REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: LUIS ENRIQUE BUSTOS BUSTOS Radicación: 110016101911-2014-00210-01 Procedencia: Juzgado Veintidós Penal Municipal con función de Conocimiento Acusados: Eduardo Antonio Maldonado Méndez Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Apelación sentencia anticipada Decisión: Declara nulidad Aprobado acta No.: 197 Bogotá D. C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023) I.- ASUNTO Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima contra la sentencia proferida el 21 de abril de 2023 por el Juzgado Veintidós Penal Municipal con funciones de Conocimiento de esta capital, a través de la cual condenó anticipadamente a EDUARDO ANTONIO MALDONADO MÉNDEZ en calidad de autor del reato de inasistencia alimentaria y, sólo para efectos punitivos, le impuso las que corresponden a la modalidad simple, conforme se estableció en el pacto, esta es, penas principal de 16 meses de prisión y multa de 13.33 S.M.M.L.V., Radicado: 110016101911-2014-00210-01 Acusado: Eduardo Antonio Maldonado Méndez Delito: Inasistencia alimentaria 2 inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, además, le otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la sanción. II.- SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos jurídicamente relevantes se describen por la primera instancia, conforme al acta de preacuerdo, así: “Se acusó a Eduardo Antonio Maldonado Méndez por incumplir el deber de prestar alimentos a su hijo A.M.R.1, desde noviembre de dos mil trece (2013) al catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2022), inclusive, fecha en la que se llevó a cabo el traslado del escrito de acusación.” III.- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3.1.- Por tratarse de un procedimiento abreviado, conforme lo dispuesto en la Ley 1826 de 2017, la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación el 14 de febrero de 2022 a EDUARDO ANTONIO MALDONADO MÉNDEZ por el delito de inasistencia alimentaria, tipificado en el inciso segundo artículo 233 del Código Penal, cargo que éste no aceptó y por el que no le fue impuesta medida de aseguramiento. 3.2.- Radicado el escrito de acusación, correspondió por reparto al Juzgado Veintidós Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá. Radicado: 110016101911-2014-00210-01 Acusado: Eduardo Antonio Maldonado Méndez Delito: Inasistencia alimentaria 3 3.3.- La audiencia concentrada se llevó a cabo el 30 de septiembre de 2022, sin alteración alguna respecto de la atribución fáctica y jurídica. 3.4.- Tras varios intentos, el 31 de marzo del presente año, al inicio del juicio oral, la Fiscalía solicitó variar su objeto a fin de sustentar un preacuerdo convenido con la defensa material y técnica; al cual se impartió aprobación en cuanto que se variaba la adecuación típica; acto seguido se anunció sentido del fallo condenatorio y se cumplió con el traslado dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
IV.- SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA El 21 de abril último el Juez Veintidós Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad profirió sentencia. Así, dado el preacuerdo constató el cumplimiento de las exigencias relativas a las garantías de las partes e intervinientes, por tanto, se procedería, exclusivamente para efectos punitivos, a tipificar la conducta en el inciso primero del artículo 233 del Código Penal.
Así, concluyó que los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, aunda la admisión de culpabilidad, permiten emitir sentenca condenatoria por las restantes conductas delictivas. En consecuencia, exclusivamente para efectos punitivos, dedujo la sanción establecida e impuso las penas principales de dieciséis (16) meses de prisión y multa de 13.33 S.M.M.L.V., Radicado: 110016101911-2014-00210-01 Acusado: Eduardo Antonio Maldonado Méndez Delito: Inasistencia alimentaria 4 inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, además, le otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la sanción. V.- TRÁMITE DEL RECURSO Inconforme con la determinación el representante de las víctimas interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque el fallo y se “impruebe el preacuerdo”, pues no sólo se violentaron los derechos de quien apodera, sino que le preacuerdo desborda la legalidad y el prestigio de la administración de justicia. Señala que la negociación se hizo sin la presencia de la víctima, que nunca fue convocada al tiempo que el monto de la pena acordada resulta exigua; no se consideraron las prerrogativas que les asisten y, prácticamente el componente de justicia se desconoció, incluido que se eliminó la adecuación típica que incrementa la sanción cuando la víctima es menor de edad.
Aduce que, se desconocieron los mínimos derechos que le asisten a quien es perjudicado con el delito, al punto de que en el preacuerdo no se dice nada en torno a la reparación de los daños. 5.2.- Intervención no recurrentes -defensa- Insta mantener la decisión, en virtud de que el recurrente debe acudir al trámite del incidente de reparación integral a efectos de obtener el resarcimiento correspondiente.
Radicado: 110016101911-2014-00210-01 Acusado: Eduardo Antonio Maldonado Méndez Delito: Inasistencia alimentaria 5 En segundo término, sólo en aquellos delitos que produzcan incremento patrimonial es factible considerar la improcedencia de los preacuerdos. Y, por último, ha debido mostrar su inconformidad en el escenario de aprobación de la negociación, empleando los recursos correspondientes.
VI.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1.- Competencia Conforme a lo establecido en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio, por tratarse de una determinación de primera instancia emitida por un juzgado penal municipal de este Distrito Judicial; de igual manera, se habilita el trámite dado a la alzada conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal.
Ahora, se advierte que únicamente se abordarán los aspectos materia de disenso y aquellos inescindiblemente vinculados a su objeto, siempre y cuando no se hayan conculcado las garantías de los sujetos procesales; adicionalmente, no opera el principio de la prohibición de la no reformatio in pejus, conforme lo dispone los artículos 31 de la Carta Política y 20 de la Ley 906 de 2004 ya que es la representante de las víctimas quien acude a esta instancia como recurrente.
Radicado: 110016101911-2014-00210-01 Acusado: Eduardo Antonio Maldonado Méndez Delito: Inasistencia alimentaria 6 6.2.- Caso concreto El problema jurídico a resolver, en principio, consiste en establecer si se debe revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, improbar el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y el acusado EDUARDO ANTONIO MALDONADO MÉNDEZ, pues a consideración del recurrente se violaron flagrantemente los derechos de la víctima y la legalidad de la pena.
Sea oportuno advertir que de conformidad con el inciso 4º del artículo 351 de la ley 906 de 2004, “los preacuerdos celebrados entre la fiscalía y acusados obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”. Así, la Sala estima que en el caso concreto no se satisfacen los postulados, normas y principios orientadores previstos para celebrar acuerdos.
Ello en virtud de que no se advierte ajustado al ordenamiento jurídico, en especial, las garantías de las víctimas y el principio de legalidad en sus componentes de tipicidad estricta y dosificación de la sanción, por las siguientes razones: Los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la Fiscalía y los imputados o acusados obedecen, entre otros, a la humanización de la actuación procesal y la pena, aunado, como ya se indicó, a obtener una pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales derivados de la Radicado: 110016101911-2014-00210-01 Acusado: Eduardo Antonio Maldonado Méndez Delito: Inasistencia alimentaria 7 conducta punible, propugnar por la reparación integral de los perjuicios ocasionados, correspondiéndole al funcionario judicial velar por el prestigio de la administración de justicia.1 Bajo tal panorama se encuentra habilitada la posibilidad de llevar a cabo conversaciones y arribar a un convenio donde indiscutiblemente el implicado acepta su responsabilidad en el delito atribuido o uno relacionado con pena menor, recibiendo como contraprestación: (i) la eliminación de alguna causal de agravación punitiva o cargo especifico o, (ii) la tipificación de la conducta punible en aras de disminuir la sanción.2 Ahora bien, el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 contempla las modalidades de acuerdo consistentes en que se pueden pactar los hechos y sus consecuencias, advirtiendo, además, que ello obliga al juez de conocimiento, sin que implique pasar por alto las garantías fundamentales, por tanto, se debe atender el principio de progresividad para fijar, en un estadio concreto, cuál es la secuela jurídica que se aviene, en el caso concreto, respetando el principio de legalidad de la sanción y su forma de ejecución. Por su parte, el artículo 29 de la Constitución Política encierra un conjunto de garantías que contribuyen a mantener el orden social, la seguridad jurídica, la protección al ciudadano que se ve sometido a un proceso penal, entre otros. 1 Artículo 348 de la ley 906 de 2004. 2 Artículo 350 ibídem.
Radicado: 110016101911-2014-00210-01 Acusado: Eduardo Antonio Maldonado Méndez Delito: Inasistencia alimentaria 8 En el presente asunto el preacuerdo que suscita la atención el acusado aceptó los cargos a cambio de que se le imponga la pena establecida en el inciso primero del artículo 233. En consecuencia, aprobada la negociación, sin que el ahora recurrente mostrara inconformidad a través de la interposición de los recursos, las cuales da a conocer en la impugnación que nos ocupa, no obsta para verificar si se han conculcado derechos y garantías, especialmente de la víctima.
Ahora, claro es que los términos del preacuerdo obligan al juez, pero, desde luego, en el entendido aludido por la jurisprudencia al respecto, en efecto3: “Así las cosas, a ese preciso y específico convenio, debió ceñirse la sentencia condenatoria, pues, con fundamento en el artículo 351, inc. 4, de la Ley 906 de 2004, los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales, precepto normativo en virtud del cual esta Corporación ha ratificado que «en materia de preacuerdos, el convenio tiene fuerza vinculante para la fiscalía, el procesado y el juez, a menos que se advierta que se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales.» 3.
En ese contexto, luego de superar la verificación del preacuerdo en materia de respeto a garantías fundamentales y ausencia de vicios en el consentimiento otorgado, es claro que el Juez…, estaba obligado a plegarse estrictamente a sus cláusulas.” Y, sobre el tema la Corte Constitucional en el fallo de unificación SU479 de 2019 realizó un recorrido sobre las diversas posturas en torno a las facultades del Juez en materia de preacuerdos e hizo las siguientes precisiones: “Este sistema acusatorio, introducido por el constituyente derivado y desarrollado normativamente a partir de la Ley 906 de 2004, se ha caracterizado principalmente por la…sujeción al principio de legalidad y a otros principios de actuación que tienen el propósito de “asegurar las mejores condiciones para que la decisión que se adopte sea a la vez respetuosa de los derechos fundamentales del inculpado o acusado y de los derechos de las víctimas, así como garante del deber constitucional de perseguir y punir el delito” 3 SP 4860/2019, radicado 46401 del 6 de noviembre de 2019 Radicado: 110016101911-2014-00210-01 Acusado: Eduardo Antonio Maldonado Méndez Delito: Inasistencia alimentaria 9 Lo anterior permite advertir que la reforma constitucional introdujo un sistema acusatorio que contempló controles a la discrecionalidad excesiva del órgano encargado del ejercicio de la acción penal, mediante el sometimiento al principio de legalidad.
No obstante lo anterior, se trata de un modelo que “tiene matices donde se abren márgenes para la negociación” y, por lo tanto, para la modulación del principio de legalidad que permite la aplicación de mecanismos de justicia consensuada… Bajo este entendido, esta Corte ha diferenciado claramente entre las actuaciones discrecionales de las autoridades públicas y las arbitrarias, y ha establecido que la Constitución admite la discrecionalidad administrativa pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública.
Al realizar esta distinción, la Sentencia C-318 de 1995 aclaró que, pese a no estar consagrado expresamente en la Carta Política, en Colombia rige el principio de la proscripción de la arbitrariedad de las autoridades públicas, y señaló que: “la potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria e indispensable, en ciertos casos, para una buena administración pública, pues se le brinda al gestor público la posibilidad de decidir, bajo un buen juicio, sin la camisa de fuerza de una reglamentación detallada que no corresponda a la situación que se quiera superar o enfrentar.
En cambio, la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, si bien la Constitución colombiana no consagra expresamente "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos", como lo hace el artículo 9º-3º de la Constitución Española, este principio deriva de normas específicas de nuestra Carta”.
(…) Por esta razón, la facultad discrecional que la Constitución y la ley confieren a la FGN para aplicar mecanismos de justicia consensuada como los preacuerdos, no implica per se la concesión de poderes arbitrarios e ilimitados para negociar. Estas autoridades públicas están obligadas a ejercer esas potestades de acuerdo a los fines de la normativa de preacuerdos, de forma razonable y proporcionada, y en respeto de los derechos fundamentales.
Las autoridades judiciales, como todas en un Estado democrático, se hallan regidas por el principio de legalidad y, si bien la justicia consensual rodea al Fiscal de una serie de competencias discrecionales, con el fin de terminar anticipadamente los procesos, en pro de una justicia célere y eficiente, ello no puede llegar al extremo de entender que un acuerdo para una sentencia anticipada puede lograrse “a cualquier costo” o de “cualquier manera”, esto es, de manera arbitraria (no discrecional-reglada) y con el solo fin de llegar a cualquier resultado que finiquite la actuación, sobrepasando los claros fines del instituto procesal de los preacuerdos –entre ellos aprestigiar la justicia. De suerte que “aprestigiar la justicia” no es apenas un desiderátum del Fiscal en el caso concreto sino una auténtica regla jurídica imperativa aplicable en todos los eventos.
De este modo, si las autoridades no atienden los límites previstos para el uso de este mecanismo, no sólo sus actos pueden perder sus efectos sino que, además, pueden comprometer su responsabilidad penal y disciplinaria. (…) 47. En efecto, las facultades del ente acusador para realizar este tipo de negociaciones no son omnímodas. En respeto de la autonomía del fiscal para adoptar criterios jurídicos en el análisis y direccionamiento del caso (art. 251.3 Constitución Nacional, en adelante C.N.), el legislador y la jurisprudencia han previsto algunos límites que determinan el alcance de su facultad de celebrar preacuerdos; los cuales a su vez constituyen criterios que deben ser valorados y analizados por los jueces de conocimiento al momento de realizar el control sobre los preacuerdos que celebra la FGN.
Dentro de los límites que la ley y la jurisprudencia han desarrollado se encuentran: (…) En desarrollo de esta tesis, la Corte Suprema de Justicia ha dejado que, en el Estado Social de Derecho el juez tiene funciones que van más allá de ser un simple árbitro o notario, por eso ha reiterado que: “[E]l acto de aprobación del preacuerdo es el mecanismo a través del cual se garantiza que la emisión del fallo (al que se acoge el procesado en busca de los beneficios que le otorga la Radicado: 110016101911-2014-00210-01 Acusado: Eduardo Antonio Maldonado Méndez Delito: Inasistencia alimentaria 10 justicia premial), no sea consecuencia de vicios de garantía, de juicio o de estructura. // (…) el examen de los términos del preacuerdo no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales o bien si aquello sobre lo que recae es en verdad susceptible de consenso” (Negrita fuera del priginal).
En virtud de lo anterior, la CSJ ha establecido que le corresponde al juez penal constatar si existía alguna prohibición – de índole constitucional o legal – que impidiera celebrar el preacuerdo y de ser así, deberá proceder con su improbación, pues “la libertad dada, frente a esta clase de actuaciones, no puede obviar las disposiciones constitucionales y legales del caso”.
Dicha Corporación también ha señalado en desarrollo de esta postura que “[las facultades del funcionario judicial] no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible, sino a los hechos imputados y sus consecuencias, acuerdos que obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales” (…) Tal es el caso de la Sentencia del 25 de noviembre de 2015 de la Sala Penal de la CSJ, la cual sostuvo que los fiscales no pueden disponer de la acción penal a su antojo y que los preacuerdos son una institución que opera en el contexto de un Estado Social de Derecho, lo que implica que están sometidos al principio de legalidad.
(…) Por esta razón, al verificar el cumplimiento y respeto de los límites sustantivos que existen en la ley, la jurisprudencia y la Constitución Política para la celebración de preacuerdos, el juez penal de conocimiento realiza un control de legalidad que no es meramente formal. El control del juez se extiende a la verificación de que no se transgredan principios constitucionales y derechos fundamentales, dado que la misma Ley 906 de 2004 dejó en claro que los preacuerdos debían respetar las garantías fundamentales, entendidas como el principio de legalidad y demás principios constitucionales; los derechos fundamentales de las partes intervinientes; y los fines del artículo 348 del estatuto procesal penal.
Este deber del juez de verificar el cumplimiento de los requisitos legales por parte del fiscal encuentra respaldo, incluso, en la primera postura que, pese a rechazar cualquier posibilidad de control material, sostiene que “al juez si (sic) le corresponde, en desarrollo de los actos propios de dirección de la audiencia, constatar que las actuaciones de la Fiscalía cumplen los requisitos establecidos en la ley”. 69.
Todo lo anterior le permite a esta Sala concluir que, si bien no hay doctrina pacífica en la CSJ sobre el alcance de estas facultades, sí puede sostenerse que (i) la facultad discrecional de los fiscales delegados para preacordar es reglada y se encuentra limitada, y que (ii) los jueces de conocimiento no están obligados a aceptar el preacuerdo sin importar los términos en que fue pactado el mismo; por el contrario, están llamados a constatar que tales límites hayan sido respetados por el ente acusador al momento de negociar.
No obstante, es preciso aclarar que el tipo de análisis que le compete realizar a los jueces penales de conocimiento es un control de límites constitucionales y legales de los preacuerdos, no un control pleno e ilimitado que, sin duda, desnaturalizaría esta institución de la justicia negociada y amenazaría la imparcialidad judicial propia del sistema penal acusatorio colombiano. Por último, este control que realizan los jueces de conocimiento de los preacuerdos, a diferencia de lo dispuesto por algunas sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no se advierte incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio.
La posibilidad de que el juez penal realice control material obedece, principalmente, a su calidad de juez constitucional. Además, lo anterior no impide que tanto la activación como el impulso de la pretensión punitiva estatal continúen, exclusivamente, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación en quien, según la Constitución y la ley, recae el deber de acusar o presentar preacuerdos ante los jueces de conocimiento (artículos 250.4 de la C.N. y 336 y 339 inciso 2º del C.P.P.).” Radicado: 110016101911-2014-00210-01 Acusado: Eduardo Antonio Maldonado Méndez Delito: Inasistencia alimentaria 11 Entonces, se puede concluir que (i) de manera excepcional se puede efectuar control material por parte del Juez a los actos del fiscal;
(ii) la improbación del preacuerdo procede cuando no exista solución distinta que permita subsanar la irregularidad detectada y que vulnere los derechos de defensa y debido proceso en aspectos sustanciales, tampoco la estructura básica de la actuación y, (iii) el juez de conocimiento debe velar por el cumplimiento del ya citado debido proceso, la tipicidad estricta y legalidad de los delitos y de las penas –incluida su forma de ejecución-, para la protección de la estructura básica de la actuación y las pautas desarrolladas en punto a la política criminal, el prestigio de la administración de justicia y la salvaguarda de las garantías de que gozan las partes e intervinientes, razón por la que no es dable considerarlo como un convidado de piedra. Así, el control debe ser realizado por el a quo en desarrollo del principio de legalidad de la sanción, aspecto que amerita un análisis concienzudo para salvaguardar el derecho al “debido proceso”4 de las partes, como quiera que al adelantar el ejercicio dosimétrico la negociación debe advertir el respeto a los parámetros previstos en el Código Penal, so pena de no aprobarse.
Sobre la legalidad de la pena la Corte Constitucional indicó: “El principio de la legalidad de la pena incluye necesariamente dos aspectos, a saber: el primero, que la determinación de las penas que correspondan a cada delito en abstracto, necesariamente tienen que ser definidas por la ley, incluyendo las que correspondan a las circunstancias agravantes o atenuantes y aquellas a que puedan hacerse acreedores quienes sean autores o partícipes en cualquier grado, del hecho delictual; el segundo aspecto que incluye el principio de la legalidad de la pena, ya no corresponde al legislador de manera 4 Corte Suprema de Justicia. Providencia del 25 de febrero de 2016.
Radicado 84228. Radicado: 110016101911-2014-00210-01 Acusado: Eduardo Antonio Maldonado Méndez Delito: Inasistencia alimentaria 12 abstracta, general y objetiva, sino al juez que en su aplicación desciende de la norma legal para hacerla actuar en forma concreta, individual y subjetiva, que es lo que se conoce como la dosimetría de la pena.”5 En virtud del aludido principio es exigible atender los topes máximos y mínimos previstos en la ley ““Entiende la Corte que el presupuesto de legalidad se cumple si efectivamente el tope de pena consagrado en la norma citada es respetado, pues, respecto del requisito subjetivo establecido en el numeral segundo de la misma, perfectamente caben lucubraciones particulares, referidas específicamente a las circunstancias individuales del delito y la persona a quien se atribuye, que refieran a la modalidad del delito o la necesidad concreta de pena, factores pasibles de negociación por el Fiscal, conforme las necesidades que el caso concreto comporte.”6 Tal forma de proceder, si bien se sustenta en la posibilidad de adelantar negociaciones entre las partes, están concebidas como una vía judicial encaminada “a la simplificación de los procesos mediante la supresión parcial o total del debate probatorio y argumentativo como producto del consenso entre las partes del proceso”7, lo que implica respetar las finalidades establecidas en el artículo 348 del Código de Procedimiento Penal: “Con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, la fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso.” Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia ha indicado en torno a la calificación jurídica que está condicionada al respeto del principio de legalidad y a las circunstancias fácticas y jurídicas en el que acaecieron los hechos.
Tema en particular que fue 5 Corte Constitucional. Sentencia T 673 de 2004. 6 Corte Suprema de Justicia. Providencia del 7 de mayo de 2014. Radicado 43523. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-479 de 2019. Radicado: 110016101911-2014-00210-01 Acusado: Eduardo Antonio Maldonado Méndez Delito: Inasistencia alimentaria 13 tratado, por ejemplo, en decisión CSJ SP 24 jun. de 2020, radicado 52227: “En suma, aunque es claro que los fiscales deben tener un margen de maniobrabilidad para la concesión de beneficios en el contexto de los acuerdos, también lo es que el ordenamiento jurídico establece una serie de parámetros para la definición de los mismos, orientados a que estas formas de terminación de la acción penal no afecten el prestigio de la administración de justicia y, en general, se ajusten al marco constitucional y legal.
Entre ellos cabe destacar: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo; (ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, ” (negrilla y resalto propio) Precisamente, si bien la víctima es considerada como interviniente especial, las facultades que se le confieren no implican un poder de veto, no obstante, en el caso concreto, la modalidad elegida para celebrar la negociación implica desconocer el alcance ofrecido por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en cuanto que se ha de considerar dicho aspecto -fase procesal-, que se constituye en limitante del beneficio punitivo que puede recibir el procesado, al efecto señaló: “La Sala, con criterio mayoritario, en la providencia a la que se ha hecho referencia (52.227), al referirse al beneficio punitivo que la Fiscalía debe otorgar en lo preacuerdos por la aceptación de responsabilidad del procesado por el delito cometido, señaló que debe ser proporcional, esto es, no debe conceder descuentos desmesurados, para ello, se debe tener en cuenta el momento procesal en el que se hace la negociación por las partes, de tal forma que la gracia por readecuación típica, la eliminación de una agravante o la consideración de una disminuyente de punibilidad, no puede resultar superior a ese máximo que se permite dado el estado del proceso en que se hace la negación, pues se haría desproporcionado.”8 Y en la providencia AP2781, radicado 58316 del 21 de octubre de 2020, se puntualizó: “No se trata aquí de interpretaciones restrictivas, o del desconocimiento de los propósitos de la justicia premial como lo plantean las partes.
Sencillamente, las normas procesales referidas no admiten una hermenéutica distinta. El mandato del artículo 352 del Código de Procedimiento Penal establece que cuando se celebran preacuerdos entre la Fiscalía y el procesado durante el “ámbito procesal” comprendido desde la presentación de la acusación (entendiendo por ésta la 8 CSJ SP 21 de oct. 2020, radicado 51478 Radicado: 110016101911-2014-00210-01 Acusado: Eduardo Antonio Maldonado Méndez Delito: Inasistencia alimentaria 14 etapa correspondiente a la radicación del respectivo escrito) y, hasta el momento en que el acusado es interrogado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el beneficio que puede obtener el enjuiciado consiste en la reducción de la pena en una tercera parte.
En consecuencia, no era dable pactar una rebaja punitiva del 45 por ciento, como en efecto se negoció entre fiscalía e imputado. Para el estadio procesal en que se encuentra la actuación el escrito de acusación ya fue presentado, de manera que, en ese caso, se reitera, la rebaja prevista en la ley corresponde a una tercera parte. Es decir, sólo podría haberse acordado una disminución del 33,33%.”.
Interpretación abiertamente ignorada, debido a que el preacuerdo alcanzado contempla la rebaja de la mitad de la sanción, en virtud de que el primer inciso del artículo 233 señala pena mínima de 16 meses, mientras que el segundo establece 32 meses; reducción que supera con creces la posibilidad que indica el artículo 352 -tercera parte-, cuando el pacto se logra antes de que en sede del juicio oral se pregunté al acusado si admite o no su responsabilidad, sendero por el cual se omite actualizar los principios de proporcionalidad y racionalidad de la sanción. La socialización del mencionado preacuerdo, como ya se mencionó, desconoció lo dispuesto en el artículo 352 de la Ley 906 de 2004, que claramente indica: “Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior.
Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte.” Además, al parecer injustificadamente, desde el acto complejo del traslado del escrito de acusación, incluso desde la formulación de la denuncia -5 de febrero de 2014-, hasta tanto se sustentó el preacuerdo, transcurrieron varios años, lo cual representa un desgaste mayor para la administración de justicia, Radicado: 110016101911-2014-00210-01 Acusado: Eduardo Antonio Maldonado Méndez Delito: Inasistencia alimentaria 15 por lo tanto, deviene desproporcionado otorgar un beneficio de la misma entidad al que obtendría quien acepta prontamente los cargos y, desde luego, en abierto desconocimiento de la ley y la jurisprudencia. Tan claro ha sido el desarrollo de ésta última que incluyó como una de las causas que afrenta las garantías “a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que…, o cuando el Fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley –como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida,…”9 Providencia en la que agregó: “Empero, no puede dejar de registrar la manera si se quiere irresponsable en que algunos fiscales, conforme a los asuntos que día a día examina la Sala, pasan por alto mínimos presupuestos de contención y al amparo de las muy amplias facultades otorgadas por el legislador, de manera sistemática y reiterada festinan beneficios inmerecidos en asuntos que no comportan complejidad o dificultad para su demostración cabal en juicio.
Esa manida forma de asumir el preacuerdo como especie de tronera que le permite desasirse fácilmente de los asuntos sometidos a su consideración, ha conducido de manera perversa a que en lugar de fungir la Fiscalía como soberana del poder de negociación, ahora clama por la solicitud de la defensa a fin de contar con la oportunidad de mermar su carga laboral.” En conclusión, la fase determinada para recibir una rebaja hasta del 50% de la pena a imponer está delimitada al momento de la acusación y, en consecuencia, resulta a todas luces desproporcionado y contrario al principio de legalidad que se conceda una de tal entidad en la etapa en la que se encontraba el proceso, en cuyo escenario el monto máximo de rebaja que es posible otorgar por la aceptación de cargos, es el equivalente a una tercera parte. 9 SP13939 de 2014, radicado 42184 del 15 de octubre de 2014 Radicado: 110016101911-2014-00210-01 Acusado: Eduardo Antonio Maldonado Méndez Delito: Inasistencia alimentaria 16 En un evento similar, referido a la readecuación de la conducta -tipicidad estricta- y la fijación de la pena en tratándose de preacuerdos, dijo la Honorable Corte Suprema de Justicia: “Es preciso decir que en verdad el artículo 348 del Código de Procedimiento Penal consagra los principios orientadores que deben guiar la elaboración de los preacuerdos.
El fin de los preacuerdos, así lo enseña el mencionado precepto, es humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, en armonía con los principios constitucionales y fines perseguidos con el sistema procesal penal de tendencia acusatoria.
Tales lineamientos no son solamente un catálogo de buenas intenciones, sino que deben verse reflejados en los términos, alcance, aplicación y efectos del preacuerdo; su cumplimiento no se satisface con la sola mención del contenido de la norma que los consagra, ni con la cita vacua y apenas formal de una u otra de las finalidades previstas en la norma.
Aun cuando, naturalmente, un preacuerdo elaborado de manera prolija y rigurosa debería expresar de manera precisa sus finalidades, lo relevante es que de su contenido material se deriven elementos de juicio que permitan ver de qué manera se concreta y aprestigia el valor justicia, en qué forma se consigue la humanización de la pena, cómo con el preacuerdo en verdad se soluciona el conflicto social generado por el delito y se provee eficazmente a la reparación integral de los perjuicios ocasionados por este, o, en fin, de qué manera con esta modalidad de la justicia premial el procesado logra participar en la definición del caso.
Dicho lo anterior, lo que se observa en el caso presente es que el fiscal CB, aparte de enunciar las finalidades reseñadas en el artículo 348 de C. de P. P., mencionó que el monto de la pena se compadecía con la gravedad del comportamiento, reiteró que una de las finalidades de los preacuerdos es humanizar la pena, y que con los puntos del preacuerdo la administración de justicia y la administración pública salían aprestigiadas. […] Así las cosas, se tiene que -aunque de manera superficial y escasamente desarrollada- el entonces fiscal hizo referencia a la finalidad del preacuerdo, cual sería, en líneas generales, el aprestigiamiento de la justicia y de la administración pública, así como la humanización -sin especificar qué fue lo que se humanizó mediante el preacuerdo.
De manera, entonces, que esta particular conducta atribuida por la fiscalía al hoy procesado no se configura, pues la mención de la finalidad del preacuerdo, aun cuando bien deficiente, se deduce del escrito. Pero lo relevante, insiste la Corte, no es que en casos como este se enuncie la finalidad del preacuerdo, a través de la expresa mención de alguna, varias o todas las finalidades que consagra el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, sino que tales propósitos asomen de manera implícita de los propios términos del preacuerdo.
Esto último evidentemente no ocurrió en el caso presente, pues, paradójicamente, el aprestigiamiento de la justicia es la finalidad de los preacuerdos que aquí más salió lesionada. Ello es así porque el preacuerdo en estudio no configura otra cosa que el desconocimiento y la burla a cualquier intento de solucionar el asunto de manera justa, en la medida en que se desarrolló sobre una sumatoria de improcedentes beneficios que desconocieron la gravedad de los hechos objeto de acusación, y sus nocivas consecuencias”10 10 SP16247-2015, radicado 46688 del 25 de noviembre de 2015 Radicado: 110016101911-2014-00210-01 Acusado: Eduardo Antonio Maldonado Méndez Delito: Inasistencia alimentaria 17 En resumen, la Sala evidencia que el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y EDUARDO ANTONIO MALDONADO MÉNDEZ no tuvo en cuenta los parámetros establecidos legal y jurisprudencialmente.
Por este motivo, el mismo no podía ser aprobado. A lo anterior se adiciona el absoluto desconocimiento de los derechos de la víctima menor de edad, prerrogativa que, si bien no le otorga un poder de veto en torno a los términos de la negociación, también lo es que, se impone, conforme lo estableció la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU 479 de 2019, garantizar sus prerrogativas referidas a: “El derecho a que se garantice su acceso a un recurso legal efectivo, de tal manera que se asegure la efectividad de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación; 2) El derecho a expresar sus opiniones y preocupaciones y a ser escuchadas, y a que se les comuniquen todas las decisiones que puedan afectar sus derechos; 3) El derecho a ser tratadas con respeto y consideración durante todo el proceso judicial y a que se adopten medidas para evitar que el proceso penal conduzca a una segunda victimización, por ejemplo, reduciendo las molestias que puedan causarle las diligencias que se adelanten en el proceso, tales como contactos directos con el agresor, repetición innecesaria de exámenes o pruebas, etc.; 4) El derecho a ser protegidas contra toda forma de coerción, violencia o intimidación; 5) El derecho a que se valore el contexto en que ocurrieron los hechos objeto de investigación sin prejuicios contra la víctima; 6) El derecho a que se adopten medidas para evitar injerencias innecesarias en la vida íntima de la víctima; 7) El derecho a solicitar a las autoridades judiciales que se abstengan de ordenar la práctica de pruebas o excluyan las ya practicadas que conlleven una intromisión innecesaria, o desproporcionada de su derecho a la intimidad; 8) El derecho a que se entienda que no existe consentimiento real y libre de presiones, por la simple ausencia de rechazo físico o de expresiones que lo exterioricen; 9) El derecho a que la investigación penal se adelante con seriedad y objetividad y esté orientada al esclarecimiento de la verdad y al logro de la justicia. 10) El derecho a que se garantice su acceso a un recurso legal efectivo, de tal manera que se asegure la efectividad de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación En los procesos penales que se adelanten respecto de delitos graves y donde intervengan sujetos de especial protección constitucional en calidad de víctimas, el derecho a la participación de estas últimas demanda de las autoridades (fiscales delegados y jueces de conocimiento) una protección constitucional reforzada.
El objetivo de permitir la participación de la víctima en esta etapa del proceso es lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el acuerdo, en cuanto sea posible, el interés manifestado por la víctima. Lo anterior, por cuanto su intervención provee a la justicia de información valiosa para determinar si la pena propuesta es aceptable o no en el mejor interés de la sociedad y de la administración de justicia. Además, permite rectificar información aportada por la defensa y por la fiscalía que puede evitar una sentencia injusta que no se adecue a la verdad de los hechos y a su gravedad” Radicado: 110016101911-2014-00210-01 Acusado: Eduardo Antonio Maldonado Méndez Delito: Inasistencia alimentaria 18 Por tanto, se reconoce a las víctimas garantías de acceso a la información referente a “las facultades y derechos que puede ejercer”, “el tipo de apoyo o de servicios que puede recibir”, y “los mecanismos de defensa que puede utilizar”, de modo que logren su participación activa y efectiva en el proceso.
Tales postulados implican que el juez, previo a la aprobación, debe velar porque el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o acusado como de la víctima -artículo 351 inciso 4°-. La Fiscalía, por su parte, en palabras de la Honorable Corte Suprema de Justicia, SP16731-2017, radicación n.º 45964 del 27 de septiembre de 2017: “La Corte advierte inconcuso que si bien el Fiscal General de la Nación, a través de sus delegados, está facultado legalmente para negociar y celebrar preacuerdos tendientes a la terminación de los procesos, en el marco de una pronta y cumplida justicia, es lo cierto que, en el ejercicio de tales competencias, estos funcionarios no pueden ser ajenos al deber de salvaguardar los derechos de las víctimas, en los términos de los literales c) y f) del artículo 11 de la Ley 906 de 2004, de tal forma que están obligados a velar por sus intereses al adoptar cualquier decisión discrecional sobre la acción penal y, en ese cometido, al tenor del canon 348 ejusdem también están impelidos a acatar las directivas de la Fiscalía y las pautas trazadas por la política criminal.
“En ese orden, se impone hacer un fuerte llamado de atención a la Fiscal…que ha de comunicarse además al Fiscal General de la Nación- para que, en lo sucesivo, al realizar procesos de negociación con los imputados o acusados, se atenga al contenido de la Directiva 001 de 2006 de la Fiscalía General de la Nación en el sentido que los preacuerdos no pueden utilizarse para resolver casos, acelerar la justicia, descongestionar los despachos judiciales, ni como una forma de conciliación o mediación», sino que debe «evaluar la naturaleza de los cargos, el grado de culpabilidad y el daño causado o la amenaza a los derechos constitucionales fundamentales, los intereses jurídicos protegidos, la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes, las personales del imputado o acusado y su historia delictual, los derechos e intereses de las víctimas, el grado de afectación y la relación que tuvieran con el imputado o acusado.” Aspecto que también ha abordado con suficiencia la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en el entendido de que la fiscalía está en el deber de convocarla, sin Radicado: 110016101911-2014-00210-01 Acusado: Eduardo Antonio Maldonado Méndez Delito: Inasistencia alimentaria 19 que ello implique, se insiste, que posea poder de veto, sino a fin de conocer las pretensiones, por ejemplo, en providencia SP16816 del 10 de diciembre de 2014 con radicado 43959 dijo: “La Corte, atendiendo la postulación del Ministerio Público, encuentra necesario llamar la atención de fiscales y jueces respecto de lo necesario que se torna que, previo a realizar acuerdos y avalar los mismos, la víctima del delito sea escuchada.
Bastante tinta, en la Constitución, la ley, la jurisprudencia y la doctrina, ha corrido en los últimos lustros sobre las condiciones especiales de que debe rodearse a la víctima dentro del proceso penal, en aras de su protección y el restablecimiento de sus derechos a la verdad, justicia, reparación integral y garantía de no repetición. En modo alguno pueden desconocerse esas potestades irrenunciables, que, por el contrario, deben consolidarse y reforzarse cada día. De ello deriva que, tratándose de situaciones de terminación anticipada del proceso, la Fiscalía tiene la carga ineludible de contar con la participación activa del sujeto pasivo del delito en las actas de preacuerdo y dejar expresa constancia de sus pretensiones.
En modo alguno se trata de que el convenio quede supeditado a la voluntad de la víctima, sino que se cumpla con el deber de escucharla y dejar plasmadas sus pretensiones.” En conclusión, por los argumentos expuestos que se estiman suficientes, la Sala, tal como se anunció, declarará la nulidad a partir de la verificación y consecuente aprobación del preacuerdo en aras de que se subsanen las irregularidades denotadas, no sin antes significar la prioridad que amerita el asunto, en atención al delito atribuido, respecto del cual se formuló la denuncia desde el año 2014 y, solamente en el año 2022, se corrió traslado de la acusación, término que resulta abiertamente injustificado, aspecto que deberá valorarse por el señor Fiscal y el juez a quo en lo pertinente.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, Radicado: 110016101911-2014-00210-01 Acusado: Eduardo Antonio Maldonado Méndez Delito: Inasistencia alimentaria 20
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir de la verificación del preacuerdo, llevada a cabo el 31 de marzo del año en curso.
SEGUNDO: Surtidos los trámites propios de la Secretaría de la Sala, devuélvase la actuación al Juzgado de origen para los fines procesales subsiguientes.
TERCERO: Contra la presente determinación, que se notifica en estrados, no procede recurso alguno. Cúmplase, AUSENCIA JUSTIFICADA MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado