TEMA: EL DESCUBRIMIENTO PROBATORIO - Tiene como principal finalidad que las partes puedan ejercer el derecho de contradicción, es decir la preparación de los medios para controvertir la teoría del caso de la contraparte. / HECHOS: La Sala resolverá la apelación presentada por la Fiscalía General de la Nación contra la decisión proferida por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito, de rechazarle una solicitud probatoria.
TESIS: la Fiscalía inicia el descubrimiento probatorio desde el escrito de acusación, al relacionar todo el material probatorio sustento de la misma y continúa su perfeccionamiento en la correspondiente audiencia de formulación—cuando expone oralmente cada uno los elementos materiales con vocación probatoria— y posterior a ello finaliza con el suministro —entendido como disponibilidad de acceso— de los elementos correspondientes.
(…) Frente a dicho tópico, ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que el propósito del descubrimiento es que se conozca “(…) de forma antelada, los elementos materiales probatorios, evidencia física, e información legalmente obtenida, para no ser tomada por asalto en el juicio por la introducción sorpresiva de medios que no han permitido ejercer debidamente el contradictorio”.
(…) En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado. (…) Así las cosas, en cumplimiento del deber constitucional y legal la Fiscalía está obligada al descubrimiento desde el escrito de acusación de todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral, con una relación, entre otros, de “los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respetivos testigos de acreditación”.
(…) Si bien es cierto que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el perfeccionamiento del descubrimiento probatorio no se limita inexorablemente a que se haga dentro de los tres días siguientes a la formulación de la acusación, sino que lo importante es que se realice con la suficiente antelación de cara a permitir el ejercicio de contradicción y de defensa, ello no implica la potestad para abusar de los derechos de la contraparte, máxime en este caso cuando el procesado se encuentra privado de la libertad esperando la definición de su causa penal, y tampoco significa el desconocimiento de la preclusividad de los actos procesales como principio inherente al debido proceso.
MP. JORGE ENRIQUE ORTIZ GÓMEZ. FECHA: 16/08/2023 PROVIDENCIA: AUTO 1 SALA PENAL Medellín, dieciséis de agosto de dos mil veintitrés. CUI: 05 360 61 00000 2022 00032 Procesado: Bernardo Mesa Guisao Delito: Concusión Asunto: Apelación de auto que rechazó a la Fiscalía una solicitud probatoria Interlocutorio: N° 48 aprobado por acta 157 de la fecha Decisión: Confirma Lectura: Primero de septiembre dos de dos mil veintitrés Magistrado Ponente JORGE ENRIQUE ORTIZ GÓMEZ 1.
ASUNTO La Sala resolverá la apelación presentada por la Fiscalía General de la Nación contra la decisión proferida por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Medellín el 17 de julio de 2023, de rechazarle una solicitud probatoria. 2.
HECHOS De conformidad con el escrito de acusación, a través de diferentes actos de investigación la Fiscalía General de la Nación estableció que BERNARDO MESA GUISAO, siendo miembro activo de la Policía Nacional ―como comandante de la Estación de Policía del municipio de Heliconia (Antioquia)― en mayo de 2022, abusando de su cargo, solicitó dádivas con el fin de obtener un beneficio propio, a cambio de entregar dos motocicletas que eran de dos integrantes del grupo armado organizado Clan del Golfo, las cuales habían sido llevadas a la estación de policía porque sus dueños las habían dejado abandonas mientras realizaban actos ilícitos. 2 CUI: 05360 61 00000 2022 00032 Procesado: Bernardo Mesa Guisao Confirma _______________________________ Así mismo, el 27 de abril de 2022, abusando de su cargo, trasladó clandestinamente a Over de Jesús Torres Ramos, alias “Villa” —presunto integrante del mencionado grupo armado organizado Clan del Golfo, que delinque en el occidente antioqueño— desde el municipio de Heliconia al Hospital Metrosalud, ubicado en el corregimiento San Antonio de Prado, el cual presentaba heridas en diferentes partes del cuerpo producidas por arma de fuego, solicitando dádivas con el fin de encubrir las extrañas circunstancias en las que resultó herido Torres Ramos.
3. ACTUACIÓN PROCESAL Por esos hechos, el 25, 26 y 4 de agosto de 2022, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Fe de Antioquia se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura de BERNARDO MESA GUISAO y otros, y se le formuló imputación como autor del delito de Concusión (artículo 404 del CP), cargos a los cuales no se allanó, y se le impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria.
Radicado el escrito de acusación correspondió al Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Medellín, donde se hizo la correspondiente formulación el 23 de enero de 2023 contra MESA GUISAO por un concurso homogéneo y sucesivo —en dos oportunidades— de Concusión (artículo 404 del CP). La audiencia preparatoria tuvo lugar el 17 de julio de 2023, habiendo solicitado la Fiscalía, entre otras pruebas, el DVD que contiene las grabaciones de la línea 3113549414, perteneciente al procesado, del cual se pretende reproducir en juicio para posterior incorporación, los siguientes ID: 1858600799 del 8 de mayo de 2022, 1861584905 del 11 de mayo de 2022, 1861250900 del 11 de mayo de 2022 y 1864815287 del 14 de mayo del 2022.
Agregó la fiscal que esas llamadas telefónicas son útiles, conducentes y pertinentes porque vinculan directamente a BERNARDO MESA GUISAO con temas de Over de Jesús Torres, alias Villa —cabecilla del Clan del Golfo— y alias venado —hermano del actual alcalde de Heliconia— y determinarán cómo el acusado hizo entrega a petición de estas personas de las motocicletas, sin fundamento fáctico probatorio jurídico para hacerlo y cómo colaboró “sacando de la jurisdicción en un carro oficial a Over de ese momento de conflicto para protegerlo”.
DVD que sería incorporado a través del investigador líder César Augusto Cárdenas, el cual dirá quién emitió la orden para obtener ese elemento, cómo lo obtuvo y cómo se manejó la cadena de custodia. CUI: 05360 61 00000 2022 00032 Procesado: Bernardo Mesa Guisao Confirma _______________________________ 3 Y habida cuenta de que al inicio de la audiencia preparatoria la defensa manifestó que no le fue descubierto el mencionado DVD —lo cual aceptó la Fiscalía, dando cuenta de situaciones administrativas que lo impidieron— señaló la fiscal que de acuerdo con la línea jurisprudencial reiterada de la Corte Suprema de Justicia, el descubrimiento probatorio “no es absolutamente preclusivo” y la falta de descubrimiento del DVD obedeció a los cambio de fiscales y nuevas estructuras funcionales administrativas que conllevaron la modificación de la dirección del caso —el cual ha pasado por tres fiscales— quedando la evidencia “amarrada al caso padre”, sin que pueda accederse a la misma sin el permiso y la autorización del fiscal correspondiente, sin embargo se compromete a entregar a la defensa el DVD, pues no lo ha hecho por negligencia o falta de voluntad, sino por problemas técnicos y administrativos que han impedido acceder al expediente digital y al número de la evidencia para poderla reclamar en el almacén de evidencia.
4. DECISIÓN IMPUGNADA El juez de primera instancia rechazó la precitada solicitud probatoria por falta de descubrimiento probatorio, de acuerdo con el artículo 346 del CPP, argumentando que la importancia del descubrimiento radica en el ejercicio del derecho de defensa, y si se desconoce el contenido de las pruebas sustento de la acusación, difícilmente la defensa podrá refutarlas a través de otras que contrarresten su efecto.
Adicionó la judicatura que las interceptaciones de comunicaciones contenidas en el respectivo audio, pueden dar cuenta de una forma de expresión que puede ser diferente a la entendida por el investigador que controló la línea, por ello indudablemente esas comunicaciones interceptadas deben ser descubiertas, porque de lo contrario la defensa no puede prepararse para el juicio y solicitar las pruebas para controvertir las de la Fiscalía. Aseguró además el funcionario a quo que la falta del descubrimiento es atribuible a la Fiscalía, porque las falencias administrativas de dicha entidad no pueden entenderse como no imputables a la misma, ni tampoco cargársele al procesado.
Sumado a ello, el escrito de acusación fue radicado el 31 de octubre de 2022, y en él se descubrieron las pruebas, o por lo menos se enunciaron formalmente; además, la acusación se hizo el 23 de enero de 2023, y desde esa fecha ha transcurrido suficiente tiempo para el perfeccionamiento del descubrimiento, y el 21 de abril de 2023 se suspendió la 4 CUI: 05360 61 00000 2022 00032 Procesado: Bernardo Mesa Guisao Confirma _______________________________ audiencia preparatoria ―que estaba previamente fijada para ese día― para posibilitar el descubrimiento, sin embargo a la fecha —17 de julio de 2023— casi tres meses después no se ha completado dicho descubrimiento probatorio.
Y aunque la Fiscalía descubriera posteriormente el DVD, es claro que ya agotada la audiencia preparatoria la defensa no tendría forma de oponerse a esa prueba.
5. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Luego de no reponerse la decisión por parte del juez, sustentó la Fiscalía el recurso de apelación, manifestando que en este caso no procede el rechazo del DVD porque sí hubo descubrimiento probatorio y está garantizado el derecho de defensa porque la búsqueda selectiva en base de datos —decretada como evidencia— da cuenta de que efectivamente la línea telefónica interceptada pertenece a BERNARDO MESA GUISAO, y en el correspondiente informe de investigador de campo se encuentran las transliteraciones de los audios que se pretenden incorporar, por lo tanto con la escucha de los mismos no se sorprende a la defensa sino que estos contribuyen al mejor entendimiento de la situación. Sin que el descubrimiento del DVD con los 4 ID, con posterioridad a esta audiencia, vulnere el derecho de defensa porque de determinarse que dichos audios revelan una situación diferente a las transliteraciones que se hicieron en el mencionado informe habrá lugar a decretar en favor de la defensa prueba sobreviviente o de refutación, por ello pide revocar la decisión de primera instancia y que se le admita la mencionada solicitud probatoria, ya que el descubrimiento probatorio no es absolutamente preclusivo, pudiéndose garantizar posteriormente con la entrega de los audios el único elemento que faltó por trasladar a la defensa, pero se conoce su contenido por la transliteración que de ellos hizo el investigador.
6. PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO RECURRENTES 6.1. Del Ministerio Público Solicita revocar la decisión apelada, porque aunque es evidente que procede el rechazo del DVD solicitado por la Fiscalía al no haberse descubierto, no obstante las transliteraciones de esas interceptaciones consignadas en el informe de investigador de campo sí fueron descubiertas, y por tanto es admisible la declaración que al respecto rendiría el investigador.
Por ello solicita admitir parcialmente la solicitud probatoria, es decir lo que fue descubierto. CUI: 05360 61 00000 2022 00032 Procesado: Bernardo Mesa Guisao Confirma _______________________________ 5 6.2. De la Defensa. Solicita confirmar la providencia de primera instancia, porque la Fiscalía tuvo el tiempo necesario y suficiente para descubrir a la defensa sus elementos materiales probatorios y no lo hizo, y las dificultades administrativas de esa parte no pueden cargársele a la defensa.
La Fiscalía tiene amplias facultades mientras la defensa es la parte más débil del proceso, y situaciones como la debatida vulneran el principio de legalidad, al desconocer las normas procesales que rigen el procedimiento penal, por ello obviar el rechazo es prevaricar al vulnerarse el debido proceso, pues es claro que la sanción para quien no descubre las pruebas es el rechazo, como lo ha reiterado la jurisprudencia frente a su omisión o descubrimiento incompleto. 7.
COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer de la presente impugnación según lo dispuesto en el artículo 34-1 del Código de P. Penal —Ley 906 de 2004— toda vez que la decisión de primera instancia fue proferida por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Medellín, que hace parte de este distrito judicial. 8. CONSIDERACIONES La Sala establecerá si acertó el funcionario a quo al rechazar a la Fiscalía un DVD que contiene las grabaciones de la línea celular 311 354 94 14 perteneciente al procesado, concretamente los ID: 1858600799 del 8 de mayo de 2022, 1861584905 del 11 de mayo de 2022, 1861250900 del 11 de mayo de 2022 y 1864815287 del 14 de mayo del 2022, siendo procedente confirmarla, o si a contrario sensu debe revocarse la decisión, objeto de alzada, por no ajustarse a las reglas constitucionales y legales aplicables al caso.
El descubrimiento probatorio tiene como principal finalidad que las partes puedan ejercer el derecho de contradicción, es decir la preparación de los medios para controvertir la teoría del caso de la contraparte. Y la Fiscalía inicia el descubrimiento probatorio desde el escrito de acusación, al relacionar todo el material probatorio sustento de la misma y continúa su perfeccionamiento en la correspondiente audiencia de formulación—cuando expone oralmente cada uno los elementos materiales con 6 CUI: 05360 61 00000 2022 00032 Procesado: Bernardo Mesa Guisao Confirma _______________________________ vocación probatoria— y posterior a ello finaliza con el suministro —entendido como disponibilidad de acceso— de los elementos correspondientes.
Frente a dicho tópico, ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que el propósito del descubrimiento es que se conozca “(…) de forma antelada, los elementos materiales probatorios, evidencia física, e información legalmente obtenida, para no ser tomada por asalto en el juicio por la introducción sorpresiva de medios que no han permitido ejercer debidamente el contradictorio”1.
El numeral 4° del artículo 250 de la Constitución Política, establece que dentro del sistema penal acusatorio el juzgamiento debe ser “público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías”. Siendo evidente que la posibilidad de controvertir las pruebas se constituye en garantía esencial para las partes y de ahí la importancia de que conozcan oportunamente las evidencias y elementos materiales probatorios que pretende hacer valer en el juicio la contraparte para preparar la propia teoría del caso o ejercer el derecho de contradicción. Indiscutiblemente es de gran relevancia el descubrimiento probatorio porque permite el ejercicio del fundamental derecho de defensa como parte indispensable del debido proceso en un Estado de derecho como este.
Al respecto, también ha dicho la precitada Corporación: “(…) el descubrimiento probatorio constituye parte de la esencia del sistema adversarial consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, y por tal motivo la fiscalía y la defensa deben suministrar, exhibir o poner a disposición todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que posean como resultado de sus averiguaciones y que pretendan sean decretadas como pruebas y practicadas en el juicio oral en sustento de sus argumentaciones, permitiendo de esa manera que la contraparte conozca oportunamente cuáles son los instrumentos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, elaborar las distintas estrategias propias de la labor encomendada en procura del éxito de sus pretensiones”2 (Destacado no original).
Igualmente, el artículo 15 de la Ley 906 de 2004 establece: “las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de reparación 1 Corte Suprema de Justicia. Sentencia AP 5785 de 2015. Radicado 46.153.M.P. Patricia Salazar Cuéllar 2 CSJ- AP 21 noviembre 2012, Rad.
No. 39948. CUI: 05360 61 00000 2022 00032 Procesado: Bernardo Mesa Guisao Confirma _______________________________ 7 integral, como las que se practiquen en forma anticipada”. Por lo tanto, el correcto y oportuno descubrimiento probatorio constituye condición sine qua non para la admisibilidad de la prueba porque, de acuerdo al artículo 346 ibídem: “el juez tiene la obligación de rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios respecto de los cuales no se haya cumplido el deber de revelar información durante el procedimiento de descubrimiento”3.
Según el artículo 2º del Acto Legislativo 03 de 2002 —mediante el cual se estableció el sistema penal acusatorio— “En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado” (Destacado no original) Así las cosas, en cumplimiento del deber constitucional y legal la Fiscalía está obligada al descubrimiento desde el escrito de acusación de todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral, con una relación, entre otros, de “los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respetivos testigos de acreditación” —según el literal d, numeral 5° del artículo 337 del CPP—.
Y en este caso desde dicha enunciación de las pruebas en el escrito de acusación, la Fiscalía ha faltado a su deber, por cuanto la prueba objeto de rechazo no aparece claramente determinada en dicho documento, pues en el numeral 28 del escrito de acusación se consignó: “Informe de investigador de campo del 16 de junio de 2022, suscrito por el servidor.
Contiene el resultado sobre las interceptaciones realizadas a la línea 311 354 94 14”, lo cual se leyó por la fiscal exactamente igual, sin ninguna modificación en la audiencia de formulación de acusación. Y en la audiencia preparatoria la defensa se pronunció acerca de la prueba relacionada en el numeral 28, ya mencionada, asegurando que se le descubrió un análisis de interceptación de la línea 311 354 94 14, el cual se hizo a una toma de muestras en un CD, del cual no se corrió traslado. frente a lo la Fiscalía manifestó que atendiendo a que este proceso se desprendió de otra causa penal matriz, dicho DVD se encuentra en aquel proceso al cual no ha podido acceder por inconvenientes administrativos internos. No obstante lo anterior, en la oportunidad correspondiente la Fiscalía enunció y solicitó como prueba documental el mencionado DVD, concretamente los 4 ID previamente relacionados, considerado que al haberle corrido traslado a la defensa de las trascripciones del mismo, —las cuales se encuentran en el informe ejecutivo suscrito 3 CSJ AP2574-2015, Radicado No. 45667 del 20 de mayo de 2015. 8 CUI: 05360 61 00000 2022 00032 Procesado: Bernardo Mesa Guisao Confirma _______________________________ por el investigador Cesar Augusto Cárdenas— de alguna manera cumplió con el descubrimiento probatorio que permite a esa parte ejercer los derechos de contradicción y a la defensa frente a dicha prueba, sin embargo no le asiste razón a la fiscal, comoquiera que ni siquiera en el escrito de acusación anunció que pretendía ingresar un DVD que contenía unas interceptaciones telefónicas; por el contrario, hizo alusión fue a un informe del resultado de dichas interceptaciones, el cual además es claro que no es una prueba documental sino que hace parte de los actos investigativos, de ahí que en el juicio oral servirá para refrescar memoria o impugnar credibilidad a quien lo suscribió, puesto que la prueba la constituye el testimonio del investigador que obtiene la información correspondiente, por lo tanto no puede entenderse que el descubrimiento del DVD se suple transitoriamente con las trascripciones.
Si pretendía la Fiscalía ingresar dicho elemento como prueba documental debió enunciarlo como tal desde el escrito de acusación y descubrirlo en el momento correspondiente. Así que, porque se descubrieron unas trascripciones con ello no se cumplió el descubrimiento probatorio del DVD que contiene las interceptaciones telefónicas, pues una cosa es el informe que incluye las aludidas trascripciones, el que tampoco puede considerarse prueba documental, y otra muy diferente los audios que sí constituyen prueba documental, pero que no pueden admitirse en este caso, sino por el contrario rechazarse por su falta de descubrimiento probatorio.
Si bien es cierto que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el perfeccionamiento del descubrimiento probatorio no se limita inexorablemente a que se haga dentro de los tres días siguientes a la formulación de la acusación, sino que lo importante es que se realice con la suficiente antelación de cara a permitir el ejercicio de contradicción y de defensa, ello no implica la potestad para abusar de los derechos de la contraparte, máxime en este caso cuando el procesado se encuentra privado de la libertad esperando la definición de su causa penal, y tampoco significa el desconocimiento de la preclusividad de los actos procesales como principio inherente al debido proceso.
En el sub iudice, la formulación de acusación se hizo el 23 de enero de 2023, y el 21 de abril de 2023, una vez instalada la audiencia preparatoria, la defensa puso de presente que el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía fue incompleto, refiriéndose concretamente a no haber recibido la cadena de custodia de unos elementos ni el DVD de las interceptaciones telefónicas, frente a lo cual la fiscal expuso problemas técnicos para acceder a la información que obra en el caso principal, y ante tal panorama la judicatura reprogramó la diligencia para que se completara el CUI: 05360 61 00000 2022 00032 Procesado: Bernardo Mesa Guisao Confirma _______________________________ 9 descubrimiento, sin embargo el 17 de julio de 2023, al retomarse la diligencia, persisten los mismos inconvenientes frente a dicho acto procesal.
Situación inaceptable, porque la Fiscalía ha tenido suficiente tiempo para dar solución al asunto, es decir que la excusa aducida actualmente por la recurrente no constituye una justa causa que impidió que el descubrimiento probatorio se surtiera completamente, siendo indudable que dicha omisión recae sobre la Fiscalía, sin que puedan trasladarse al acusado las consecuencias de los problemas administrativos y técnicos del ente acusador.
Así que, fue acertada la decisión de primera instancia de rechazar la prueba objeto del recurso, y por lo tanto habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto la Sala Once de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, RESUELVE PRIMERO CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Medellín, el 17 de julio de 2023, mediante la cual rechazó a la Fiscalía General de la Nación una solicitud probatoria.
SEGUNDO Contra lo resuelto no procede recurso alguno, por tanto se ordena la devolución del expediente al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase JORGE ENRIQUE ORTIZ GÓMEZ Magistrado CÉSAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO Magistrado LUIS ENRIQUE RESTREPO MÉNDEZ Magistrado LC