TEMA: ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS – es procedente si se vence el término para imputar el delito sin reunir los elementos que caracterizan la conducta como tal, conforme a la tipicidad objetiva.
HECHOS: por medio de una denuncia anónima, se informó de la presunta evasión del pago de impuestos por parte del acusado, como representante de una sociedad y responsable de retener el impuesto a las ventas, entre otros hechos. Sin embargo, la Fiscalía solicitó al Juzgado Penal del Circuito que decretara la preclusión de la actuación con fundamento en la causal 3a del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal - inexistencia del hecho investigado -, pues al haber indagado respecto a los informes de cuenta de la empresa no se probó de que el implicado hubiera incurrido en el delito de omisión de agente retenedor, ni como persona natural, ni como representante legal.
TESIS: Cuando no media imputación, como sucede en este caso, coexiste en abstracto la posibilidad de precluir la investigación o archivarla; esto último, conforme con lo establecido en el artículo 79 del Código Procesal Penal Acusatorio. (…) Según el enfoque constitucional de la sentencia C-1154 de 2005, en los casos en que la Fiscalía, sin haber efectuado imputación, constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan la caracterización de la conducta como delito, o no indiquen la existencia del hecho indagado, siempre que estos aspectos correspondan a la tipicidad objetiva de la hipótesis delictiva, podrá disponer el archivo, que se deberá ordenar motivadamente y comunicarlo al denunciante, si lo hubiere, y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y funciones.
Al contrario, si no está comprometida la tipicidad objetiva, la senda adecuada cuando no se estime procedente imputar, es la preclusión. (…) si lo alegado es la convicción jurídica de la Fiscalía, debió proceder de manera autónoma y asumir la responsabilidad de decretar el archivo al que la obliga el parágrafo 1° del artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, como quiera que, vencido el término para imputar, no encontró reunidos los elementos del tipo penal de omisión de agente retenedor o recaudador de que trata el artículo 402 del Código Penal y, por supuesto, no era de competencia de la juez de conocimiento decidir sobre el asunto a través de la preclusión, puesto que no existe imputación, por lo que el proceso no se ha abierto, de modo que no hay imperativos sistemáticos procesales que así lo impongan.
(…) En consecuencia, se procederá a invalidar la actuación desde la audiencia de preclusión y, en su lugar, se dispondrá el rechazo de la solicitud por su improcedencia en sede de preclusión (…). M.P. MIGUEL HUMBERTO JAIME CONTRERAS FECHA: 31/08/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA S A L A P E N A L Radicado: 05-001-60-00248-2017-04693 Acusado: JFBA Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Asunto: Apelación de auto que niega preclusión M. Ponente: Miguel Humberto Jaime Contreras Aprobado por Acta No. 090 Medellín, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la Fiscalía y la defensa en contra del auto que negó la preclusión, proferido por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Medellín el 11 de agosto de 2023.
1. LA PRETENSIÓN DE PRECLUSIÓN Y LA INTERVENCIÓN DE LOS SUJETOS PROCESALES 1.1. La Fiscalía solicitó al Juzgado 3° Penal del Circuito de Medellín que decretara la preclusión de la presente actuación con fundamento en la causal 3ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal - inexistencia del hecho investigado -. Expuso que la indagación se originó en una denuncia anónima presentada en mayo de 2017, en la que se informó de la presunta evasión del pago de impuestos por parte de JFBA, como representante de la Radicado: Acusado: Delito: 05-001-60-00248-2017-04693 JFBA Omisión de agente retenedor o recaudador 2 sociedad C SAS y responsable de retener el impuesto a las ventas, entre otros hechos.
Sin embargo, la DIAN puso en conocimiento los informes de cuenta de la empresa desde el año 2006 a 2022, en los que se evidencia que incluso tiene saldo a favor, y además le comunicó que no existe información que muestre que el implicado haya incurrido en el delito de omisión de agente retenedor, ni como persona natural, ni como representante legal.
Finalmente, aclaró que, debido a la información aportada en la denuncia anónima, desde el año 2017, existe otra actuación en la Fiscalía 19 Especializada por el delito de testaferrato con el SPOA 050016000248201800951. 1.2. El representante de la DIAN corroboró que en lo concerniente a la conducta de omisión de agente retenedor, según los extractos de los años 2006 a 2022, las obligaciones tributarias (ventas y retención en la fuente) a cargo de JFBA, como representante legal de C SAS, se encuentran al día, incluso registra saldo a favor, motivo por el cual la entidad no ha presentado denuncia alguna en su contra; por tanto, no tiene oposición alguna a la solicitud del delegado fiscal.
Frente a las demás conductas comunicadas en la denuncia, y que no se relacionan con el delito de omisión de agente retenedor, indicó que corresponde a la Fiscalía llevar a cabo la investigación pertinente. Radicado: Acusado: Delito: 05-001-60-00248-2017-04693 JFBA Omisión de agente retenedor o recaudador 3 1.3. La defensa agregó a la solicitud de preclusión efectuada por la Fiscalía, basada en el numeral 3° artículo 332 del C.P.P., el numeral 4° por considerar que se configura la atipicidad de la conducta.
Agregó que para las vigencias investigadas -años 2015 y 2016-, la empresa que representa su prohijado no adeudaba ningún concepto, tal como se verifica de los elementos materiales probatorios aportados. De manera que JFBA no ha realizado el verbo rector del delito de agente retenedor como representante de la empresa C SAS, menos aún como persona natural en tanto en esta calidad no tiene obligación alguna como recaudador de impuestos, es decir, sería atípica la conducta.
Adujo que, en todo caso, si la preclusión no fuera procedente por las anteriores causales, sí procedería conforme al numeral 6° del artículo 82 del Código Penal, debido a que se acreditó el pago de las obligaciones tributarias.
2. LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La juez de primer grado negó la solicitud de preclusión por cuanto i) la denuncia anónima contiene muchos hechos, y ii) considera que no están siendo calificados jurídicamente en debida forma, pues en la noticia criminal no se indicó que el implicado haya presentado declaración por concepto de ventas o retenciones en la fuente sin pago, cuyos elementos configurarían el delito de omisión de agente retenedor, es decir, la conducta punible sería diferente.
Precisó que, toda vez que se precluyen hechos y no calificaciones jurídicas, no procede la Radicado: Acusado: Delito: 05-001-60-00248-2017-04693 JFBA Omisión de agente retenedor o recaudador 4 preclusión en los casos en los cuales se denomina mal la conducta, aunque se compulsen copias por otros delitos, pues mediaría cosa juzgada.
3. LA SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN 3.1. El fiscal recurrió la decisión y argumentó que, tal como la juez lo explicó, no existió el delito de omisión de agente retenedor en los hechos denunciados concernientes a la evasión de impuestos, pues realizadas las verificaciones correspondientes se logró determinar que no ocurrió así, lo que precisamente motivó la solicitud de preclusión por inexistencia de este hecho concreto; pero respecto a las otras conductas denunciadas se efectuó la respectiva compulsa de copias por la posible configuración de lavado de activos, entre otros delitos. 3.2.
El defensor argumentó que la preclusión fue solicitada específicamente frente a los hechos relacionados con la evasión fiscal y que violentan el bien jurídico de la administración pública pero que nunca han existido, siendo viable que se decrete la preclusión parcial por esos hechos, con mayor razón cuando frente a las demás conductas la Fiscalía ha compulsado las respectivas copias y están en investigación en actuaciones diferentes, por lo que estimó que la juez debió ceñirse a lo pedido, en garantía al principio de congruencia.
4. LAS CONSIDERACIONES Aunque de acuerdo con lo planteado en la apelación sería del caso determinar si procede la preclusión de la investigación, Radicado: Acusado: Delito: 05-001-60-00248-2017-04693 JFBA Omisión de agente retenedor o recaudador 5 se percibe que previamente es menester definir si la vía procesal a la que se acudió es la adecuada.
Cuando no media imputación, como sucede en este caso, coexiste en abstracto la posibilidad de precluir la investigación o archivarla; esto último, conforme con lo establecido en el artículo 79 del Código Procesal Penal Acusatorio. De manera que conviene examinar los presupuestos de procedencia de una u otra figura, pues la vía apropiada no depende del arbitrio del solicitante, sino de lo que imponga el derecho de acuerdo con el postulado básico constitucional de que los funcionarios públicos solo podemos hacer lo que nos dispensa la ley.
Según el enfoque constitucional de la sentencia C-1154 de 2005, en los casos en que la Fiscalía, sin haber efectuado imputación, constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan la caracterización de la conducta como delito, o no indiquen la existencia del hecho indagado, siempre que estos aspectos correspondan a la tipicidad objetiva de la hipótesis delictiva, podrá disponer el archivo, que se deberá ordenar motivadamente y comunicarlo al denunciante, si lo hubiere, y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y funciones.
Al contrario, si no está comprometida la tipicidad objetiva, la senda adecuada cuando no se estime procedente imputar, es la preclusión. Por consiguiente, al encontrarse que el soporte de la pretensión de la Fiscalía consiste en que pudo verificar que Radicado: Acusado: Delito: 05-001-60-00248-2017-04693 JFBA Omisión de agente retenedor o recaudador 6 JFBA no incurrió en el delito de omisión de agente retenedor, en tanto no evadió las obligaciones tributarias por concepto de ventas y retención en la fuente que tenía a su cargo como representante legal de C SAS, se torna evidente que el asunto que se puso en conocimiento de la juez penal del circuito con funciones de conocimiento en primera instancia y que ahora conoce la Sala en apelación, es un asunto que no concernía tramitarlo como preclusión. Entonces, si lo alegado es la convicción jurídica de la Fiscalía, debió proceder de manera autónoma y asumir la responsabilidad de decretar el archivo al que la obliga el parágrafo 1° del artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, como quiera que, vencido el término para imputar, no encontró reunidos los elementos del tipo penal de omisión de agente retenedor o recaudador de que trata el artículo 402 del Código Penal y, por supuesto, no era de competencia de la juez de conocimiento decidir sobre el asunto a través de la preclusión, puesto que no existe imputación, por lo que el proceso no se ha abierto, de modo que no hay imperativos sistemáticos procesales que así lo impongan.
En consecuencia, se procederá a invalidar la actuación desde la audiencia de preclusión y, en su lugar, se dispondrá el rechazo de la solicitud por su improcedencia en sede de preclusión, lo que será causa suficiente para confirmar la denegación de esta última figura procesal, aunque por razones diferentes a las expuestas por la juez de primer grado.
Radicado: Acusado: Delito: 05-001-60-00248-2017-04693 JFBA Omisión de agente retenedor o recaudador 7 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en Sala de Decisión Penal, R E S U E L V E Declarar la nulidad de la audiencia de preclusión celebrada, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, rechazar la solicitud por ser improcedente en sede de preclusión. Esta decisión queda notificada en estrados al momento de su lectura y contra la misma no proceden recursos.
MIGUEL HUMBERTO JAIME CONTRERAS MAGISTRADO PÍO NICOLÁS JARAMILLO MARÍN MAGISTRADO GABRIEL FERNANDO ROLDÁN RESTREPO MAGISTRADO