TEMA: DE LOS PREACUERDOS - Puede decirse que hace parte de la justicia premial y como tal es un mecanismo alternativo de terminación anticipada del proceso penal que se encuentra estrechamente ligado en sus orígenes a las figuras de las negociaciones para la declaración de culpabilidad de los procesados. / DISCRECIONALIDAD REGLADA – Figura que se le concede a la fiscalía para negociar con el imputado o acusado la declaratoria de responsabilidad pena. / DERECHO DE LA VÍCTIMA A LA VERDAD - En la figura jurídica de los acuerdos no implica que el procesado esté en la obligación de suministrar información o colaboración a la justicia, lo cual sería diferente si estuviéramos frente al principio de oportunidad. / HECHOS: El representante de la DIAN interpuso recurso de apelación a la aprobación del preacuerdo, aduciendo que éste vulnera los derechos de la víctima, concretamente el derecho a la verdad.
Considera que, en el marco de la actuación penal, la víctima tiene derecho a obtener verdad, justicia y reparación integral. TESIS: La discrecionalidad reglada consiste en que el acusado o el imputado, renuncia a varias garantías fundamentales dentro del proceso penal, entre otras, a tener un juicio público, concentrado y con inmediación de la prueba, así como a la presunción de inocencia, con miras a recibir un tratamiento punitivo más benigno. (…) Así la Fiscalía, en ejercicio de la acción penal, puede adelantar conversaciones con el imputado o acusado, estas tendientes a que acepte la responsabilidad penal por el delito imputado o por uno relacionado con pena menor; o, para que acepte parcialmente los cargos y, a cambio, la Fiscalía elimine de la acusación alguna causal de agravación punitiva o cargo específico, o tipifique la conducta dentro de su alegación conclusiva de una forma particular con la finalidad de disminuir la pena, o de reconocer atenuantes, siempre y cuando no se desconozcan garantías fundamentales de las partes e intervinientes.
(…) Es acertado afirmar que el preacuerdo debe ser cuidadoso con el principio de legalidad de los delitos y las penas, por lo cual el juez de conocimiento en materia de allanamientos, preacuerdos y negociaciones, debe verificar que en cada caso se presente una correcta adecuación típica de los hechos y que los preacuerdos sólo tengan fuerza vinculante cuando no vulneran garantías fundamentales, porque en caso de advertir algún menoscabo debe rechazar la manifestación de culpabilidad del imputado.
(…) En este orden de ideas se tiene que los preacuerdos o las negociaciones que celebre la Fiscalía deben modularse conforme a criterios de razonabilidad y ponderación, además de cumplir con las finalidades propias de estos institutos jurídicos, sin incurrir en todo caso en actuaciones que desprestigien a la administración de justicia. (…) Debe la Sala recordar que en reiterada jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional se ha dicho que, en materia de preacuerdos, el derecho de las víctimas a conocer la verdad no puede lograrse en el mismo nivel que lo permitiría el juicio oral, resultando imposible exigir la convicción que sólo se puede obtener al concluir todas las etapas de un juicio y es precisamente a ello que se renuncia al darse la terminación anticipada de una actuación penal.
MP. HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA FECHA: 09/06/2023 PROVIDENCIA: AUTO. REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA DE PENAL AUTO INTERLOCUTORIO Nº 023- 2023 Rdo. 050016000248201707771–2da-instancia PROCESADO: NOLASCO DE JESÚS OCAMPO HOYOS Y OTRO DELITO: FAVORECIMIENTO Y FACILITACIÓN DEL CONTRABANDO ASUNTO: PREACUERDO ORIGEN: JUZGADO 5º PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN DECISIÓN: CONFIRMA DECISIÓN M. PONENTE: HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA (Aprobado mediante Acta Nro. 92) (Sesión del 6 de junio de 2023) Medellín, nueve (9) de junio de dos mil veintitrés (2023).
Fecha lectura. Desata la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de NOLASCO DE JESÚS OCAMPO HOYOS y RUBÉN ANTONIO ARISTIZABAL, contra la decisión del pasado 30 de enero de 2023, mediante la cual el JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN aprobó el preacuerdo que celebraron con la Fiscalía.
ANTECEDENTES Hechos: Según la acusación, el 27 de junio de 2017 la DIAN presentó denuncia penal por hechos ocurridos el 8 de junio de 2017 en Medellín, cuando funcionarios de la División de Fiscalización Aduanera de la misma ciudad registraron la bodega 404 del local comercial ubicado en la calle 48 #50A-04, también de esta ciudad, encontrando una gran cantidad de confecciones de procedencia extranjera, sin que estuvieran amparadas por documento que acreditara el ingreso legal al país. Realizado el inventario se constató que se trataba, al menos, de 28 referencias de RADICADO: 2017-07771 PROCESADO: NOLASCO DE JESUS OCAMPO HOYOS Y OTRO DELITO: FAVORECIMIENTO DECISIÓN: CONFIRMA ORIGEN: JUZGADO 5° PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN M. PONENTE: HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA 2 medias procedentes de varios países, entre estos China, Ecuador, Indonesia, India y Hong Kong, en una cantidad aproximada de 27.082 pares de medias, las cuales fueron valoradas, según la base de precios de la DIAN, en ciento cincuenta y dos millones doscientos dos mil ciento seis pesos ($152.202.106).
Las personas que tenían a su cargo en arrendamiento la bodega donde estaba la mercancía eran los señores NOLASCO DE JESÚS OCAMPO HOYOS y RUBÉN ANTONIO ARISTIZABAL ZULUAGA, quienes la habían tomado en esa condición desde el 3 de julio de 2010, aclarándose que al momento de realizarse la inspección estaba presente el primero de los mencionados, quien no exhibió la documentación que acreditara el legal ingreso de esa mercancía al país. Se puso de presente que para el año 2017 el salario mínimo mensual vigente era de $737.717 y la mercancía aprehendida fue avaluada en $152.202.106, es decir en más de 206 veces el salario mínimo de la época.
ACTUACIÓN PROCESAL: Ante el Juzgado 35 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, el 30 de agosto de 2022, se formuló imputación a los ciudadanos NOLASCO DE JESÚS OCAMPO HOYOS y RUBÉN ANTONIO ARISTIZABAL ZULUAGA por el punible de favorecimiento y facilitación del contrabando (Art. 320 inc. 2° C.P.). Los imputados no aceptaron los cargos.
La Fiscalía presentó escrito de acusación con preacuerdo el 4 de octubre de 2022, convocándose la audiencia pertinente el 22 de noviembre siguiente, oportunidad en la cual se presentó el acuerdo celebrado con los acusados, consistente en que aceptaban y se declaraban penalmente responsables del delito de favorecimiento y facilitación del contrabando (Art. 320 inc. 2° C.P.) en calidad de autores, a cambio, la Fiscalía le concedía una rebaja del 50 % de la pena, la cual quedaría en 36 meses de prisión y multa de $152.2020.106.
La diligencia se suspendió para ser reanudada RADICADO: 2017-07771 PROCESADO: NOLASCO DE JESUS OCAMPO HOYOS Y OTRO DELITO: FAVORECIMIENTO DECISIÓN: CONFIRMA ORIGEN: JUZGADO 5° PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN M. PONENTE: HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA 3 el 30 de enero de 2023, oportunidad en la cual el juez aprobó el acuerdo y fijó fecha para la lectura de la sentencia. Luego, el 2 de febrero de 2023, cuando se disponía a dar lectura a fallo, decidió declarar la nulidad de la última actuación procesal con el fin de permitir al representante de victimas DIAN, presentar y sustentar recurso de apelación contra la aprobación del acuerdo.
DECISIÓN RECURRIDA El Juez Quinto Penal del Circuito de Medellín aprobó el preacuerdo al considerar que éste cumplía con los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia. En su criterio, de acuerdo con los términos y los hechos jurídicos relevantes, se tiene la claridad suficiente para avalar la aceptación de cargos realizada en el preacuerdo.
DEL RECURSO El representante de la DIAN interpuso recurso de apelación a la aprobación del preacuerdo, aduciendo que éste vulnera los derechos de la víctima, concretamente el derecho a la verdad. Considera que, en el marco de la actuación penal, la víctima tiene derecho a obtener verdad, justicia y reparación integral conforme lo prevé el artículo 11 de la Ley 906 del 2004, marcando que existe pacifica jurisprudencia en la Corte Constitucional y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre los derechos de la víctima como interviniente especial de la actuación penal, desde su inicio hasta su fase final.
Advierte que en este caso no se logra satisfacer el derecho a la verdad de la víctima en relación a la concurrencia de los hechos, toda vez que la investigación adelantada por la Fiscalía, entre otros aspectos, no estableció cómo fue ingresada la mercancía RADICADO: 2017-07771 PROCESADO: NOLASCO DE JESUS OCAMPO HOYOS Y OTRO DELITO: FAVORECIMIENTO DECISIÓN: CONFIRMA ORIGEN: JUZGADO 5° PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN M. PONENTE: HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA 4 de manera ilegal al territorio nacional o los puntos de distribución para lograr retener vendedores y compradores, ni se brindaron los nombres de las personas que están relacionadas en la cadena de contrabando u otra información relevante que permita redundar en el propósito de desarticulación de posibles estructuras criminales y en la lucha contra el flagelo del contrabando.
Por lo anterior, solicita revocar la decisión de aceptar el preacuerdo y se continúe con el proceso penal en contra de los señores OCAMPO HOYOS y ARISTIZABAL ZULUAGA, como coautores del punible de favorecimiento de contrabando. NO RECURRENTES El fiscal delegado solicitó se declare desierto el recurso, toda vez que el representante de víctimas desconoció su objeto y, en este caso, lo interpuso para que se rechace el acuerdo.
Adicionalmente, señala que en la argumentación no se hizo alusión a la decisión y a las consideraciones que tuvo el Juez para desestimar la oposición de la DIAN de cara al preacuerdo suscrito entre Fiscalía e imputados; entonces, al no haber claridad sobre la finalidad del recurso y no haberse sustentado en debida forma, pues no se atacó la decisión del Juez sino que se limitó a repetir la lectura que hiciera este interviniente al momento de oponerse al preacuerdo, insiste en que se debe declarar desierto y procederse con la sentencia condenatoria correspondiente.
La defensa. Considera que no fue técnico el representante de la DIAN al sustentar el recurso, pues no indicó cuál es el punto de disenso frente al preacuerdo avalado por el Juez de primera instancia; y, adicionalmente, está solicitando información de verdad, atendiendo a verbos rectores que no son de los eventos previstos en el tipo penal imputado, pues al referirse a almacenamiento, aquí se está aceptando que la mercancía ya está en el país, mientras el recurrente está pidiendo que para eventos de verdad se informe cuáles fueron las rutas de ingreso de la mercancía, desconociendo cuál es el verbo rector y cuál es el evento por el cual se está RADICADO: 2017-07771 PROCESADO: NOLASCO DE JESUS OCAMPO HOYOS Y OTRO DELITO: FAVORECIMIENTO DECISIÓN: CONFIRMA ORIGEN: JUZGADO 5° PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN M. PONENTE: HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA 5 procesando a los señores NOLASCO DE JESUS OCAMPO HOYOS y RUBEN ANTONIO ARISTRZABAL ZULUAGA.
Por lo expuesto, solicita se declare desierto el recurso toda vez de que no se dio el argumento suficiente, ni se atacaron los puntos respectivos de la decisión que se tomó por el juez de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal es competente para conocer de las decisiones adoptadas de conformidad con el artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004, por lo cual se analizará la facultad del juez para aprobar o no un preacuerdo, por razón del contenido y legalidad del mismo, según la etapa en la que se presente.
Contrario a lo considerado por la Fiscalía y la defensa, como sujetos no recurrentes, aunque fueron mínimos y desordenados los argumentos expuestos para discrepar, cuestionar o replicar, el representante de la DIAN sí expuso algunas razones jurídicas y de hecho para atacar la decisión apelada, razón por la cual se desatará el recurso. El problema jurídico que ha de resolver la Sala se circunscribe a verificar si el preacuerdo suscrito entre las partes resulta respetuoso del principio de legalidad y proporcionalidad.
Sobre el instituto jurídico bajo estudio puede decirse que hace parte de la justicia premial y como tal es un mecanismo alternativo de terminación anticipada del proceso penal que se encuentra estrechamente ligado en sus orígenes a las figuras de las negociaciones para la declaración de culpabilidad de los procesados. Por medio de dicha figura se le concede a la Fiscalía una discrecionalidad reglada para negociar con el imputado o acusado la declaratoria de responsabilidad penal, en la que aquél renuncia a varias garantías fundamentales dentro del proceso penal, entre otras, a tener un juicio público, concentrado y con inmediación de la prueba, RADICADO: 2017-07771 PROCESADO: NOLASCO DE JESUS OCAMPO HOYOS Y OTRO DELITO: FAVORECIMIENTO DECISIÓN: CONFIRMA ORIGEN: JUZGADO 5° PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN M. PONENTE: HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA 6 así como a la presunción de inocencia, con miras a recibir un tratamiento punitivo más benigno. Prevé el artículo 350 del C.P.P. la celebración de preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de la presentación del escrito de acusación. Así la Fiscalía, en ejercicio de la acción penal, puede adelantar conversaciones con el imputado o acusado, estas tendientes a que acepte la responsabilidad penal por el delito imputado o por uno relacionado con pena menor; o, para que acepte parcialmente los cargos y, a cambio, la Fiscalía elimine de la acusación alguna causal de agravación punitiva o cargo específico, o tipifique la conducta dentro de su alegación conclusiva de una forma particular con la finalidad de disminuir la pena, o de reconocer atenuantes, siempre y cuando no se desconozcan garantías fundamentales de las partes e intervinientes.
Es acertado afirmar que el preacuerdo debe ser cuidadoso con el principio de legalidad de los delitos y las penas, por lo cual el juez de conocimiento en materia de allanamientos, preacuerdos y negociaciones, debe verificar que en cada caso se presente una correcta adecuación típica de los hechos y que los preacuerdos sólo tengan fuerza vinculante cuando no vulneran garantías fundamentales, porque en caso de advertir algún menoscabo debe rechazar la manifestación de culpabilidad del imputado.1 En este orden de ideas se tiene que los preacuerdos o las negociaciones que celebre la Fiscalía deben modularse conforme a criterios de razonabilidad y ponderación, además de cumplir con las finalidades propias de estos institutos jurídicos, sin incurrir en todo caso en actuaciones que desprestigien a la administración de justicia. En esta oportunidad es menester analizar lo atinente al control de legalidad de los preacuerdos por parte de la judicatura; como se señaló, la Fiscalía tiene una 1 Sentencia C – 1260 de 2005, Corte Constitucional.
RADICADO: 2017-07771 PROCESADO: NOLASCO DE JESUS OCAMPO HOYOS Y OTRO DELITO: FAVORECIMIENTO DECISIÓN: CONFIRMA ORIGEN: JUZGADO 5° PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN M. PONENTE: HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA 7 discrecionalidad reglada para adelantar preacuerdos o negociaciones, mecanismos que a no dudarlo generan economía procesal y consecuencialmente un menor desgaste para una administración de justicia agobiada por la congestión de los despachos judiciales y la creciente demanda del servicio de justicia, claro está, siempre y cuando su actuación se sujete a la Constitución y a la ley, mientras que el juez de conocimiento tiene a su vez que velar porque esa aceptación de cargos responda a una decisión libre, consciente, ilustrada y espontánea por parte del imputado o procesado, quien debe actuar libre de todo apremio o coacción. Huelga señalar que, conforme al panorama expuesto, la intervención del juez de conocimiento en punto de la legalidad de los preacuerdos y negociaciones se encuentra inescindiblemente ligada a caros principios de orden constitucional, así como a las normas rectoras de la Ley 906 de 2004, con el objeto de velar por el cumplimiento de unos mínimos de legalidad y precaver la vulneración de los derechos del propio imputado o acusado, así como de las víctimas y de la sociedad en general; amén de preacuerdos irresponsables que se convierten en un deplorable espectáculo o festín de beneficios, desacreditando así la administración de justicia. Así las cosas, para que el acuerdo o negociación se considere legalmente válido, además de un mínimo suasorio que permita inferir la materialización del hecho como conducta punible y la participación en el mismo del imputado o acusado, dada la naturaleza del instituto jurídico bajo análisis, es menester que medie el necesario consenso de voluntades entre Fiscalía y el imputado o acusado, además de cumplirse en el caso concreto con los fines que esa figura jurídica demanda, esto es humanizar la actuación procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, artículo 348 del C.P. Para el asunto que nos ocupa se precisa que el escrito de acusación se presentó conforme a la imputación y antes de dársele trámite a la audiencia de acusación se RADICADO: 2017-07771 PROCESADO: NOLASCO DE JESUS OCAMPO HOYOS Y OTRO DELITO: FAVORECIMIENTO DECISIÓN: CONFIRMA ORIGEN: JUZGADO 5° PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN M. PONENTE: HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA 8 llegó por las partes a un preacuerdo donde se reconoce una rebaja del 50% de la pena partiendo de la mínima, la cual quedaría finalmente en 36 meses de prisión. Negociación que el juez de primera instancia aprobó, pero el representante de la DIAN hizo saber su inconformidad al considerar que éste vulnera el derecho de la víctima a la verdad en relación con el desarrollo de los hechos, pues no se estableció cómo fue ingresada la mercancía de manera ilegal al territorio nacional o los puntos de distribución, esto con miras de lograr retener vendedores y compradores de estos productos ilegales, ni fueron brindados los nombres de las personas que están relacionadas en la cadena de contrabando u otra información relevante que permita redundar en el propósito de desarticular las posibles estructuras criminales y así luchar contra el flagelo del contrabando.
Frente a los argumentos expuestos por el apelante, considera la Sala que, como lo señalara la defensa en su intervención como no recurrente, la exigencia del representante de víctimas muy seguramente resultaría de imposible cumplimiento, amén de que no puede ser condición que necesariamente se deba satisfacer en el caso que nos ocupa, pues los verbos rectores descritos en la conducta punible endilgada a los implicados fue tener y almacenar, por lo cual no necesariamente tenían que saber cómo es el funcionamiento de la cadena de contrabando, en punto a cómo ingresó la mercancía ilegal, quién la ingresó, quién la distribuyó, en qué puntos, etc.; además, porque la figura jurídica de los acuerdos no implica que el procesado esté en la obligación de suministrar información o colaboración a la justicia, lo cual sería diferente si estuviéramos frente al principio de oportunidad, por ejemplo, donde esta conducta de delación puede ser la causal que dé lugar a la suspensión, interrupción o renuncia a la persecución penal.
Además, debe la Sala recordar que en reiterada jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional se ha dicho que, en materia de preacuerdos, el derecho de las víctimas a conocer la verdad no puede lograrse en el mismo nivel que lo permitiría el juicio oral, resultando imposible exigir la convicción que sólo se RADICADO: 2017-07771 PROCESADO: NOLASCO DE JESUS OCAMPO HOYOS Y OTRO DELITO: FAVORECIMIENTO DECISIÓN: CONFIRMA ORIGEN: JUZGADO 5° PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN M. PONENTE: HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA 9 puede obtener al concluir todas las etapas de un juicio y es precisamente a ello que se renuncia al darse la terminación anticipada de una actuación penal.2 Considera la Sala que de acuerdo al contenido del artículo 350 numeral 2º del C.P.P., en el presente caso la negociación versó sobre la disminución de la pena en un 50% como única rebaja compensatoria por el acuerdo, pactándose así en 36 meses de prisión, respecto del delito imputado de favorecimiento y facilitación del contrabando, lo cual cumple con las reglas aplicables para la aceptación de preacuerdos que señalan la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SP 2073 de 2020: “Tercero. En el ámbito de los acuerdos tiene plena vigencia el principio de discrecionalidad reglada.
Así, además de la obligación de realizar con rigor los juicios de imputación y de acusación y de explicar cuándo una modificación de los cargos corresponde a un beneficio o al ajuste del caso a la estricta legalidad, para establecer el monto de la concesión otorgada los fiscales deben tener en cuenta, entre otras cosas: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas establecidas por el legislador;
(ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios.
(…) Sexto. El rol del juez frente a los acuerdos: (i) es diferente al que desempeña frente a la imputación y la acusación en el trámite ordinario, donde está proscrito el control material; (ii) lo anterior, sin perjuicio de que en dicho trámite –ordinario-, al emitir la sentencia el juez puede referirse ampliamente a los cargos de la acusación, bien en lo que atañe a su demostración y a la respectiva calificación jurídica;
(iii) en el ámbito de los acuerdos, las partes le solicitan al juez una condena anticipada, sometida a reglas distintas, tal y como se ha explicado a lo largo de este proveído; (iv) pero, en todo caso, se trata de una sentencia, que constituye la principal expresión del ejercicio jurisdiccional; y (v) así, el juez debe verificar los presupuestos legales para la emisión de la condena, que abarcan desde el estándar previsto en el inciso último del artículo 327, hasta los límites consagrados en el ordenamiento jurídico para esta forma de solución del conflicto derivado del delito.” De acuerdo con la regla actual de la jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, es obligación del funcionario, como juez constitucional, hacer un control material del acuerdo que se pone a su consideración, mucho más en 2 SP 2073 de 2020 y C-209 de 2007.
RADICADO: 2017-07771 PROCESADO: NOLASCO DE JESUS OCAMPO HOYOS Y OTRO DELITO: FAVORECIMIENTO DECISIÓN: CONFIRMA ORIGEN: JUZGADO 5° PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN M. PONENTE: HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA 10 aspectos que comprometen o ponen el riesgo la vulneración de derechos fundamentales. Así entonces, la Sala considera que los términos del preacuerdo cumplieron con los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad, pues la rebaja otorgada en razón del preacuerdo no se muestra desproporcionada, esto es, no se trata de un beneficio desmedido que conlleve el desprestigio de la administración de justicia; en consecuencia, se confirmará la decisión del Juez de conocimiento de aprobar el preacuerdo presentado.
En razón y mérito de lo expuesto, esta Sala de decisión Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, por mandato constitucional y administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR la decisión recurrida, de contenido, fecha y procedencia indicados, por medio del cual el JUEZ QUINTO PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN aprobó el preacuerdo puesto a su consideración por las partes. Así fue aprobada en Sala, por los Magistrados que la integran, según consta en el acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA Magistrado Ponente SANTIAGO APRÁEZ VILLOTA Magistrado RADICADO: 2017-07771 PROCESADO: NOLASCO DE JESUS OCAMPO HOYOS Y OTRO DELITO: FAVORECIMIENTO DECISIÓN: CONFIRMA ORIGEN: JUZGADO 5° PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN M. PONENTE: HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA 11 OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ Magistrado (con aclaración de voto) ACLARACIÓN DE VOTO.
Medellín, junio 06 de 2023 Doctores: HENDER ANDRADE BECERRA Y SANTIAGO APRÁEZ VILLOTA Señores sujetos procesales e intervinientes: Estoy de acuerdo con el proyecto, discrepo del criterio de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema y que retoma el Tribunal, sobre la “discrecionalidad reglada” debido a la confusión de términos y cómo se usa en los acuerdos y el principio de oportunidad.
El efecto, el Fiscal en nuestro medio no puede, como equivocadamente se dice, ser el dueño de la acción penal –como sí lo es en el sistema anglosajón-, por ello no la puede retirar a su antojo, ni renunciar a la misma a su discreción. También no tiene sentido que se sostenga, por ejemplo, que la imputación sea un acto de parte simplemente, nótese los efectos jurídicos que genera esta figura frente a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Incluso, es aceptado en estos tiempos que aún en el evento que un fiscal en juicio pida absolución, un juez puede condenar.
Por ejemplo, se tiene que hacer expresa claridad que nuestro sistema no es dispositivo, sino legal y reglado, ello atañe especialmente a la manera como la Fiscalía operativiza esta clase de figuras. En efecto, en los sistemas acusatorios anglosajones el Fiscal es un funcionario con representación y naturaleza más política que jurídica, es el delegado de un Gobierno encaminado a luchar contra la delincuencia, su responsabilidad es ante su electorado.
En ese orden, ese funcionario no está tan atado por el principio de legalidad, que en esos entornos existe en menor intensidad, en aquel, “discrecionalmente”, este funcionario puede acusar o no, aun habiendo pruebas, o puede retirar las acusaciones, o negocia y condona verdaderos delitos. Esa facultad no la tiene el Fiscal Colombiano. En este punto, se debe hacer claridad que no se comparte lo sostenido por la Corte Constitucional en la decisión que se está comentando, realmente el Fiscal en materia de acuerdos y negociaciones, RADICADO: 2017-07771 PROCESADO: NOLASCO DE JESUS OCAMPO HOYOS Y OTRO DELITO: FAVORECIMIENTO DECISIÓN: CONFIRMA ORIGEN: JUZGADO 5° PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN M. PONENTE: HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA 12 recabo, no tiene un poder discrecional3, todo es reglado, por ello el concepto de “discrecionalidad reglada” es contradictorio.
Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, discrecionalidad es la cualidad de discrecional, que a la vez es: “Que se hace libre y prudencialmente. 2. Se dice de la potestad gubernativa en las funciones de su competencia que no están regladas. 3. Dicho de un servicio de transporte: Que no está sujeto a ningún compromiso de regularidad.
(Lo resaltado es nuestro). Por excepción, y con grandes problemas de constitucionalidad4, lo tiene la Fiscalía cuando aplica el principio de oportunidad5. Pero aún así su marco de acción es muy limitado y controlado. Insisto que en nuestro sistema constitucional no hay funcionario judicial con tan amplias facultades como menciona la Corte.
Lo contrario de la arbitrariedad o la discrecionalidad, en nuestra cultura jurídica, es la legalidad. Es pertinente recordar la misma Constitución Política que en su artículo 6 afirma que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Es igualmente relevante todo el capítulo relacionado con la función pública, artículos 122 a 131, allí se fijan unos límites funcionales y éticos, toda su actividad es reglamentada, precisamente para que los servidores públicos no abusemos de nuestras funciones, es inadmisible que algún funcionario público no esté sujeto a esta regulación. Menos un Fiscal que en desarrollo de sus funciones compromete de manera grave derechos fundamentales, precisamente para su control aparece la judicatura tanto en su función de control de garantías, como en la función de conocimiento, además, es clarísimo el artículo 115 del C.P.P. que impone el deber de objetividad y transparencia en orden, precisamente, a la correcta aplicación de la Constitución y la ley.
En conclusión el término “discrecionalidad reglada” es en sí mismo contradictorio y, por demás, contrario a los claros preceptos constitucionales y legales. En la práctica este principio no se realiza, por más que se quiera favorecer a alguien, por parte de la Fiscalía, si la prueba indica la existencia de conducta punible, este ente no puede actuar tan libre o arbitrariamente como se quiere significar, menos puede celebrar acuerdos a su antojo como ocurre con los sistemas americanos. Sin otro particular, OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ MAGISTRADO 3 Véase el numeral 37 de la sentencia SU 479/19 de la Corte Constitucional. 4 Si el Fiscal puede a su discreción aplicar con un imputado este principio y a otro no, indiscutiblemente está desconociendo el principio de igualdad material, la ley penal tiene que procurar ser igual para todos. 5 Artículo 323 del C.P.P.