TEMA: DE LOS PREACUERDOS - Los preacuerdos no pueden ser el instrumento para introducir modificaciones a las prohibiciones constitucionales o legales, se mantiene la responsabilidad conforme al delito realmente cometido y lo único que se modifica es la pena, pues, por virtud de la negociación, solo se disminuyó la pena a imponer. / HECHOS: Se resuelve la apelación presentada por la defensa técnica de JHON JAIRO SÁNCHEZ ÚSUGA contra la sentencia anticipada que profirió el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín, por la cual condenó al precitado por fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena privativa de la libertad.
TESIS: De acuerdo con la actual jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las modalidades de preacuerdo simple o “degradado” debe condenarse por el “delito imputado”, de acuerdo a la ley penal, sin que haya razón para variar esa regla y optar por la declaración de responsabilidad por el delito o la forma de participación que surge de la readecuación o de la eliminación de un cargo en el preacuerdo que conlleva esa modalidad o que el beneficio concedido se extienda a los mecanismos de ejecución de la pena, porque con esta última solución se afectan garantías fundamentales de la víctima.
En virtud del principio de legalidad de los delitos y de las penas, es una garantía fundamental que constituye en poder sancionatorio del Estado, en la medida que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”1 y no por el delito negociado. (…) En los preacuerdos puede tenerse en cuenta una calificación jurídica que no es coherente con los hechos, pero única y exclusivamente para establecer el monto de la pena, esto es, un descuento punitivo concreto de conformidad con tales circunstancias, mas no puede implicar que se reconozca que efectivamente el procesado actuó bajo la modalidad reconocida en el preacuerdo, pues un razonamiento tal implica un cambio de calificación jurídica que no corresponde al acontecer fáctico que dio lugar a la imputación y acusación correspondiente.
(…) Para el reconocimiento de la prisión domiciliaria no debe tenerse en cuenta la pena mínima establecida en la ley de conformidad con las circunstancias acordadas, sino que deben verificarse los requisitos de acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes que motivaron la imputación o acusación luego del recaudo de la evidencia que hizo la Fiscalía. MP.
JORGE ENRIQUE ORTIZ GÓMEZ FECHA: 18/01/2022 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA PENAL Medellín, dieciocho de enero de dos mil veintidós. Radicado: 11 001 60 00097 2020 00163 Procesado: Jhon Jairo Sánchez Úsuga Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos Asunto: Apelación de sentencia anticipada Sentencia: Aprobada por acta 11 de la fecha Decisión: Confirma Lectura: Febrero siete de dos mil veintidós Magistrado Ponente JORGE ENRIQUE ORTIZ GÓMEZ ASUNTO Se resuelve la apelación presentada por la defensa técnica de JHON JAIRO SÁNCHEZ ÚSUGA contra la sentencia anticipada que profirió el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín el 27 de julio de 2021, por la cual condenó al precitado por fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena privativa de la libertad. 1.
HECHOS De conformidad con el escrito de acusación, el 9 de septiembre de 2020 aproximadamente a las 7 de la noche, en la carrera 47 con calle 124 de esta ciudad —en el paradero de buses del barrio Popular Número 2—se encontraba JHON JAIRO Sentencia 2ª inst. 11 001 60 00097 2020 00163 Procesado: Jhon Jairo Sánchez Úsuga Confirma ____________________________________ 2 SÁNCHEZ ÚSUGA junto a un vehículo y sin permiso de la autoridad competente tenía, una caja de cartón con 1.192 gramos de explosivos Anfo, 290 metros de cordón detonante y 100 fulminantes o detonadores eléctricos comunes número 8, en buenas condiciones, esto es aptos para su funcionamiento —según el peritazgo correspondiente—.
Dichos elementos de uso exclusivo de las Fuerzas Militares, según el Decreto 2535 de 1993, pretendieron enviarse por transporte público al corregimiento El Doce del municipio de Caucasia, sin embargo el conductor al dudar de la procedencia de las cajas de cartón, ya que por su peso no podía tratarse de abono como se le informó, las devolvió a SÁNCHEZ ÚSUGA quien las puso a su lado en el piso, momento en el cual arribó la policía judicial y al percatarse de lo sucedido lo capturó.
2. ACTUACIÓN PROCESAL El 10 de septiembre de 2020, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Medellín, se formuló imputación a JHON JAIRO SÁNCHEZ ÚSUGA como autor del punible Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos (artículo 366 del CP) siendo verbo rector transportar, cargo que no aceptó, y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria.
Posteriormente, se radicó escrito de acusación contra SÁNCHEZ ÚSUGA que correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín, despacho que el 5 de febrero de 2021 instaló la correspondiente audiencia de formulación, pero se mutó el objeto de la misma, al anunciarse por la Fiscalía los términos de un preacuerdo al cual llegó con el procesado —asesorado por su defensor— consistente en la aceptación de la responsabilidad penal por el delito imputado, esto es, Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, a cambio del reconocimiento del grado de participación establecido en el inciso 2° del artículo 30 del CP ―complicidad― únicamente para efectos de rebaja punitiva, de conformidad con lo cual se fijó la pena principal definitiva en 66 meses de prisión y la accesoria en igual término. El 27 de julio de 2021, la judicatura aprobó el preacuerdo y se hizo la audiencia de individualización de pena (artículo 447 del CPP).
En ella la fiscalía manifestó que como Sentencia 2ª inst. 11 001 60 00097 2020 00163 Procesado: Jhon Jairo Sánchez Úsuga Confirma _______________________________ 3 que JHON JAIRO ha estado pendiente del proceso solicitó que se le concediera el subrogado o que continuara en detención domiciliaria. Por su parte, el ministerio público manifestó que las circunstancias personales y familiares del procesado, su lugar de ubicación, su estado civil y demás aspectos se encuentran debidamente establecidas en la actuación, además ha estado atento a la actuación. La conducta punible no se encuentra dentro de las prohibiciones del artículo 68 A y el material que le fue incautado tiene unos fines —como bien lo señaló el procesado— que corresponden a su ocupación laboral, “y en el departamento de Antioquia se acostumbra a esa actividad y se usa ello para la explotación de minería, de tal manera que eso avizora que no se trata de un uso de otra entidad que podría generar otra connotación y bajo esos aspectos al determinar que la pena es menor a los 8 años”, aspectos que pidió tener en cuenta para que continúe en prisión domiciliaria.
En similar sentido, la defensa solicitó otorgar a SÁNCHEZ ÚSUGA la prisión domiciliaria, no obstante dejó a criterio de la judicatura concederle “el beneficio de la libertad” toda vez que el delito por el que se condena no está incluido en las exclusiones del artículo 68 A del CP, pues quedó establecido que no es un peligro para la sociedad, siempre ha estado dispuesto a los llamados de la judicatura, no tiene antecedentes penales, es padre de familia y “desafortunadamente lo cogieron con un material que es propio de su labor, pero que no tenía un objetivo o finalidad ilícita, era simplemente el transportar un material para la realización de un trabajo en aras de conseguir el sustento para su familia y para él mismo.
En ese orden de ideas (…), ruego a su despacho darle el beneficio de la libertad o en su defecto que continúe disfrutando de la prisión domiciliaria”.
3. DECISIÓN IMPUGNADA De conformidad con los términos del preacuerdo, el 27 de julio de 2021 el juez de primer grado condenó a JHON JAIRO SÁNCHEZ ÚSUGA a 66 meses de prisión, y lo inhabilitó en el ejercicio de derechos y funciones públicas por periodo igual que la pena aflictiva. Asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38B del CP.
En lo que atañe al primero de los sustitutos penales —suspensión condicional de la ejecución de la pena— la Sentencia 2ª inst. 11 001 60 00097 2020 00163 Procesado: Jhon Jairo Sánchez Úsuga Confirma ____________________________________ 4 negativa se dio porque la pena impuesta a JHON JAIRO SÁNCHEZ ÚSUGA en razón del preacuerdo excede de 4 años de prisión. Argumentó la judicatura que de acuerdo con la actual jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las modalidades de preacuerdo simple o “degradado” debe condenarse por el “delito imputado”, de acuerdo a la ley penal, sin que haya razón para variar esa regla y optar por la declaración de responsabilidad por el delito o la forma de participación que surge de la readecuación o de la eliminación de un cargo en el preacuerdo que conlleva esa modalidad o que el beneficio concedido se extienda a los mecanismos de ejecución de la pena, porque con esta última solución se afectan garantías fundamentales de la víctima.
En virtud del principio de legalidad de los delitos y de las penas, es una garantía fundamental que constituye en poder sancionatorio del Estado, en la medida que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”1 y no por el delito negociado. Bajo los supuestos señalados, los preacuerdos no pueden ser el instrumento para introducir modificaciones a las prohibiciones constitucionales o legales, se mantiene la responsabilidad conforme al delito realmente cometido y lo único que se modifica es la pena, pues, por virtud de la negociación, solo se disminuyó la pena a imponer, y las consecuencias en la ejecución deben ser las que establece el delito imputado.
Aceptar que el delito acordado se tenga en cuenta para efectos de tasación de pena y para el análisis de los subrogados o sustitutos, constituiría una vulneración al debido proceso pues la ley, dentro del procedimiento, no autoriza al juez a hacer este tipo de fraccionamientos para imposición de pena. Así las cosas, para conceder la prisión domiciliaria no basta que el delito no se encuentre enlistado en las exclusiones del artículo 68A del Código Penal, sino que además, según el numeral 1° del artículo 38B ibídem, “que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos”, y en este caso el punible fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos (artículo 366 del CP), tiene establecida una pena de 11 a 15 años, mientras que la fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365 del CP) de 9 a 12 años, es decir que ambas conductas fueron catalogadas por el legislador como graves y no puede el preacuerdo convertirse en un instrumento propicio para eludir prohibiciones 1 CSJ SP – 16935-2016, rad. 48.369 de 23 nov.2016.
Sentencia 2ª inst. 11 001 60 00097 2020 00163 Procesado: Jhon Jairo Sánchez Úsuga Confirma _______________________________ 5 legales, “haciéndole el quite a la norma con la pena objeto de ejecución y no con la previstas en las conductas fijadas por el legislador”
4. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La defensa manifestó que JHON JAIRO SÁNCHEZ ÚSUGA no es proclive al delito, carece de antecedentes penales, cuida en debida forma a su familia, es un hombre útil a la sociedad, “(…) mírese que no podemos predicar que se encontraba haciendo daño, solo trasportaba un material con el cual se ganaría un dinero para atender las necesidades básicas de su familia.
La sentencia condenatoria debió conceder los subrogados tal como lo pidió la fiscalía y el ministerio público”. Máxime en este caso cuando el procesado había descontado más de 10 meses de los 66 de prisión a los que fue condenado. Reiteró el apelante que JHON JAIRO SÁNCHEZ ÚSUGA es padre de familia con esposa e hijos a cargo, que labora en la minería, carece de antecedentes penales y no es proclive al delito, por lo cual no es razonable que ante la solicitud de la fiscalía, el ministerio público y la defensa el despacho de primera instancia “haga oídos sordos”.
Sumado a que la judicatura no tuvo en consideración que el delito por el cual se procede no está enlistado en el artículo 68 A del CP, y únicamente argumentó la peligrosidad como elemento para denegar el sustituto, lo que constituye una clara manifestación de responsabilidad objetiva, pues si bien es cierto el delito “original” tiene una pena de más de ocho años, también lo es que la pena impuesta es menor de ese monto.
Agregó el impugnante que la primera instancia no aplicó las normas rectoras favorables al procesado ni el artículo 68 A del CP, “el principio general del derecho penal de in dubio pro reo, brilló por su ausencia ya que al juez de instancia ante la prohibición del artículo 63 del Código Penal, echando de menos el articulo 38 B del Código Penal, que fue la norma base de solicitud de la fiscalía, el ministerio público y la defensa”.
(sic). Manifestó también la defensa que el delito por el cual fue condenado SÁNCHEZ ÚSUGA es muy grave, genera violencia social y muchos “males más” y si él hubiera tenido los elementos que le fueron incautados para “el mal”, sería muy reprochable su conducta, “pero recordemos que él tiene como profesión la minería”. Concluyó que “el Sentencia 2ª inst. 11 001 60 00097 2020 00163 Procesado: Jhon Jairo Sánchez Úsuga Confirma ____________________________________ 6 procesado es culpable, las pruebas dadas por la fiscalía dan conocimiento en grado de certeza para dictar una sentencia condenatoria, pero debe continuarse con el beneficio de la prisión domiciliaria, esto es, se apela el numeral tercero de la sentencia, los demás no son objeto de recurso.
(…) estamos ante una sentencia injusta, violentado el objetivo de la justicia que debe ser justa. Es pues que el juez de instancia debió conceder o mejor que el señor JHON JAIRO SÁNCHEZ ÚSUGA, continuara disfrutando de la detención domiciliaria” (sic). 5. CONSIDERACIONES Esta Corporación es competente para conocer de la presente impugnación según lo dispuesto en el artículo 33-1 del Código de P. Penal –Ley 906 de 2004– toda vez que la sentencia de primera instancia fue emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín que hace parte de este distrito judicial.
La Sala establecerá si fue acertada la decisión del funcionario a quo de negar a JHON JAIRO SÁNCHEZ ÚSUGA la prisión domiciliaria —artículo 38 B— caso en el cual la confirmará, o si a contrario sensu habrá de revocarla si no se ajusta a los supuestos fácticos y a los mandatos constitucionales, legales y jurisprudenciales correspondientes.
Es oportuno señalar que pese a ser confusos los argumentos de la apelación, ello no implica que no están claramente dilucidados los motivos de disenso frente a la denegación de la prisión domiciliaria, y en aplicación del principio de caridad, que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia impone al intérprete, esto es, a quien hace las veces de receptor del mensaje común, bajo una compresión y comunicación lingüística, desentrañar las afirmaciones correctas en aras de un eficaz desarrollo de la comunicación establecida, dando cuenta de cada posición jurídica desde la postura más coherente y racional posible, de cara a subsanar los yerros incurridos en la argumentación del recurso como garantía del derecho de defensa2, se vislumbra que el motivo de inconformidad frente a la denegación de la prisión domiciliaria a SÁNCHEZ ÚSUGA radica en que considera el recurrente que su representado cumple con los requisitos para acceder al mencionado beneficio, por cuanto la pena para el cómplice de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de 2 Tema abordados en los radicados: 36.357 de 2011, 46.235 de 2015, 46.028 de 2017, 52.008 de 2018 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros.
Sentencia 2ª inst. 11 001 60 00097 2020 00163 Procesado: Jhon Jairo Sánchez Úsuga Confirma _______________________________ 7 uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos es menor a 8 años de prisión, sumado a que este punible no se encuentra enlistado en las excepciones del artículo 68 A del CP y, además, que no es proclive a delinquir, de ahí que puede hacerse un buen pronóstico de cara al cumplimiento del beneficio.
En el sub iúdice se advierte que el preacuerdo suscrito entre JHON JAIRO y la fiscalía consistió en la aceptación de la responsabilidad penal por parte de este último frente al punible de Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos a cambio del reconocimiento de la calidad de cómplice para efectos punitivos, lo que implicó una rebaja del 50% de la pena que en principio le correspondería como autor del mencionado delito.
Si bien, en principio, con sustento en la providencia de radicado 46.101 de 2016, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Eyder Patiño Cabrera, se consideraba que la condena se emitía por el o los delitos preacordados y no por los imputados, lo cual se extendía a las consecuencias jurídicas de las conductas por las cuales se aceptaba la responsabilidad penal, en cuanto a la pena a imponer y a los subrogados penales, de ahí que de cara al reconocimiento de los sustitutos penales se tenían en consideración los ámbitos punitivos resultantes de la aceptación de la responsabilidad penal y no de la imputación o acusación, es decir que al degradarse la participación de autor a cómplices, la pena señalada para este último era la que definía la procedencia o no de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, sin embargo en la sentencia 52.227 del 24 de junio de 2020, con ponencia de la magistrada Patricia Salazar Cuéllar, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia estableció, entre otras, la siguiente regla jurídica, en torno a esa clase de negociaciones: “(…) puede tomarse “como referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena.
En esos casos: (i) las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdo referida en el párrafo precedente; (ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice, y no se declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica–;
(iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo– (…)” Es decir que en los preacuerdos puede tenerse en cuenta una calificación jurídica que no es coherente con los hechos, pero única y exclusivamente para establecer el Sentencia 2ª inst. 11 001 60 00097 2020 00163 Procesado: Jhon Jairo Sánchez Úsuga Confirma ____________________________________ 8 monto de la pena, esto es, un descuento punitivo concreto de conformidad con tales circunstancias, mas no puede implicar que se reconozca que efectivamente el procesado actuó bajo la modalidad reconocida en el preacuerdo, pues un razonamiento tal implica un cambio de calificación jurídica que no corresponde al acontecer fáctico que dio lugar a la imputación y acusación correspondiente.
Así, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha trazado una nueva línea jurisprudencial —providencias 52.227 y 51.478 de 2020—, de acuerdo con la cual se concluye que para el reconocimiento de la prisión domiciliaria no debe tenerse en cuenta la pena mínima establecida en la ley de conformidad con las circunstancias acordadas, como se había determinado en la providencia de radicado 46.101 de 2016, sino que deben verificarse los requisitos de acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes que motivaron la imputación o acusación luego del recaudo de la evidencia que hizo la Fiscalía. Luego entonces, al haberse aceptado por vía de negociación, la responsabilidad penal por Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos a cambio del reconocimiento de la complicidad en los términos ya anunciados, ello no modifica los extremos punitivos, por lo tanto la pena mínima prevista en la ley para dicho reato es de 11 años, por lo tanto el primero de los requisitos establecidos en el artículo 38B del CP para la procedencia de la prisión domiciliaria no se satisface, esto es, “que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos” (Destacado no original).
Resultando insustancial el análisis de los demás requisitos, porque ante la improcedencia del primero de ellos carece de sentido ahondar en el asunto. Es claro que no procede conceder la prisión domiciliaria, como lo decidió el juez, por cuanto, se insiste, de acuerdo con la actual postura jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, para el reconocimiento de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión en establecimiento carcelario no puede tenerse en cuenta la pena mínima establecida en la ley en relación con las circunstancias acordadas, sino que los requisitos deben verificarse a la luz de los hechos jurídicamente relevantes que motivaron la imputación o acusación y por los cuales se aceptó la responsabilidad penal.
En conclusión, es acertada la decisión de primera instancia de negar a JHON JAIRO SÁNCHEZ ÚSUGA la prisión domiciliaria, por cuanto no cumple con los requisitos Sentencia 2ª inst. 11 001 60 00097 2020 00163 Procesado: Jhon Jairo Sánchez Úsuga Confirma _______________________________ 9 legales para acceder a dicho beneficio en tanto el primero de ellos que es el factor objetivo —quantum punitivo— no se satisface, por lo tanto habrá de confirmarse la sentencia objeto de alzada.
En mérito de lo expuesto la Sala Once de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO CONFIRMAR, en cuanto fue objeto de apelación, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín, mediante la cual se negó a JHON JAIRO SÁNCHEZ ÚSUGA la prisión domiciliaria.
SEGUNDO Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase JORGE ENRIQUE ORTIZ GÓMEZ Magistrado CÉSAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO Magistrado LUIS ENRIQUE RESTREPO MÉNDEZ Magistrado LC