TEMA: CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN - Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. / FLAGRANCIA - La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer un delito. / HECHOS: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra de la sentencia proferida por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Itagüí, que absolvió al señor V M C G del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones que le fue atribuido.
TESIS: Opera en nuestro medio bajo el giro de la nulidad de pleno derecho, por fuerza de la disposición constitucional que la consagra, que a su vez comporta efectos de inexistencia jurídica, el juez de conocimiento, pese a las declaraciones que en contrario haya efectuado el juez de control de garantías, está habilitado para reconocer la invalidación de la prueba.
(…) El derecho a la intimidad y a la protección del domicilio, no comprende exclusivamente el lugar de habitación, sino que se proyecta a otros espacios cerrados que gozan del amparo de la intimidad y del libre ejercicio de la libertad individual, circunstancia que ha llevado a que la Corte Constitucional les reconozca a las habitaciones de hotel o similares el mismo amparo previsto para el domicilio, por lo que ninguna persona ni autoridad puede, entonces, sin permiso del huésped, ingresar ni penetrar en la intimidad de las mismas, invadirlas, registrarlas, requisarlas, espiar, fotografiar, filmar ni grabar lo que en su interior acontece, a menos que medie orden escrita de autoridad judicial competente, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.
(…) Acorde con la pacífica jurisprudencia existente, las habitaciones de hotel “gozan de protección constitucional por tratarse de un espacio en el cual las personas se desarrollan como seres libres y autónomos, sin estar sometidos a la mirada de otros, es decir, se configura un espacio que debe ser protegido “. (…) Si bien es cierto que muy probablemente una persona que se resguarda en una habitación al notar la presencia policial puede resultar sospechosa, esa sola circunstancia no habilita a las autoridades para irrumpir en un lugar amparado por la expectativa razonable de intimidad, pues no se trata de si el fundamento es una apreciación objetiva o subjetiva, sino que, pese a ser cierto que se actúa sospechosamente, esta conducta no configura flagrancia de ninguna infracción al ordenamiento penal y, en consecuencia, no autoriza a franquear la intimidad protegida del cuarto del motel.
(…) La actuación de ingresar a la habitación del motel ya señalada no puede considerarse amparada por el derecho y constituye un acto arbitrario que, al trasgredir el debido proceso, hace que la obtención de la prueba sea ilícita. (…) Debe considerarse que en el caso bajo examen no logró establecerse que existiera un vínculo atenuado, esto es, un nexo debilitado entre el acto que se considera ilegal y el que derivó de este; tampoco una fuente independiente por cuanto el comiso del artefacto no derivó de un medio lícito que fuera concurrente; ni podría hablarse de un descubrimiento inevitable por cuanto si se hubiera asegurado el área hasta que se obtuviera la orden de registro, se habría encontrado un arma, pero amparada por el debido salvoconducto de su propietario.
MP. MIGUEL HUMBERTO JAIME CONTRERAS FECHA: 31/07/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA S A L A P E N A L Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Asunto: Apelación de sentencia absolutoria M. Ponente: Miguel Humberto Jaime Contreras Aprobado por Acta No. 077 Medellín, treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023)
1. EL ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra de la sentencia proferida por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Itagüí, el 28 de abril de 2022, que absolvió al señor V M C G del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones que le fue atribuido. 2.
ANTECEDENTES 2.1. De los hechos Fueron reseñados por la Fiscalía en la acusación de la siguiente manera: Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 2 “Ocurrieron el pasado 28 de febrero de 2022 a las 04:25 horas, en el municipio de La Estrella en la calle 90 sur # 50 AA – 34, habitación 8, Motel La Isla, cuando agentes de policía acuden al sector por llamado del administrador señor LUIS ALFONSO MUÑOZ MONTOYA quien les informó que al interior de dicha habitación se estaba presentando una riña, encontrando en el pasillo que conduce hacia la citada habitación al señor V M C G, quien ante la presencia de los agentes en el sitio ingresa a la habitación, donde es abordado por los agentes quienes le practican una requisa encontrándole en la pretina del pantalón un arma de fuego tipo pistola calibre 9 mm, marca Jericho 941 pcl serie 41309080, con su proveedor, el cual contenía ocho (8) cartuchos para la misma, quien ante el hallazgo manifestó no tener permiso para portar armas, razón por la cual se procedió con su captura como presunto autor de un delito en contra de la seguridad pública.
Al interior de la habitación se encontraba un hombre dormido y dos mujeres, las cuales, aprovechando la situación que se presentó con el capturado, abandonaron la habitación. El sujeto al interior de la habitación despertó e informó a los agentes que se llama JOHAN DAVID RUEDA RAMÍREZ, y que el arma incautada es de su propiedad además de que tiene permiso para portar la misma.
Se le realizaron estudios al arma y a la munición incautada lográndose determinar que las mismas son aptas para lo que fueron fabricadas, y se verificó que el implicado no cuenta con permiso para portar armas.” 2.2. De la actuación procesal La Fiscalía en audiencia celebrada el 1 de marzo de 2022 ante el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de La Estrella, le imputó a V M C G, a título de autor, la comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículos 365 del Código Penal).
El imputado no aceptó los cargos formulados Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 3 y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 29 de junio de 2022, ante el Juzgado 1° Penal del Circuito de Itagüí, se realizó la formulación de acusación al señor V M C G, por el delito imputado conforme con los hechos antes narrados, en la que se adicionó la completa identidad del acusado.
La audiencia preparatoria se efectuó el 28 de julio de 2022 y en ella se presentaron como estipulaciones probatorias la plena identidad del procesado, que este no cuenta con permiso para portar armas de fuego, que el señor Johan David Rueda Ramírez se encuentra vinculado como escolta de la empresa de seguridad Pretorian Security Ltda. y que esta empresa cuenta con permiso para el porte de armas.
Las audiencias de juicio oral se efectuaron los días 13 de diciembre de 2022 y 26 de enero de 2023, fecha última en la que se presentaron los alegatos de conclusión. El sentido del fallo, que fue de carácter absolutorio, fue emitido el 28 de abril de 2023 y seguidamente se dio lectura a la sentencia disponiéndose la libertad del acusado.
La Fiscalía interpuso el recurso de apelación que fue sustentado oralmente.
3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez de primera instancia profirió sentencia absolutoria a favor de V M C G al concluir que la actuación adelantada por los agentes captores quebrantó Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 4 derechos constitucionales y garantías procesales, lo cual implica la imperiosa exclusión de las evidencias de cargo, quedando, en consecuencia, sin sustento probatorio la acusación. Hizo alusión al derecho a la intimidad y a la protección del domicilio que, explicó, no comprende exclusivamente el lugar de habitación, sino que se proyecta a otros espacios cerrados que gozan del amparo de la intimidad y del libre ejercicio de la libertad individual, circunstancia que ha llevado a que la Corte Constitucional les reconozca a las habitaciones de hotel o similares el mismo amparo previsto para el domicilio, por lo que ninguna persona ni autoridad puede, entonces, sin permiso del huésped, ingresar ni penetrar en la intimidad de las mismas, invadirlas, registrarlas, requisarlas, espiar, fotografiar, filmar ni grabar lo que en su interior acontece, a menos que medie orden escrita de autoridad judicial competente, en los casos y con las formalidades que establezca la ley y por los motivos previamente contemplados en ella, tal como se determinó en la sentencia C-282 de 1997.
Estimó que, pese a que los testigos de cargo y descargo sitúan el arma de fuego cuya posesión irregular se le atribuye al acusado en dos puntos distintos, lo cierto es que las dos versiones en pugna coinciden en que el hallazgo del arma fue efectuado al interior de la habitación del motel, lo cual permite concluir que el registro realizado fue ilícito, ya que, de manera ilegítima fue registrado el lugar y las personas que lo ocupaban, en tanto, según el policía Hernando Javier Peña Lozano, a solicitud de la administración, su patrulla se dirigió hasta el Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 5 lugar para restaurar la sana convivencia, dado que se había reportado una riña y, únicamente porque observó a V M C G deambular en actitud sospechosa, lo siguió hasta la alcoba en la que se resguardó, allí lo requisó y le encontró, en la pretina del pantalón, el arma de fuego.
Argumentó el juez que los agentes de la fuerza pública carecían de orden de registro y allanamiento de la autoridad competente, como es la Fiscalía General de la Nación; que la situación en la que fue observado el procesado antes de su ingreso a la habitación no constituye flagrancia porque deambular en actitud sospechosa por los pasillos de un motel no es una actividad delictual y, si bien por llamada telefónica se había reportado una riña, aquel señalamiento no constituye actividad criminal o delito, sino de contravención de policía. Además, que, según lo acreditado en el juicio, el acusado no fue señalado como el autor de agresión alguna, sino que lo que se mencionó fue que en la habitación 8, en la que se encontraban varias personas, se había presentado una riña; así mismo, no se comprobó que en el momento de los hechos se escucharen voces de auxilio que hicieren necesaria y legítima la intervención inmediata de las autoridades, ni que el sujeto perseguido estuviere coaccionando a los otros ocupantes de la habitación para que impidieran el ingreso de los policías.
También tuvo en cuenta el fallador que el registro efectuado no estuvo precedido por la autorización expresa de los ocupantes de la habitación y que, según el numeral 1 del artículo 230 del Código de Procedimiento Penal, no se considera Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 6 suficiente la mera ausencia de objeciones por parte de los interesados, sino que debe acreditarse la libertad del afectado al manifestar la autorización para el registro.
Agregó que, pese a que, según el policía, la puerta de la habitación estaba abierta, lo cierto es que, con relación al porte del arma, existía expectativa razonable de intimidad, dado que no se encontraba a simple vista y para descubrirla se tuvo que ingresar al lugar y requisar al procesado. Finalmente, concluyó que no se acreditó que concurrieren situaciones de emergencia tales como incendio, explosión, inundación u otra clase de estragos que pongan en peligro la vida o la propiedad, o situaciones de riesgo inminente de la salud, la vida o integridad personal o sexual de un menor de edad, que justificaren la intervención inmediata de las autoridades públicas.
También aclaró que en el asunto bajo examen no es posible predicar un vínculo atenuado, una fuente independiente, ni un descubrimiento inevitable. En consecuencia, al no encontrar prueba lícita de la tenencia del arma de fuego por parte del procesado, lo absolvió del cargo formulado en su contra.
4. LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Y LA OPINIÓN DE LOS NO RECURRENTES 4.1. La Fiscalía apeló la sentencia absolutoria con el fin de que sea revocada y se emita condena en contra del procesado. Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 7 Solicita que se disponga la emisión de un pronunciamiento frente a los elementos de juicio que no fueron valorados por la primera instancia, advirtiendo que hay dos versiones sobre dónde fue hallada el arma, y que se debe estimar es la que determina que ésta fue encontrada en poder del acusado.
Advierte que la legalidad de la diligencia de allanamiento y registro fue evaluada por un juez de control de garantías que consideró que el procedimiento fue válido y que se respetaron las garantías constitucionales. Considera que en el caso se configuraban los elementos que permitían a los agentes de policía acudir al motel para efectos de verificación de una posible contravención porque se hizo alusión a una riña, según la información sumaria que se brinda en la central telefónica de la policía, advirtiendo que lo importante es analizar el contexto donde ocurre el hecho, esto es, que se trata de un sitio abierto al público, pero que también maneja la intimidad de las parejas que acuden al lugar.
Arguye que el motel permitió el ingreso de los policías por la situación que se estaba presentando en el lugar y por el llamado que se hizo, por lo que había un elemento que indicaba la posible comisión de un delito, en tanto la riña se produjo porque supuestamente una persona quería abandonar el motel por lo que se tenía que verificar la situación porque también pudo tratarse de un homicidio, por ejemplo.
Estima que no hubo violación de una expectativa razonable de intimidad por cuanto los policías cuando llegan al Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 8 lugar encuentran una situación por fuera de dicha circunstancia que se presentaba al interior de la habitación y si esta hubiese tenido la puerta cerrada no se habría ingresado o no se les habría permitido el ingreso, dentro de muchas otras hipótesis que pudieron haber ocurrido.
También, en su sentir, fue legítimo el ingreso de los agentes a la habitación porque estaban persiguiendo al acusado que se encontraba por fuera y ante la presencia de los policías ingresa a esa habitación, lo que habilitó la actuación de estos últimos. Sostiene que, si bien todo es especulativo, la forma en que ocurrieron los hechos permite establecer que sí había una facultad de los agentes de policía para realizar el procedimiento y, por ende, todo lo hallado en el mismo es legal. 4.2.
La defensora, como no recurrente, pide que se confirme la absolución por cuanto comparte el fundamento de la decisión referente a la existencia de expectativa razonable de intimidad de las personas que se encontraban en el lugar a donde llegaron los miembros de la policía y no se presentaba ninguna situación que ameritara la incursión en un espacio que era privado y los testimonios de aquellas dan cuenta de que la persona que llamó se encontraba en perfecto estado y no fue el administrador, quien solo le solicitó que esperara la verificación de que no había inconveniente para salir del motel, por lo que no había ninguna razón para violar esa expectativa razonable de intimidad y, en ese sentido, el elemento que se le atribuye haber sido hallado a su asistido debe ser excluido, como razonadamente se hizo en la sentencia. Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 9 Alega que, ante la falta de coherencia interna y externa de las versiones de los testigos de cargo, se debe concluir que la versión dada por los testigos de la defensa es coherente y dan cuenta de que el arma en ningún momento estuvo en manos del acusado, sino que se encontraba en el lugar donde estaba durmiendo la persona que tenía la autorización para portarla, dado su trabajo como guardia de seguridad. 5.
CONSIDERACIONES Como la Sala no observa motivo de nulidad de la actuación procesal, se ocupará de examinar las censuras del apelante en orden a establecer si ciertamente los funcionarios de policía que realizaron el procedimiento de captura e incautación del arma de fuego detallada en los hechos atribuidos actuaron lícitamente, facultados por la flagrancia y, en todo caso, si la prueba que se genera a raíz del procedimiento puede estimarse que se obtuvo sin violación del debido proceso.
Sea lo primero advertir que, debido a que la cláusula de exclusión1 opera en nuestro medio bajo el giro de la nulidad de pleno derecho, por fuerza de la disposición constitucional que la consagra2, que a su vez comporta efectos de inexistencia jurídica3, el juez de conocimiento, pese a las declaraciones que 1 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO
23. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia. 2 Último inciso del artículo 29 de la Constitución Política: Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. 3 Ver Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, auto del 21 de octubre de 2009, Radicado 32.193.
M. P. Yesid Ramírez Bastidas Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 10 en contrario haya efectuado el juez de control de garantías, está habilitado para reconocer la invalidación de la prueba. En efecto, el juez de la causa no tiene restricciones para declarar el derecho aplicable sobre la prueba que se aduce en el juicio oral, aún más, así podría ocurrir en segunda instancia y en casación, aunque no fuese alegado, en tanto la nulidad opera por sí misma por fuerza de la norma constitucional que la dispone.
Lógicamente, que esto no habilita lo contrario, es decir, que una prueba excluida por una instancia o sede pueda ser reconsiderada por otro juez si el asunto no es impugnado, pues no haría parte del acervo probatorio. Así las cosas, ninguna objeción de preclusividad o carencia de competencia puede hacerse válidamente al juez de primera instancia por ocuparse de examinar la procedencia de la ilicitud de la prueba, que origina la ilegalidad del procedimiento al actuar por fuera de los casos de flagrancia, en la que se fundamentó la captura y la incautación del artefacto bélico.
Para abordar el análisis del problema jurídico planteado, se hace necesaria la remisión a las normas que rigen la materia, en especial, la disposición que determina los eventos en que se entiende existe flagrancia. Es así como el artículo de la Ley 906 de 2004, establece lo siguiente:
ARTÍCULO 301. FLAGRANCIA. <Artículo modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Se entiende que hay flagrancia cuando: Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 11 1. La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito. 2.
La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración. 3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en él. 4.
La persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un sitio abierto al público a través de la grabación de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente después. La misma regla operará si la grabación del dispositivo de video se realiza en un lugar privado con consentimiento de la persona o personas que residan en el mismo. 5.
La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible. Por su lado, en lo atinente al procedimiento en caso de flagrancia y a las excepciones para efectuar registros o allanamientos en inmuebles sin necesidad de orden escrita de la autoridad competente, los artículos 229 y 230 de la misma ley disponen:
ARTÍCULO 229. PROCEDIMIENTO EN CASO DE FLAGRANCIA. En las situaciones de flagrancia, la policía judicial podrá proceder al registro y allanamiento del inmueble, nave o aeronave del indiciado. En caso de refugiarse en un bien inmueble ajeno, no abierto al público, se solicitará el consentimiento del propietario o tenedor o en su defecto se obtendrá la orden correspondiente de la Fiscalía General de la Nación, salvo que por voces de auxilio resulte necesaria la intervención inmediata o se establezca coacción del indiciado en contra del propietario o tenedor.
Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 12 ARTÍCULO 230. EXCEPCIONES AL REQUISITO DE LA ORDEN ESCRITA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN PARA PROCEDER AL REGISTRO Y ALLANAMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 51 de la Ley 1453 de 2011.
El nuevo texto es el siguiente:> Excepcionalmente podrá omitirse la obtención de la orden escrita de la Fiscalía General de la Nación para que la Policía Judicial pueda adelantar un registro y allanamiento, cuando: 1. Medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien objeto del registro, o de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento.
En esta eventualidad, no se considerará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar la autorización para el registro. En todo caso, la Fiscalía deberá someter a control posterior de legalidad esta diligencia. 2. No exista una expectativa razonable de intimidad que justifique el requisito de la orden.
En esta eventualidad, se considera que no existe dicha expectativa cuando el objeto se encuentra en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentra abandonado. 3. Se trate de situaciones de emergencia tales como incendio, explosión, inundación u otra clase de estragos que pongan en peligro la vida o la propiedad, o en situaciones de riesgo inminente de la salud, la vida o integridad personal o sexual de un menor de edad.
En caso de los anteriores numerales la Fiscalía deberá someter a control posterior de legalidad esta diligencia en los términos del artículo 237 de este código. A pesar de que no es tema de impugnación y que el mismo recurrente acepta que las habitaciones del motel donde ocurrieron los hechos materia de debate gozan de una expectativa razonable de intimidad, pese a tratarse de un lugar abierto al público, conviene reiterar que, acorde con la pacífica jurisprudencia existente, las habitaciones de hotel “gozan de protección constitucional por tratarse de un espacio en el cual las Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 13 personas se desarrollan como seres libres y autónomos, sin estar sometidos a la mirada de otros, es decir, se configura un espacio que debe ser protegido”4.
Así lo tiene establecido la Corte Constitucional como puede desprenderse de los fundamentos contenidos en la sentencia C-282 de 1997, citada por el juez de primer grado, que declaró la exequibilidad del artículo 83 de la Ley 300 de 1993, Ley General de Turismo, el cual dispone que “las habitaciones de los establecimientos hoteleros y de hospedajes que se alquilan con fines de alojamiento se asimilan a un domicilio privado”.
Ahora bien, discute el recurrente la existencia de dos versiones sobre el lugar en que fue hallada el arma de fuego que motivó la captura del acusado y que debe primar aquella en la que se determina que fue encontrada en poder de este último pues, en su sentir, no fueron valorados otros elementos de juicio por la primera instancia para llegar a esa conclusión. Examinado este aspecto, resulta conveniente precisar que la prueba de cargo practicada por la Fiscalía se reduce al testimonio del subintendente Hernando Javier Piña Lozano5, funcionario de policía que participó en el procedimiento de captura del procesado, y al testimonio del perito balístico de la SIJIN, José Antonio Palacio Correa6, que realizó el dictamen sobre la idoneidad del arma de fuego y su munición. 4 Ver sentencia SP1862-2019 del 29 de mayo de 2019, Radicación 48498, M. P. José Francisco Acuña Vizcaya, en la que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al abordar el estudio de un caso similar al acá analizado, decidió casar la sentencia condenatoria proferida en contra de los entonces procesados y los absolvió del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, al no encontrar acreditada la flagrancia que habría justificado el ingreso de las autoridades a la habitación de hotel donde se encontraban hospedados y en donde finalmente se halló el arma de fuego por la que fueron judicializados. 5 Audiencia del 13 de diciembre de 2022, sesión 1, minuto 10:25 6 Audiencia del 13 de diciembre de 2022, sesión 1, minuto 1:07:43 Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 14 Por su lado, la prueba de la defensa está conformada por los testimonios de Milena Garcés Acevedo7, una de las huéspedes de la habitación del motel donde ocurrieron los hechos; de Johan David Rueda Ramírez8, propietario del arma de fuego que también se encontraba hospedado en la habitación; y de Luis Alfonso Muñoz9, recepcionista del motel La Isla.
Las estipulaciones probatorias presentadas por las partes consistieron en la plena identidad del acusado, su carencia de permiso para portar armas de fuego y la vinculación del señor Johan David Rueda Ramírez como escolta de la empresa de seguridad Pretorian Security Ltda., la cual cuenta con autorización para el porte de armas. Ahora bien, de lo narrado por cada uno de los testigos, es de concluir que la discusión sobre el lugar en que fue hallada el arma de fuego surge de las versiones enfrentadas que al respecto dieron el subintendente Hernando Javier Piña Lozano, quien afirma haberla encontrado en poder del señor V M C al realizarle el registro personal, específicamente en la pretina de su pantalón; y la señora Milena Garcés Acevedo, la que, por el contrario, sostiene que el arma se encontraba en el lugar donde había sido puesta con anterioridad por su propietario, el señor Johan David Rueda Ramírez, quien estaba dormido, y que de ahí fue tomada por el agente de policía. 7 Audiencia del 13 de diciembre de 2022, sesión 2, minuto 3:18 8 Audiencia del 13 de diciembre de 2022, sesión 2, minuto 22:03 9 Audiencia del 26 de enero de 2023, minuto 4:30 Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 15 Lo anterior porque, si bien rindió testimonio el señor Johan David Rueda Ramírez, este testigo admite que solo vino a notar la ausencia de su arma de fuego luego de que fuera despertado, porque, en efecto, se encontraba durmiendo.
Ciertamente, para que tenga utilidad procesal disipar la credibilidad sobre el lugar en el que se encontraba el arma cuando ingresó la policía a la habitación del motel, previamente habría que despejarse, como lo entendió atinadamente el juez, que el atestiguado conocimiento del policía haya sido adquirido lícitamente porque, de no ser así, la ilegalidad del registro efectuado afectaría su resultado y, consecuencialmente, el conocimiento que adquirió a raíz de este hecho el funcionario de policía, lo que tornaría innecesario ingresar en la discusión sobre dónde estaba el arma.
Así las cosas, el orden lógico de resolución del asunto impone la prioridad de establecer si el conocimiento del único testigo de cargo que da cuenta de que la incautación del arma se logró siguiendo el debido proceso, y solo de superarse este examen se procedería a determinar si el arma de fuego estaba en poder del acusado al momento de efectuarse su registro personal o si esta se encontraba en una repisa donde la dejó el propietario según lo que expuso el señor Johan David Rueda Ramírez, y lo que aseveró la señora Milena Garcés Acevedo.
Puestos en esta labor, encuentra la Sala que no está demostrada la flagrancia, o cuando menos aparecen serias y fundadas dudas sobre su configuración, lo que nos conduce a igual resultado de que no se encuentra justificada la actuación Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 16 de la autoridad policiva para no solicitar autorización de los huéspedes u obtener orden judicial con el fin de ingresar a la habitación del motel en la que fue decomisada el arma de fuego.
Narra el subintendente Hernando Javier Piña Lozano que el procedimiento en mención fue adelantado el 28 de febrero de 2022, a eso de las 4:25 horas, que para ese momento se encontraba realizando labores de patrullaje con su compañero el subintendente Raúl Vivas Duarte en el sector La Tablaza, momento en el que la central de radio les manifestó que se dirigieran al motel La Isla porque al parecer había una riña en su interior.
Informó el testigo que al llegar al lugar se entrevistaron con el administrador, el señor Luis Alfonso Muñoz Montoya, el cual les indicó que en el interior de la habitación No. 8 se estaba presentando una riña y que dos mujeres manifestaban querer salir, por lo que se dirigieron a verificar la situación, dejando en claro en su contrainterrogatorio que a la entrada solo se encontraba el administrador del motel.
Seguidamente, acorde con el testimonio del policía, lograron observar a una persona de género masculino, que luego fue identificado como V M C, que estaba ingresando a la habitación junto con una mujer y que al notarlo en una actitud sospechosa es abordado dentro de la habitación, se le practica un registro personal y se le encuentra en su poder un arma de fuego tipo pistola que llevaba en la pretina del pantalón, afirmando que no contaba con permiso para su porte.
Con relación a los detalles de lo sucedido manifestó que habían dos mujeres que salieron de la habitación y no lograron Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 17 ser identificadas ni tomarles declaración, además de que se observó que en la habitación se encontraba una persona de género masculino que estaba dormida y que al escuchar lo ocurrido se levantó, se identificó y manifestó ser el propietario del arma, exhibiendo el respectivo salvoconducto de la misma; sin embargo, como para el momento del registro la portaba el señor V M, este fue capturado.
Respecto a las explicaciones que habría brindado el aprehendido, el testigo aseguró que V M no hizo ninguna manifestación sobre por qué portaba el arma de fuego y que solo refirió que pertenecía a la otra persona, pero que como estaba en estado de embriaguez se la estaba guardando. Cabe reparar que al testigo objeto de análisis se le impugnó credibilidad por la defensa con base en el informe suscrito por el mismo, en el que plasmó que el hoy procesado fue visto caminando sobre el pasillo hacia la habitación 8 cuando se le practicó el registro, mientras que en su testimonio dijo que lo observó en las escalas de ingreso a la habitación del motel y que el registro se hizo en el interior; además de que habría omitido indicar en su informe cuál fue el funcionario que realizó el procedimiento de incautación del arma de fuego, por cuanto en su testimonio aseguró que fue él quien lo hizo.
Así mismo, dicha versión entra en contraposición con lo expresado por la testigo Milena Garcés Acevedo, quien informó que, para el momento de ocurrencia de los hechos, en la habitación se encontraba ella junto con dos amigas, Yuli y Mariana, además de sus amigos David y V. Sostuvo que su Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 18 permanencia en el motel se debía a que con anterioridad habían estado departiendo y ante el cansancio de David, quien era el conductor del vehículo en que se movilizaban, decidieron irse al motel; fue así como David se durmió y momentos después su amiga Mariana decidió irse del lugar y efectivamente se fue.
Narró que, pasados unos minutos, esta última llamó porque en la portería no la dejaban salir, por lo que su compañera Yuli bajó para autorizar su salida, pero no habría encontrado a nadie, por lo que se devolvió y que cuando estaba ingresando a la habitación para llamar a la portería, los policías entraron detrás de ella y fue cuando uno de estos realizó el registro personal de V en la puerta de la habitación mientras el otro policía ingresó y encontró el arma de fuego que David había puesto a un lado cuando se recostó a descansar, la que tomó y guardó en su chaleco.
En igual sentido, el testigo Johan David dijo encontrarse dormido y haber puesto sus pertenencias en una repisa, entre las que se hallaba su arma de fuego, además de que no percibió riña alguna y que, incluso, luego de despertar, procedió a verificar con los demás ocupantes, delante de los policías, sobre la existencia de algún altercado, recibiendo como respuesta que no se había presentado problema alguno. Pero, sobre todo, resulta incongruente el testimonio del subintendente Piña Lozano con la declaración rendida en juicio por el señor Luis Alfonso Garcés, recepcionista del motel, quien evidentemente no tendría interés alguno en favorecer o perjudicar al procesado, a quien afirma no conoce, aunque lo Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 19 recuerda por haberlo atendido como cliente el día de los hechos, y sus dichos se perciben coherentes e hilvanados, narrando exclusivamente lo que le consta del episodio en cuestión. Adujo este testigo que, luego de realizar el ingreso de los huéspedes a la habitación —indicando que se trataban de dos hombres y tres mujeres—, pasada una hora aproximadamente, sale una mujer y le pide que le permita la salida del motel, a lo que el testigo contesta negativamente advirtiéndole que para poder dejarla salir se requería del permiso de las demás personas de la habitación, situación que puso molesta a la joven y, pese a que durante ese transcurso de tiempo intentó comunicarse con la habitación, no obtuvo respuesta y, por ende, tampoco la autorización para que la dama saliera.
Fue así como, afirmó el testigo, la mujer muy molesta dijo que llamaría a la policía y, en efecto, pasados unos cinco minutos, arribó una patrulla de policías que hablaron con ella y luego se dirigieron a él reclamándole por no permitirle la salida a la joven, a lo que contestó explicándoles que hasta tanto las demás personas que quedaban en la habitación no dieran autorización no podía dejar salir a nadie, motivo por el cual los policías se dirigieron a la habitación, señalándoles la número 8, mientras que la dama quedó en el parqueadero.
También informó este testigo que en la habitación no hubo desorden ni problemas y que al rato salieron con un señor capturado, permitiendo que la policía realizara el procedimiento sin preguntar la razón al considerar que no era de su incumbencia; dejó en claro que no vio lo sucedido después de Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 20 que la policía se dirigió a la habitación por cuanto estaba atendiendo otros casos del negocio.
De igual forma, explicó el testigo que la prohibición que impedía la salida de la mujer se trata de un protocolo del motel que se toma por razones de seguridad tanto para los huéspedes como para el personal que allí labora, circunstancia que explicaría la causa de la presencia policial en el lugar. Por estos motivos, difícil resulta estimar como ciertos todos los detalles que rodearon la captura del señor V M C G, vertidos en su testimonio por el subintendente Piña Lozano, sin que se cuente con otros elementos de juicio que corroboren su versión, como podría ser las atestaciones de la patrullera Juliana Vargas, que habría estado presente durante el procedimiento, o de su compañero de patrulla, el subintendente Raúl Vivas Duarte, de cuyo testimonio desistió la Fiscalía; o incluso, de los reportes de la central de radio que eventualmente habría reportado a la patrulla policial el caso de una riña al interior del motel.
No obstante, aún si se les otorgara entera credibilidad a las aseveraciones del subintendente Piña Lozano, la Sala no logra evidenciar una situación de flagrancia en los términos que demanda la ley. En efecto, el testigo no ofrece claridad sobre la razón por la que emprendió la persecución en contra del acusado y simplemente manifestó haberlo observado en las escalas, circunstancia que a todas luces no autoriza el ingreso a la habitación en la que habría hecho la requisa al acusado.
Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 21 Si bien es cierto que muy probablemente una persona que se resguarda en una habitación al notar la presencia policial puede resultar sospechosa, esa sola circunstancia no habilita a las autoridades para irrumpir en un lugar amparado por la expectativa razonable de intimidad, pues no se trata de si el fundamento es una apreciación objetiva o subjetiva, sino que, pese a ser cierto que se actúa sospechosamente, esta conducta no configura flagrancia de ninguna infracción al ordenamiento penal y, en consecuencia, no autoriza a franquear la intimidad protegida del cuarto del motel.
Igualmente, aunque adujo haber realizado el procedimiento en un contexto de una aparente situación de riña que se requería verificar, lo cierto es que al llegar al lugar no se percibe que encuentre siquiera algún vestigio o elemento indicativo de su existencia y, por el contrario, manifiesta que había una persona dormida, situación incompatible con el escándalo que generan las riñas, quien finalmente resultó ser el propietario del arma de fuego en cuestión. En estas circunstancias, juzga la Sala que no puede estimarse acreditada una flagrancia ni un motivo de emergencia en una supuesta riña que ni siquiera se percibió existiera en ese momento y menos del porte del arma invocada para que fuesen empleadas como justificantes del ingreso al inmueble, bajo el argumento de una eventual comisión de un delito.
El entorno de los hechos probados lo que sugiere es que los policías debieron comprender en el acto que se requería permiso expreso de los moradores de la habitación o de lo Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 22 contrario solicitar autorización de la autoridad competente, con mayor razón cuando al ingresar lo que se observa es a otras personas en la habitación sin que se noticie algún altercado y, por el contrario, una de ellas dormía, circunstancia que como anotamos descartaría una posible riña en el lugar.
Al estimarse entonces que no mediaba flagrancia ex ante, la actuación de ingresar a la habitación del motel ya señalada no puede considerarse amparada por el derecho y constituye un acto arbitrario que, al trasgredir el debido proceso, hace que la obtención de la prueba sea ilícita, sin reparar que en modo alguno se requirió a los huéspedes que ostentaban para el momento la tenencia del inmueble, con el fin de ingresar al mismo.
Acorde con lo expresado por los testigos de descargo — incluyendo al recepcionista del motel— el señor V M C G era uno de los huéspedes de la habitación 8 del motel La Isla, por lo que, conforme con lo anteriormente explicado, se entiende que para ese momento hacía las veces de su propio domicilio y en ese sentido, solo era permitido su registro en caso de flagrancia, además de haber quedado claro que no había voces de auxilio que demandaran la intervención inmediata de la autoridad y no está establecido que mediara coacción en contra de los demás moradores ocasionales del inmueble en los términos del artículo 229 del Código de Procedimiento Penal.
Tampoco puede deducirse que no existiera una expectativa razonable de intimidad que justificara excepcionar Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 23 el requisito de la orden por cuanto, conforme con la definición que hace el numeral 2° del artículo 230 de la Ley 906 de 2004, el arma no se encontraba en campo abierto, abandonada y menos a plena vista, teniendo en cuenta que, según las mismas palabras del subintendente Piña Lozano, solo habría conocido de su existencia una vez se le realizó el registro personal al procesado cuando fue abordado dentro de la habitación. De otro lado, nada indica que se tratara de una situación de emergencia tal como incendio, explosión, inundación u otra clase de estragos que pongan en peligro la vida o la propiedad; ni que existieran situaciones de riesgo inminente de la salud, la vida o integridad personal o sexual de un menor de edad.
Finalmente, en lo que concierne a las excepciones de la nulidad derivada de la prueba ilícita consagradas en el artículo 455 de la Ley 906 de 200410, debe considerarse que en el caso bajo examen no logró establecerse que existiera un vínculo atenuado, esto es, un nexo debilitado entre el acto que se considera ilegal y el que derivó de este; tampoco una fuente independiente por cuanto el comiso del artefacto no derivó de un medio lícito que fuera concurrente; ni podría hablarse de un descubrimiento inevitable por cuanto si se hubiera asegurado el área hasta que se obtuviera la orden de registro, se habría encontrado un arma, pero amparada por el debido salvoconducto de su propietario. 10 ARTÍCULO 455.
NULIDAD DERIVADA DE LA PRUEBA ILÍCITA. Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley. Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 24 En síntesis, quien tenía la carga de demostrar la licitud de la prueba no logró acreditarla en un contexto que por su singularidad demandaba una clara acreditación y, por el contrario, quedó probado con lo dicho por el subintendente de policía que realizó la captura, que lo que la motivó fue la actitud sospechosa asumida por el hoy acusado al notar la presencia policial, circunstancia que para la Sala no resulta fundada ni justifica el ingreso a la habitación del motel como lugar amparado por la inferencia razonable de intimidad.
Entonces, examinada la prueba de cargos, sin requerirse ingresar de mayor manera en el análisis de las versiones contrapuestas sobre el sitio donde fue hallada el arma de fuego por los policías, se tiene que al considerarse ilícita la prueba de la materialidad de la infracción no se logra obtener conocimiento más allá de toda duda sobre la existencia del punible endilgado.
Por consiguiente, en estricto acatamiento de los postulados constitucionales y del principio de in dubio pro-reo, será del caso confirmar la sentencia proferida por el juzgado de primera instancia que absolvió al señor V M C G del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por el que fue acusado.
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 05-001-60-00206-2022-05118 Procesado: V M C G Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 25 R E S U E L V E Confirmar la sentencia absolutoria proferida en favor de V M C G por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Itagüí, acorde con lo dicho en la parte motiva.
Esta sentencia queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso de casación que se podrá interponer dentro de los cinco (5) días siguientes, luego de lo cual se deberá presentar la respectiva demanda ante este Tribunal dentro del término común de treinta (30) días. MIGUEL HUMBERTO JAIME CONTRERAS MAGISTRADO PÍO NICOLÁS JARAMILLO MARÍN MAGISTRADO GABRIEL FERNANDO ROLDÁN RESTREPO MAGISTRADO