ley 906/04 hace parte del título II del Libro III de la ley 906/04, que trata de los “PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALIA Y EL IMPUTADO O ACUSADO”. Aparte, que en el artículo 351 y siguientes de la ley 906/04, en forma descriptiva y en clara referencia a las instituciones de la justicia premial, se regla las diferentes modalidades de aquellos, para señalar las rebajas punitivas que pueden corresponderles según el momento y forma como se lleven a cabo; infiriéndose sin dubitación alguna, que entre las modalidades de preacuerdos y negociaciones se encuentra la aceptación unilateral de cargos.
Es decir, que la aceptación de cargos o allanamiento a la imputación o acusación, es una forma o modalidad, como reza expresamente el citado artículo 351, de los preacuerdos o negociaciones. En otras palabras, éstos son el género, y la aceptación de cargos o allanamiento una especie. Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00206-2022-11491 Acusado: WSMM Delito: Hurto calificado agravado y otro 6 A esa conclusión se arriba no sólo por la ubicación de la regulación expresa de esta modalidad de la aceptación de los cargos para efectos de la rebaja punitiva que en determinadas circunstancias o momento procesal le corresponde al acusado, dentro del capítulo único del Título II del Libro III de la ley 906/04, sino por la interpretación sistemática de las diversas preceptivas que lo conforman; como por ejemplo las atinentes a la finalidad y reglas comunes a los institutos que integran la llamada justicia premial, e igualmente con base en el acta 025 de julio 30 de 2003 de la Comisión Redactora Constitucional Creada por el Acto legislativo 003 de 2002, para la elaboración del proyecto del Código de Procedimiento Penal dentro del Sistema Acusatorio, de la cual logra extractarse que se identifica o trata las diferentes modalidades de la justicia premial como instituciones de igual naturaleza y finalidad.
Si bien como lo hemos venido sosteniendo la aceptación de los cargos o allanamiento resulta un instituto de características diferentes a las negociaciones o acuerdos propiamente dichos; tales diferencias en sus alcances y manera de concretarse no desdibujan en lo absoluto la naturaleza consensual que en su esencia los identifica. Por lo demás, cabe reseñar que tras el cambio en la línea de pensamiento sobre el punto en discusión, el cual sobrevino con la providencia radicado Nro. 25.306 del 8 de abril de 2008, y perduró hasta el 9 de abril de 2014, fallo radicado Nro. 40.174., en los que el órgano jurisdicente determinó que en casos de aceptación unilateral de cargos no era exigible lo dispuesto en el art. 349 del Estatuto Procedimental Penal; el alto tribunal en proveído dictado por el pleno de la Sala de Casación Penal el 27 de septiembre de 20173, retoma la tesis primigenia4 que traía al respecto, señalando expresamente en dicho proveído que acogía nuevamente que a efectos de la legalidad de la aceptación de cargos, preacuerdos o negociaciones, debe mediar el cumplimiento de la regla 349 tantas veces citada, esto es, el reintegro del incremento patrimonial fruto del delito, por lo menos en un 50%, y asegurar el remanente; develando el respectivo rastreo jurisprudencial que dicha postura viene siendo reiterada por 3 CSJ, SP.
SP14496-2017, Radicación No. 39831 (Aprobado acta No. 319 del 27 de septiembre de 2017) M. P. José Francisco Acuña Vizcaya. 4 CSJ, SP. Sentencia dentro del radicado Nro. 21954 del 23 de abril de 2005, y sentencia dentro del radicado Nro. 21.347 del 14 de diciembre de 2005. Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00206-2022-11491 Acusado: WSMM Delito: Hurto calificado agravado y otro 7 el juez plural, y las varias sentencias dictadas en tal sentido permiten hablar de doctrina probable al respecto5.
Incluso más recientemente la Sala mayoritaria consolida su criterio, en el sentido que se exige indemnización y el reintegro siempre que exista incremento patrimonial producto de la conducta, trátese de allanamiento a cargos o preacuerdo (Auto del 19 de febrero de 2020, rad. AP504-2020, 55.166, M. P. Luís Antonio Hernández Barbosa). “En el proceso de la referencia la Sala confirma la decisión del Tribunal Superior de Quibdó que improbó el allanamiento a cargos de (…) por el delito de peculado aduciendo como fundamento el criterio mayoritario de la Sala Penal de la Corte que se exige reintegro e indemnización en los términos del artículo 349 del C.P.P., pues de lo contrario no procede la rebaja de pena por la aceptación de cargos, aplicando analógicamente al allanamiento un mandato establecido exclusivamente para los preacuerdos.”6 De manera que siguiendo la postura mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia, se reitera entonces, como en otra oportunidad una Sala de Decisión Penal de este Tribunal Superior igualmente lo ha sostenido7, que en el caso presente, no procede rebaja punitiva por allanamiento a cargos manifestado por el procesado en sede de la audiencia preparatoria del juicio, por cuanto el grupo del cual hizo parte obtuvo incremento patrimonial producto del delito cometido sin haber reintegrado al menos el 50% del valor equivalente al mismo, y, menos, asegurado el pago del remanente.
Prohibición en esas circunstancias de la concesión de la rebaja punitiva que fundamenta a los acuerdos, preacuerdos y negociaciones que debe aplicarse, en cuanto la misma no atenta con el derecho fundamental de igualdad frente a la ley, pues resulta a todas luces justificado y razonable que quienes por su actuar por fuera de la ley incrementan su patrimonio, reparen el daño causado y reintegren el valor ilegalmente percibido, y caso de no hacerlo se termine propiciando que reciban como premios insignificantes sanciones que les 5 Al respecto puede consultarse auto interlocutorio AP8231-2017, radicado Nro. 51562 del 21 de noviembre de 2017.
M. P. Patricia Salazar Cuellar. De la misma magistrada la sentencia SP364-2018, radicado Nro. 51142 del 21 de febrero de 2018. Sentencia SP621-2018, radicado Nro. 51482 del siete de marzo de 2018. M. P. Luís Antonio Hernández Barbosa. 6 En esta oportunidad el Magistrado Eugenio Fernández Carlier salvo voto. 7 Auto del 9 de marzo de 2006, Radicado Nro. 2009-11970, M.P. Rafael María Delgado Ortiz.
Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00206-2022-11491 Acusado: WSMM Delito: Hurto calificado agravado y otro 8 permiten en poco tiempo y sin mayores dificultades entrar a gozar de los réditos de la actividad delictiva. Repárese que de esa manera se permite que el delito se convierta en un atractivo y lucrativo negocio, enviando de paso la administración de justicia un mensaje de impunidad al colectivo, cuyos integrantes, por el contrario, esperan una respuesta firme, pronta, y acorde a la criminalidad cometida, esto es, expedita, proporcional, y justa, y no un mensaje contradictorio y desmoralizador para el conglomerado.
Siendo precisamente lo anterior -evitar incentivar a la delincuencia en la continuación de esas actividades, como hacer realidad en el proceso penal la reparación a las víctimas-, lo que inspira la teología de disposiciones como la prevista en el artículo 349 de la obra instrumental, se precisa de su aplicación en casos como el sub iudice, pues si bien se establece un trato diferente respecto a otro tipo de delincuencias, el mismo se fundamenta en situaciones objetivas, justas, y razonables, esto es, las razones expuestas en la sentencia 39.831 tantas veces traídas a colación en este proveído, y que en criterio de esta Sala resultan del todo acertadas frente al problema jurídico que aquí se plantea.
Además de las expuestas, existen entonces potísimas razones de carácter objetivo que tornan el tratamiento diferencial que el alto tribunal entiende aplica a este tipo de casos, en justificado y razonable, y, por ende, con apego al ordenamiento jurídico. En este orden de ideas no se puede desconocer en primer lugar que la Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, que como tal actúa como órgano de casación para efectos de cumplir, entre otros, con la función unificadora de la jurisprudencia conforme a lo dispuesto en el art. 234 y 235.1 de la Carta Política, y 180 de la Ley 906/04, materializando de esta manera la actividad pedagógica y de consolidación de aquella; además de la debida seguridad jurídica, lo que entraña la realización de la justicia material, art. 2° Superior; a lo que se suma que en definitiva las decisiones que mediante su jurisprudencia adoptan los órganos de cierre en las diferentes jurisdicciones constituyen fuente formal auxiliar del derecho a voces del inciso 2° del canon Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00206-2022-11491 Acusado: WSMM Delito: Hurto calificado agravado y otro 9 203 Superior, todo lo cual suma en razones para confirmar este apartado del fallo apelado, al estima atinado que bajo este marco de cosas el a quo negara la rebaja de pena por allanamiento a cargos al aquí sub iudice.
Descendiendo en la segunda cuestión problemática planteada por la censura, basta reparar en el escrito de acusación y escuchar lo pertinente en la audiencia de formalización de cargos, para advertir con preocupación que durante el ejercicio de dosimetría penal el a quo paso por alto las circunstancias de mayor punibilidad enrostradas al agente, a saber, aquella contenida en el art. 58.10 del C. penal, 58.19 ibíd., y 58.20 ejusdem, a saber, cuando la conducta se realice en coparticipación criminal, cuando el imputado dentro de los 60 meses anteriores a la comisión de este delito ha sido condenado mediante sentencia de condena en firme por delito dolos, y el delito es realizado con el uso de arma blanca.
De esta manera salta a la vista la vulneración de los fundamentos para la individualización de la pena, concretamente lo dispuesto en el inciso 2° del art. 61 de la ley 906/04 conforme a lo cual: “El sentenciador solo podrá moverse dentro del cuarto… máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”, como acontece en el caso de la especie, arguyendo el funcionario que en el sub examine, “no se dedujeron circunstancias de menor ni de mayor punibilidad” al margen de lo reseñado en precedencia. Por lo tanto, la Sala modificará este apartado del proveído, en el entendido que, partiendo del delito con pena mayor, a saber, homicidio en modalidad imperfecta, para obtener el ámbito punitivo de movilidad a los 360 meses les resto 150 meses, 360-150 (210) meses que dividido en cuatro arroja 52.5.
De manera que los cuartos de movilidad punitiva son los siguientes: de 150 a 202,5 meses de prisión; dos cuartos medios de 202,5 a 255 y de 255 a 307,5 meses de prisión; y un cuarto máximo de 307,5 a 360 meses de prisión. Conforme a las circunstancias advertidas la Sala partirá necesariamente del cuarto máximo y dentro de este se ubicará en el quantum mínimo.
Esto último, pues conforme a los lineamientos del inc. 3° del dispositivo legal bajo escrutinio, “Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00206-2022-11491 Acusado: WSMM Delito: Hurto calificado agravado y otro 10 aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintensión o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.
Siendo preciso significar que en criterio de esta Sala el comportamiento del sujeto activo es grave, sin embargo, en aplicación restrictiva del apartado de la normativa que se viene de destacar, dichos aspectos, salvo criterio más ilustrado, devienen ínsitos al desvalor de acción previsto en los modelos típico por los que debe responder, a lo que se suma que lo que hace a los antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores fue tenido en cuenta para la elección del cuarto de movilidad punitiva, por lo que ninguna razón atendible y demostrada en desarrollo del proceso se advierte para apartarse del quantum mínimo dentro del cuarto máximo, al estimar que de esta manera la conducta punible desplegada por el procesado encuentra su condigna sanción. Sin necesidad de mayores consideraciones sobre este particular de la censura, se impone al condeno una pena de 307,5 meses de prisión, a lo que se suma un mes por el delito de hurto, respetando aquella discrecionalidad reglada de la que hizo uso el a quo a la hora de ponderar el otro tanto en razón de la teoría de los concursos, art. 31 del C. Penal, para una pena final de 308,5 meses de prisión, o lo que es lo mismo 308 meses y 15 días de prisión, y por el término de veinte (20) años la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, conforme lo dispuesto en el inc. 1° del art. 51 del C. penal.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR LA SENTENCIA de primera instancia, en el entendido de condenar al procesado a la pena de trecientos ocho (308) meses y quince (15) días de prisión, en contra del acusado WSMM, por el delito de homicidio agravado en modalidad imperfecta cometido en concurso heterogéneo con el punible de hurto calificado agravado, Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00206-2022-11491 Acusado: WSMM Delito: Hurto calificado agravado y otro 11 y por el término de veinte (20) años la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, según las consideraciones vertidas en la parte considerativa de este proveído.
SEGUNDO: En lo demás el fallo apelado permanece incólume.
TERCERO: Contra esta decisión procede el recurso de casación, el cual debe interponerse dentro del término común de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la misma.
CUARTO: Esta sentencia queda notificada en estrados.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados8, CÉSAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO LUÍS ENRIQUE RESTREPO MÉNDEZ JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE 8 El presente proveído se suscribe de conformidad con lo previsto en el art. 11 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, por cuya virtud se autoriza la “firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas”.