41001-31-05-002-2023-00162-01 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEXTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL SENTENCIA IMPUGNACIÓN TUTELA Neiva, catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 41001-31-05-002-2023-00162-01 Accionante: Nelson David Arévalo Rojas Accionado: Director General de la Policía Nacional Vinculado: Ministerio de Defensa ASUNTO En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los lineamientos del Decreto 2591 de 1991, se procede a decidir la impugnación interpuesta por el accionante, en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva el pasado 12 de abril de 2023, al resolver la solicitud de amparo de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y mínimo vital.
ANTECEDENTES El señor Nelson David Arévalo Rojas representado por apoderado, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y mínimo vital, en consecuencia, i) se ordene como mecanismo transitorio, mientras el juez administrativo define el fondo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la revocatoria de la resolución No. 0027 del 06 de enero de 2023, acto proferido por el cual se le retiró del servicio activo de la Policía Nacional «por inhabilidad»; ii) subsidiariamente, se revoque definitivamente la resolución de retiro antes 41001-31-05-002-2023-00162-01 mencionada, con sus consecuencias legales; por advertir una indefectible y flagrante violación al debido proceso; iii) se decrete el reintegro al servicio activo sin solución de continuidad, al grado de Subintendente de la Policía Nacional del cual fue retirado, con todas las prestaciones legales dejadas de percibir durante el tiempo, cancelando los emolumentos que dejó de percibir hasta el momento de su vinculación. Como sustento de las pretensiones, indicó que, ingresó como auxiliar de policía el 31 de julio de 2007 mediante resolución 0230, hasta el 11 de enero de 2023 cuando ostentó la condición de servidor público como miembro activo de la Policía Nacional en grado de Subteniente, en atención a que fue notificado de la resolución No. 0027 del día 6 del mismo mes y año, en la cual se le ordenaba el retiro del servicio por encontrarse incurso en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 1952 de 2019, numeral 13 del artículo 55, artículo 55C del Decreto 1791 de 2000 y artículo 1 de la Resolución Ministerial No. 7581 del 7 de diciembre de 2022.
Arguyó que, para tomar la anterior decisión se tuvo en cuenta el certificado de antecedentes disciplinarios No. 212370042 del 31 de diciembre de 2022, expedido por la Procuraduría General de la Nación, dentro del cual se expresa que le fueron registradas 3 sanciones por la comisión de conductas constitutivas de faltas disciplinarias las cuales fueron calificadas como graves, tal y como consta en las providencias dentro de los expedientes disciplinarios.
De igual forma, expresó que, hay 4 personas que dependen económicamente de aquel, los cuales son sus 3 hijos y su progenitora. Aseveró que, la resolución No. 0027 del 06 de enero de 2023 vulneró flagrantemente su derecho al debido proceso, pues se aplicaron normas que entraron en vigencia posterior al haberse impuesto 3 correctivos disciplinarios, determinando que aquellos preceptos en el tiempo fueron posteriores a los que debieron acudirse para que emergiera el principio de ultractividad de las normas, pues había de recordar que la ley está íntimamente ligada al principio que todo hecho, acto o negocio jurídico se rige por el estatuto vigente al momento de su ocurrencia, realización o celebración, aunque la norma haya sido derogada después. Además, señaló que, a pesar de existir otro mecanismo judicial, el cual, era acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, debía tenerse en cuenta que para remediar la situación en que se encuentra junto con su núcleo familiar conformado por sus menores hijos, su mamá como persona de la tercera edad y por su compañera 41001-31-05-002-2023-00162-01 permanente, quienes dependen económicamente de aquel y; que al haberse dedicado por alrededor de 14 años y 11 meses al servicio de la Policía, no tuvo el tiempo necesario para adquirir otras técnicas o conocimiento que le permita afrontar la vida para desarrollarse profesionalmente, por lo tanto, solicita se declare procedente la tutela con el fin de evitar un perjuicio irremediable.
CONTESTACIÓN DE LA ACCIONADA Y VINCULADO El Grupo Asuntos Legales - Secretaría General de la Policía Nacional, a través del jefe de área jurídica, Mayor Sebastián Henao Montoya, manifestó que el accionante se vio inmerso en procesos de carácter disciplinario, de los cuales se derivaron las siguientes sanciones: i) suspensión de 180 días, proceso No. MENEV- 2018-31; ii) multa de 30 días, en sumario No. DEUIL-2019-51 y; iii) multa de 60 días, en asunto No. MENEV-2021-14.
Por lo anterior, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional mediante resolución No. 0027 del 6 de enero de 2023, gozando aquella del principio de legalidad, toda vez que, al momento de expedirse dicho acto administrativo, se encontraba vigente la Ley 1952 de 2019 y el Decreto Ley 1791 de 2000, adicionado por la Ley 2179 de 2021.
Arguyó que, el señor Arévalo Rojas fue sancionado en 3 oportunidades por la comisión de conductas constitutivas de faltas disciplinarias, las cuales fueron calificadas como graves a título de dolo, circunstancia que generó la inhabilidad para ejercer cargos públicos. De igual forma, expresó que la presente acción constitucional es improcedente, ya que existen otros medios judiciales de defensa que el actor puede hacer uso como el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, por ser el mecanismo idóneo de protección. El Grupo Asuntos Jurídicos - Inspección General y Responsabilidad Profesional de la Policía Nacional a través del Teniente Coronel Camilo Ernesto Rodríguez Sepúlveda, indicó que no existió vulneración por parte de la accionada, como quiera que el retiro del accionante quedó ejecutoriado mediante resolución No. 0027 del 6 de enero de 2023, pues verificado el certificado de antecedentes expedido por la Procuraduría General de la Nación, evidenció tener 3 sanciones por la comisión 41001-31-05-002-2023-00162-01 de conductas constitutivas de faltas disciplinarias graves, de conformidad con lo establecido en la Ley 1952 de 2019.
Aseveró que, las 3 sanciones disciplinarias impuestas al señor Arévalo Rojas se encuentran en firme y ejecutoriadas. De igual forma, afirmó que la presente acción constitucional es improcedente, teniendo en cuenta que no existe un perjuicio irremediable acreditado por el accionante, además que, cuenta con otro medio de defensa judicial como lo es el de control de nulidad y restablecimiento de derecho.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 12 de mayo de 2023, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, resolvió lo siguiente: “1° NEGAR por improcedente la presente acción de tutela. 2° NOTIFICAR a las partes el presente proveído conforme con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3° REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión en caso de no ser impugnada la sentencia; una vez regrese, archívese, previas las constancias de rigor en el sistema de gestión judicial Justicia XXI”.
El Juez Constitucional para declarar improcedente la acción de tutela, manifestó que, se acudió al presente mecanismo de manera transitoria, para evitar un perjuicio irremediable al accionante pues de aquel dependen económicamente sus 3 menores hijos y su progenitora, y porque no está preparado profesionalmente para desempeñarse en otra labor sino como patrullero de la Policía, para el cual fue formado y al que dedicó un poco más de 14 años de su vida.
Sin embargo, no aportó pruebas relativas a obligaciones económicas ni crediticias. De igual forma, expresó que lo procedente para enfrentar actuaciones administrativas de carácter particular cuando se encuentran ejecutoriadas, es la jurisdicción contencioso administrativa, el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, establecido en el artículo 138 del Código de 41001-31-05-002-2023-00162-01 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el cual otorga la posibilidad de solicitar medidas cautelares.
Ahora bien, afirmó desconocer en forma exacta la situación económica del accionante, no obstante, el haber indicado que tiene a su cargo sus hijos y su progenitora, para proceder a conceder el amparo pedido, la orden de suspensión del acto administrativo y reintegro en forma provisional, ello sería una intromisión en las facultades del Juez facultado para el efecto.
IMPUGNACIÓN El señor Nelson David Arévalo Rojas dentro del término establecido, impugnó la decisión adoptada por el Juez de primera instancia, manifestando que la acción de tutela es una medida preventiva encaminada a que los accionados encaucen su actuación conforme a los preceptos constitucionales para la protección de los derechos fundamentales.
Esgrimió que, si bien no se aportaron pruebas relativas a las obligaciones económicas ni crediticias, se debió analizar de una forma consciente su situación particular, toda vez que, no sería posible inferir que una persona que ha laborado más de 14 años en una institución y fuese retirado de sus labores pueda adecuarse nuevamente y de forma rápida al normal trasegar adquisitivo para solventar las necesidades de sus consanguíneos más cercanos, por lo tanto, tuvo que haberse tenido conciencia que sus hijos son menores de edad y que su mamá es de avanzada edad lo cual los convierte en personas de especial protección. Ahora bien, señaló que, a pesar de haberse indicado que existía otro medio de control como el de nulidad y el restablecimiento del derecho y que en el mismo se puede solicitar medidas cautelares, el A quo no se centró en el verdadero fundamento de la solicitud de amparo transitorio de los derechos a través de la presente acción de tutela, pues la Corte Constitucional fue clara en indicar que para resolver la procedencia habría de verificarse en cada caso la vulneración o amenaza de derechos fundamentales involucrados.
Para finalizar, indicó que la acción contencioso administrativa la inició a través del requisito de procedibilidad con solicitud ante la Procuraduría Judicial Administrativa correspondiéndole a la Procuraduría 153 Judicial II para asuntos administrativos de Neiva, admitida mediante auto No. 097 del 17 de mayo de 2023 41001-31-05-002-2023-00162-01 radicada el 28 de abril del presente año dentro del término de caducidad, y en el cual se programó audiencia para el día 22 de junio hogaño. CONSIDERACIONES Problema jurídico Por parte de esta Corporación inicialmente se examinará el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, posteriormente, se determinará si la decisión tomada por el Juez de primer grado fue acertada al declarar improcedente la acción de amparo, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad; o si por el contrario le asiste razón al señor Nelson David Arévalo Rojas al afirmar que este mecanismo constitucional como medio transitorio es el idóneo para controvertir el acto administrativo por el cual se ordenó su retiro del servicio activo.
Solución al problema jurídico Antes de pronunciarse de fondo sobre el caso concreto, es obligación del Juez Constitucional verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia de la presente acción de tutela por ser el superior funcional del Juez que dictó la sentencia. Ahora bien, la Constitución Política en su artículo 86, instituyó la acción de tutela como un mecanismo judicial de aplicación urgente, de carácter subsidiario y excepcional, para reclamar la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en determinadas circunstancias.
El inciso 3° ibídem estableció que la acción de tutela sólo procede «cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable», de ahí su naturaleza restrictiva, o subsidiaria o residual. En este contexto, pasa la Sala a determinar si en el sub judice, se acreditaron los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela, de la siguiente manera: 41001-31-05-002-2023-00162-01 Legitimación en la causa por activa.
El promotor de la acción es el señor Nelson David Arévalo Rojas, quien es titular de los derechos fundamentales cuya protección se reclama. Legitimación en la causa por pasiva. En el presente asunto se encuentra acreditada, toda vez que, la Dirección General de la Policía Nacional - Ministerio de Defensa, es quien profirió la resolución No. 0027 del 6 de enero de 2023, por la cual se ordenó el retiro del servicio activo a un subintendente.
Inmediatez. El presente requisito se encuentra cumplido, ya que la resolución No. 0027 fue proferida el 6 de enero de 2023, y la acción de tutela según el acta de reparto fue radicada el 2 de mayo de la misma anualidad, es decir, apenas han transcurrido 3 meses. Respecto al requisito de subsidiariedad, es necesario reiterar que el inciso 3º del artículo 86 de Nuestra Carta Magna consagró como requisito de procedencia de la acción de tutela que ésta solo será viable cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Por otra parte, la Corte Constitucional en sentencia T 215A de 2011 reiteró que «en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas», y sólo ante la ausencia o cuando no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.
Entonces, el carácter subsidiario de la tutela impone a la parte interesada la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo preferencial.
Por lo expuesto, la Corte Constitucional en sentencia T 318 de 2017, argumentó: «la acción de tutela no puede desplazar al juez ordinario y solo subsidiariamente, en eventos excepcionales definidos por la jurisprudencia, aquella puede invocarse para solicitar una protección transitoria, o una protección definitiva. Cuando se invoca el 41001-31-05-002-2023-00162-01 perjuicio irremediable, el peticionario debe acreditarlo o aportar mínimos elementos de juicio que le permitan al juez constitucional comprobar la existencia de este elemento».
Bajo el anterior marco jurisprudencial, cumple entonces, por parte de esta Colegiatura, verificar si en el caso estudiado el accionante desplegó los mecanismos ordinarios que la ley le otorga para la defensa de sus derechos, pues de no analizarse y tenerse la acción de tutela como un medio de protección alternativo, se correría el riesgo de pasar por alto las competencias de las distintas autoridades judiciales, concentrando en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, desbordando las que efectivamente se encuentran asignadas a esta última.
En ese sentido, de las pruebas arrimadas y para lo que interesa al presente asunto se encuentra probado: El accionante mediante resolución No. 0027 del 6 de enero de 2023, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional. Mediante proceso de radicado MENEV-2018-31 el señor Arévalo Rojas fue suspendido por un periodo de 180 días. Por sumario DEUIL-2019-51 el accionante por su actuar fue multado con de 30 días. Por último, en asunto MENEV-2021-14 al actor se le impuso correctivo disciplinario correspondiente a una falta grave la multa de 60 días. No ha iniciado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción contencioso administrativa, toda vez que, fue solo hasta el 27 de abril de 2023 cuando solicitó ante la Procuraduría Judicial Administrativa de Neiva se convocara al Director General de la Policía Nacional para que se llevara a cabo la conciliación extra judicial. El señor Arévalo Rojas cuenta con la edad de 35 años, pues nació el 4 de febrero de 1988, no acreditó tener una minusvalía y/o discapacidad que le impidiera desarrollar cualquier otra actividad laboral, situación que lo colocara como una persona de especial protección. Del escrito de tutela se advirtió que el señor Arévalo Rojas se limitó en indicar que existe una grave afectación de sus derechos fundamentales y el de su progenitora e hijos, sin embargo, de su señora madre no acreditó la dependencia económica y según documento anexo al escrito de tutela muestra que en la actualidad cuenta con 65 años -nació el 16 de agosto de 1957, por lo tanto, no es una persona de la tercera edad, ya que no haber 41001-31-05-002-2023-00162-01 superado la expectativa de vida que se predica por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE, la cual se encuentra estimada en 76 años.
Plasmada entonces la posición de las partes y realizado el recuento de las actuaciones relevantes, considera la Sala que en el sub examine no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues no basta con alegar que se encuentra afectado su derecho fundamental al debido proceso administrativo y mínimo vital, sino que se necesita una acreditación efectiva para la existencia de un perjuicio irremediable, además que, el accionante no ha hecho uso de las vías ordinarias previstas para invocar la protección de sus derechos fundamentales.
En suma de lo anterior, comparte esta Corporación lo expresado por el A quo cuando indicó: «lo procedente para atacar actuaciones administrativas de carácter particular cuando se encuentran ejecutoriadas, es adelantar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa el Medio de Control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, establecido en el artículo 138 del CPACA, en el cual existe la posibilidad de solicitar medidas cautelares», toda vez que, este mecanismo sí es el idóneo para proteger los derechos del señor Arévalo Rojas, pues dispone de elementos efectivos para la salvaguarda como sería el uso de las medidas cautelares previstas en los artículo 229 a 231 de la Ley 1437 de 2011, encaminadas al amparo de sus intereses mientras se desarrolla el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción contencioso administrativa.
Así las cosas, al no haberse aportado las pruebas tendientes a demostrar la configuración de un perjuicio irremediable, como tampoco haber cumplido el requisito de subsidiariedad pues no ha agotado todos los mecanismos judiciales existentes para el caso la presente acción de tutela, se concluye que la misma es improcedente, como lo dispuso el A quo, máxime cuando el señor Arévalo Rojas tiene la oportunidad de demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual no se resolverá de fondo, conforme a las razones expuestas, se deberá confirmar la decisión adoptada por el Juez de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, «Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley», 41001-31-05-002-2023-00162-01
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela de fecha 12 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE esta sentencia a las partes, en los términos previstos en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el proceso ante la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CLARA LETICIA NIÑO MARTÍNEZ Magistrada ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA Magistrada LUZ DARY ORTEGA ORTIZ Magistrada (Aclaración de voto) República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA CIVIL FAMILIA LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Neiva, catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación N°. 41001-31-05-002-2023-00162-01 Acción de tutela de NELSON DAVID ARÉVALO ROJAS contra POLICÍA NACIONAL - DIRECCIÓN GENERAL.
Con toda atención, me permito aclarar el voto en sede impugnación, al considerar imperativo precisar que la pretensión dirigida a que se conceda el amparo como mecanismo transitorio, no tiene vocación de prosperidad, por no cumplirse los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha determinado para que excepcionalmente, sea posible reclamar mediante la acción de tutela la protección de los derechos fundamentales vulnerados por la expedición de un acto administrativo.
Al respecto la Corporación ha expuesto: “61. A pesar de esta regla general, la Corte ha sostenido que excepcionalmente la acción de tutela procede contra actos administrativos cuya finalidad sea solicitar el reintegro del cargo (i) como mecanismo directo cuando el mecanismo alternativo se torna ineficaz o inidóneo para proteger los derechos del accionante, máxime si el retiro del trabajo tiene como consecuencia directa generar una afectación al mínimo vital que exija un amparo preferente y definitivo o (ii) como mecanismo transitorio cuando exista la amenaza de la existencia de un perjuicio irremediable que sea inminente, grave y que exija medidas urgentes e impostergables”1.(negrita fuera del texto original) De acuerdo con los anteriores derroteros, en este asunto no se encontró demostrado que el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho carezca de idoneidad y eficacia para proteger los derechos del promotor, considerando el régimen de medidas cautelares previsto en la Ley 1437 de 2011, que no sólo, establece la posibilidad de solicitar cautelas en la forma prevista en los artículos 229 a 231 del compendio normativo, sino que prevé 1 Corte Constitucional, Sentencia T-360-1, M.P. Alejandro Linares Cantillo República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 2 41551-31-03-002-2023-00074-01 las medidas de urgencia (canon 234), que habilitan al juzgador para adoptarlas al evidenciarse una situación de premura.
Tampoco se probó la existencia de un perjuicio irremediable, con sus características de certeza y gravedad pues aunque obra en el dossier declaración extraproceso rendida por la progenitora del accionante, informando acerca de la dependencia económica con su hijo, ello no es suficiente, para demostrar que el retiro del servicio activo de la Policía Nacional genere un impacto en el derecho al mínimo vital, especialmente cuando no se hizo un esfuerzo argumentativo y menos, se probó que el gestor carece de otros ingresos, bienes o propiedades con las que pueda satisfacer sus necesidades básicas, y exista alguna circunstancia que le impida ingresar al mercado laboral.
En los términos expuestos, dejo consignada mi aclaración. Fecha Ut supra LUZ DARY ORTEGA ORTIZ Magistrada Firmado Por: Luz Dary Ortega Ortiz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 29fe260c83e8ab6670b93283c363afce5584dc42907b208b70f56e26e8f58f57 Documento generado en 14/07/2023 02:38:22 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica