TEMA: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL - El término de prescripción de la acción penal opera en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, para los eventos de ser privativa de la libertad, pero que, en ningún caso, será inferior a cinco (5) ni superior a veinte (20) años. / HECHOS: Corresponde a la Sala desatar la apelación interpuesta por la Fiscalía en contra del auto emitido por el Juez Veintitrés Penal del Circuito de Medellín, el cual negó la solicitud de preclusión de la investigación deprecada en favor de M S M, por el delito de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
TESIS: El término de prescripción empieza a correr, para delitos de ejecución instantánea, desde el día de su consumación, tal como lo señala el artículo 84 de la ley 599/2000. Verificado el expediente, encontramos que a la fecha no ha operado alguna circunstancia que interrumpa o suspenda el término prescriptivo –pues no se ha formulado imputación–, artículo 86, y menos aún que la procesada haya renunciado a ella –artículo 85–.
(…) Al correlacionar las normas antes indicadas, concluimos que el término máximo de prescripción de la acción penal del delito de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones para el caso que hoy llama la atención de Sala, es de doce (12) años, el cual, a la firma de la presente providencia, ha fenecido. (…) La prescripción de la acción penal es una de las causales de extinción de la acción penal –numeral cuarto del artículo 82 del Código Penal– dado su carácter objetivo por el paso del tiempo y la consecuente pérdida de capacidad para la persecución penal del Estado –insistimos–, de manera que se enmarca dentro de la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal como una causal para decretar la preclusión de la investigación –numeral primero del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
MP. RAFAEL MARÍA DELGADO ORTÍZ FECHA: 25/08/2023 PROVIDENCIA: AUTO. SALA PENAL DE DECISIÓN PROCESO: 05001 60 00206 2011 50916 DELITO: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones PROCESADA: M S M PROCEDENCIA: Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Medellín OBJETO: Apelación auto que niega preclusión de la investigación DECISIÓN: Revoca M. PONENTE: Rafael M Delgado Ortiz Auto Nro. 066 Aprobada Acta Nro. 143 Medellín, veinticinco (25) de agosto de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO POR TRATAR Corresponde a la Sala desatar la apelación interpuesta por la Fiscal 153 Seccional (E) en contra del auto emitido por el Juez Veintitrés Penal del Circuito de Medellín, el dos (2) de agosto del año que transcurre, que negó la solicitud de preclusión de la investigación deprecada en favor de M S M, por el delito de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, establecido en el artículo 365 del Código Penal.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Según lo expuesto por la Fiscal delegada en la audiencia de solicitud de preclusión de la investigación, el diez (10) de PROCESO: 05001 60 00206 2011 50916 DELITO: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones PROCESADA: M S M OBJETO: Apelación auto que niega preclusión de la investigación DECISIÓN: Confirma 2 agosto de dos mil once (2011), a eso de las 17:55 horas, en inmediaciones de la carrera 74 A con calle 76, vía pública del barrio Belén San Bernardo de la ciudad de Medellín, M S M fue sorprendida portando, al interior de un bolso, doce (12) cartuchos calibre.38 Special, los cuales, luego de realizada la experticia técnica, se estableció que son aptos para su uso en armas de fuego de ese calibre.
ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscal 153 Seccional (E) radicó solicitud de preclusión de la investigación, repartida el siete (7) de julio de dos mil veintitrés (2023) al Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Medellín. En audiencia del dos (2) de agosto anterior, el juzgado de primera instancia negó la solicitud de preclusión de la investigación, decisión que fue objeto de apelación por parte de la delegada del ente acusador y concedida bajo el efecto suspensivo.
El ocho (8) de agosto, el expediente fue remitido a esta Corporación, y recibido en el despacho del Magistrado ponente el diez (10) de la misma calenda. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN La delegada de la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta, esto es, de conformidad con el numeral cuarto del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
PROCESO: 05001 60 00206 2011 50916 DELITO: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones PROCESADA: M S M OBJETO: Apelación auto que niega preclusión de la investigación DECISIÓN: Confirma 3 Para sustentarla, empezó por poner de presente los hechos jurídicamente relevantes y las distintas actividades investigativas desplegadas a lo largo de la indagación. Señaló que, en su entender, la conducta que desplegó la procesada no puso en peligro el bien jurídico tutelado por el legislador, dado que, para lesionarlo –o lesionar otros–, los elementos incautados requerían de un aparato especial para poder activar la munición –un arma de fuego–, de manera que los cartuchos por sí solos no son suficientes para poner en peligro a la seguridad pública.
Además, analizó la calidad de la persona que portaba esos elementos, quien era una persona que estaba vinculada al sistema de seguridad social, ha mantenido su arraigo y no hace parte de alguna organización delincuencial, lo que le resta relevancia jurídica al hecho. Esto es, se está ante la antijuridicidad material de la conducta, tal como lo ha reconocido otra sala de decisión de esta Corporación. Por tanto, solicita la preclusión de la investigación en favor de M S M por la falta de antijuridicidad material de la conducta.
A su turno, el Delegado del Ministerio Público, luego de poner de presente el lapso que se ha demorado la noticia criminal, solicitó se atendiera la solicitud de preclusión, toda vez que, a futuro, seguir con la actividad investigativa, podría implicar un desgaste a la Administración de Justicia, dado el incumplimiento de uno de los presupuestos del delito.
PROCESO: 05001 60 00206 2011 50916 DELITO: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones PROCESADA: M S M OBJETO: Apelación auto que niega preclusión de la investigación DECISIÓN: Confirma 4 LA PROVIDENCIA APELADA El juez de primera instancia estimó que no se cumplen con los presupuestos para declarar la atipicidad de la conducta, pues el legislador en los delitos de peligro abstracto –tal como el presente asunto– los ofrece como potencialmente dañoso, sin que deba señalarse particularmente el perjuicio que va a causar.
Los doce (12) cartuchos incautados son una cantidad considerable pues permite cargar dos veces un arma de fuego de tal calibre –según lo enseñan las reglas de la experiencia–, frente a lo que, argumentó, cuenta con una alta potencialidad de causar daño, así no reposen dentro del elemento bélico. El argumento acerca de la falta de indagación o la calidad de la procesada es dable alegarlo a partir de la aplicación de las causales del principio de oportunidad y no acudir a la preclusión como una alternativa para no asumir la posible prescripción de la acción penal.
En consecuencia, negó la solicitud de preclusión de la investigación. DE LA APELACIÓN La fiscal 153 Seccional (E) interpuso recurso de apelación pues la decisión se basó en apreciaciones subjetivas frente a la posible prescripción del delito y la suficiencia de la vulneración del bien jurídico tutelado dada la cantidad de la munición incautada –con base en PROCESO: 05001 60 00206 2011 50916 DELITO: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones PROCESADA: M S M OBJETO: Apelación auto que niega preclusión de la investigación DECISIÓN: Confirma 5 que da para doble recarga de un arma de fuego de ese calibre– pues insistió en que no se trata de la cantidad de cartuchos, ya que, al carecer de un arma de fuego, no se podría potencializar el daño. Con la decisión se desconocieron los actos investigativos realizados y el antecedente jurisprudencial, e incluso, frente al uso alternativo de la aplicación del principio de oportunidad, no implica que no haya antijuridicidad en la conducta desplegada.
Insistió que en el presente caso no se puso en peligro el bien jurídico tutelado de la seguridad pública o para otros, por lo que solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia. PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO RECURRENTES MINISTERIO PÚBLICO Deprecó se confirme la decisión recurrida, a pesar de que advirtió que no hay razones de peso que controviertan la decisión de la primera instancia, dada la sustentación subjetiva de la recurrente, no estimó que sea suficiente para atacar lo expuesto.
SE CONSIDERA PARA DECIDIR El artículo 34 numeral primero de la Ley 906 de 2004, establece que las Salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial son las competentes para decidir los recursos de apelación interpuestos en contra de los autos proferidos por los Jueces penales del circuito pertenecientes al correspondiente distrito.
PROCESO: 05001 60 00206 2011 50916 DELITO: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones PROCESADA: M S M OBJETO: Apelación auto que niega preclusión de la investigación DECISIÓN: Confirma 6 Este evento se ajusta entonces a la previsión legal pues la decisión sometida a nuestro conocimiento fue proferida por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Medellín, despacho adscrito a este distrito.
Además, el numeral 5 del artículo 177 del Código de Procedimiento Penal señala que la providencia demandada está contemplada como una de aquellas frente a las que procede el recurso de apelación. A pesar de que lo consecuente en este asunto sería resolver el recurso de apelación propuesto por la fiscal delegada, analizando de fondo los argumentos presentados –o la eventual solicitud de rechazo de la apelación por una indebida sustentación–, advertimos la imposibilidad de emitir pronunciamiento alguno al momento de la suscripción de esta providencia, dado que operó el fenómeno de la prescripción de la acción penal, tal como pasaremos a analizar.
El artículo 83 del Código Penal consagra que el término de prescripción de la acción penal opera en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, para los eventos de ser privativa de la libertad, pero que, en ningún caso, será inferior a cinco (5) ni superior a veinte (20) años. Con algunas excepciones y modificaciones que no aplican para el caso concreto.
El término de prescripción empieza a correr, para delitos de ejecución instantánea, desde el día de su consumación, tal como lo señala el artículo 84. PROCESO: 05001 60 00206 2011 50916 DELITO: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones PROCESADA: M S M OBJETO: Apelación auto que niega preclusión de la investigación DECISIÓN: Confirma 7 A su turno, el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, consagra para el delito de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones una pena que oscila entre nueve (9) y doce (12) años de prisión. Verificado el expediente, encontramos que a la fecha no ha operado alguna circunstancia que interrumpa o suspenda el término prescriptivo –pues no se ha formulado imputación–, artículo 86, y menos aún que la procesada haya renunciado a ella –artículo 85–.
Entonces, el hecho delictivo por el cual se inició la indagación ocurrió el diez (10) de agosto de dos mil once (2011), cuando M S M fue capturada por los agentes del orden por la tenencia de doce (12) cartuchos calibre.38 Special, que posteriormente fueron analizados y se estableció la aptitud para su uso en un arma de fuego. Al correlacionar las normas antes indicadas, concluimos que el término máximo de prescripción de la acción penal del delito de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones para el caso que hoy llama la atención de Sala, es de doce (12) años, el cual, a la firma de la presente providencia, ha fenecido.
Dentro del trámite impartido por la primera instancia, encontramos que la fiscal 153 Seccional (E), el cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023) radicó la solicitud de preclusión de la investigación. El siete (7) de ese mes se repartió al Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Medellín, quien en la fecha fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia respectiva para el dos (2) de agosto anterior.
PROCESO: 05001 60 00206 2011 50916 DELITO: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones PROCESADA: M S M OBJETO: Apelación auto que niega preclusión de la investigación DECISIÓN: Confirma 8 Una vez agotada la diligencia, se concedió el recurso de alzada, siendo remitido a la oficina de apoyo judicial el ocho (8) de agosto, y finalmente recibido en el despacho del Magistrado sustanciador el día diez (10).
De manera que a la fecha de suscripción de esta providencia había fenecido el término máximo prescriptivo y, por ende, la posibilidad de continuar con la persecución penal en contra de la citada ciudadana. Así entonces, no podemos aceptar el hecho que desde el once (11) de agosto de dos mil once (2011) –momento en el que se llevó a cabo audiencia de legalización de captura– hasta el cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023) –cuando se presentó la solicitud de preclusión de la investigación ante el Centro de Servicios Judiciales de Medellín–, el expediente haya reposado inerte en las instalaciones del ente acusador, sin que de los actos de investigación desplegados se pueda extraer alguna condición especial para justificar el paso del tiempo.
La prescripción de la acción penal es una de las causales de extinción de la acción penal –numeral cuarto del artículo 82 del Código Penal– dado su carácter objetivo por el paso del tiempo y la consecuente pérdida de capacidad para la persecución penal del Estado –insistimos–, de manera que se enmarca dentro de la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal como una causal para decretar la preclusión de la investigación –numeral primero del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal–, por lo que procederemos a su declaratoria.
PROCESO: 05001 60 00206 2011 50916 DELITO: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones PROCESADA: M S M OBJETO: Apelación auto que niega preclusión de la investigación DECISIÓN: Confirma 9 En esas condiciones, y por sustracción de materia, es innecesario emitir un pronunciamiento a los motivos de apelación propuestos por la delegada fiscal y el delegado del Ministerio Público.
De acuerdo con lo indicado hasta el momento, dado el acaecimiento de la prescripción de la acción penal y la mora en la indagación, debemos ordenar la compulsa de copias disciplinarias ante la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia, para lo de su cargo. Por tanto, debemos revocar el auto que negó la solicitud elevada, para, en su lugar, decretar la preclusión de la investigación en favor de M S M, por la presunta comisión de la conducta punible de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, establecido en el artículo 365 del Código Penal, por los hechos ocurridos el diez (10) de agosto de dos mil once (2011), lo anterior, por la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, prevista en el numeral primero del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, por prescripción. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen para que emitan las comunicaciones de rigor.
Por último, en virtud del artículo 563 del Código de Procedimiento Penal –adicionado por el artículo 41 de la Ley 1826 de 2017– se ordena la destrucción de la munición incautada por parte de la Fiscalía General de la Nación. PROCESO: 05001 60 00206 2011 50916 DELITO: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones PROCESADA: M S M OBJETO: Apelación auto que niega preclusión de la investigación DECISIÓN: Confirma 10 En mérito de lo expuesto la Sala de decisión penal del Tribunal Superior de Medellín, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto del veintiséis (26) de abril del año que transcurre, que negó la solicitud invocada y, en su lugar, DECRETAR la preclusión de la investigación, por prescripción de la acción penal, en favor de M S M, por el delito de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, establecido en el artículo 35 del Código Penal, por los hechos ocurridos el diez (10) de agosto de dos mil once (2011), en esta ciudad.
SEGUNDO: Se dispone la compulsa de copias de la presente actuación con destino a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia, en los términos indicados en la parte motiva, y para lo de su cargo.
TERCERO: Se ordena la destrucción de la munición incautada por parte de la Fiscalía General de la Nación, en los términos del artículo 563 del Código de Procedimiento Penal.
CUARTO: En contra de esta decisión procede el recurso de reposición, que deberá ser interpuesto y sustentado en la respectiva audiencia conforme a lo previsto en el artículo 176 de la Ley 906 de 2004. PROCESO: 05001 60 00206 2011 50916 DELITO: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones PROCESADA: M S M OBJETO: Apelación auto que niega preclusión de la investigación DECISIÓN: Confirma 11 QUINTO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Medellín para que emitan las comunicaciones de rigor.
SEXTO: Partes e intervinientes quedan notificadas en estrado judicial.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAFAEL MARÍA DELGADO ORTÍZ Magistrado JOHN JAIRO GÓMEZ JIMÉNEZ Magistrado MIGUEL HUMBERTO JAIME CONTRERAS Magistrado