TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA CIVIL FAMILIA LABORAL MAGISTRADA PONENTE: GILMA LETICIA PARADA PULIDO ACTA NÚMERO: 74 DE 2023 RAD: 41001-31-05-005-2023-00118-01 Neiva, once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023). Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la empresa vinculada, MARKETING TRANSACCIÓN Y DIRECCIÓN DE NEGOCIOS S.A.S., contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Neiva el 31 de mayo de 2023, mediante la cual resolvió amparar los derechos fundamentales invocados.
ANTECEDENTES Para obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital, dignidad humana, integridad personal y seguridad social, Karol Yulitza Polanía Cano interpuso acción de tutela contra la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. – Nueva EPS S.A., con el propósito que se ordene a la entidad accionada “el pago de mi licencia de maternidad que inició el 24 de enero de 2023 y termina el 26 de julio del mismo año”.
Como sustento de las pretensiones, señaló que se encuentra vinculada laboralmente a la empresa Marketing Transacción y Dirección de Negocios S.A.S. y afiliada a la Nueva EPS, en el régimen contributivo. Añadió que el 24 de enero de 2023, nacieron sus tres hijas, fecha a partir de la cual, se emitió la incapacidad correspondiente - Tutela 2ª instancia Rad. 2023-00118-01 Karol Yulitza Polanía Cano 2 licencia de maternidad-, por el término de 184 días, es decir, hasta el 26 de julio de esta anualidad.
Afirmó que en febrero de 2023, la empresa en mención solicitó a la Nueva EPS, la liquidación y pago de la respectiva licencia; a lo cual, el 6 de marzo de 2023, recibió respuesta negativa, bajo el argumento de que el pago de la totalidad de las cotizaciones no se había dado en tiempo. La empresa empleadora, le aclaró a la EPS accionada que sí había realizado los pagos correspondientes, pese a lo cual, el pedimento fue nuevamente denegado el 18 de abril de 2023.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Admitida la presente acción por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Neiva mediante auto de 17 de mayo de la anualidad que avanza, vinculó a la sociedad Marketing Transacción y Dirección de Negocios S.A.S., a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -Adres y a la Superintendencia de Salud; así mismo ordenó notificar a la accionada y a las vinculadas de la iniciación del trámite constitucional, concediéndoles el término de dos (2) días contados a partir de la notificación de esa providencia, para que ejercieran el derecho de contradicción y defensa.
Corrido el traslado de rigor, la empresa Marketing Transacción y Dirección de Negocios S.A.S. rindió informe a través del cual, confirmó que tanto la vinculada como la accionante se encuentran al día en todos los pagos de seguridad social en salud. Por su parte, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -Adres dio contestación, oportunidad en la cual precisó que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las EPS no pueden sustraerse del pago de las prestaciones económicas pese a la cancelación extemporánea por parte del empleador o del trabajador independiente de los aportes a su cargo; y peticionó la falta de legitimación en la causa por pasiva.
Tutela 2ª instancia Rad. 2023-00118-01 Karol Yulitza Polanía Cano 3 Por último, la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. – Nueva EPS S.A., solicitó la denegación de las pretensiones de la demanda, al memorar que el aporte correspondiente a enero de 2023, época del parto, debió efectuarse a más tardar el 11 de dicho mes, y se hizo apenas el 17, de manera que la mora implica el no reconocimiento de la licencia de maternidad.
Adicionalmente, deprecó la improcedencia del amparo tutelar, por existir otros medios de defensa ante la justicia ordinaria. El a quo definió la acción mediante sentencia proferida el 31 de mayo de 2023, en la que dispuso: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales invocados mediante la presenta acción de tutela interpuesta por la señora KAROL YULITZA POLANIA CANO, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 1.110.584.145 de Ibagué (H) en contra de la empresa empleadora MARKETING, TRANSACCION Y DIRECCION DE NEGOCIOS S.A.S., por las razones anteriormente expuestas.
SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR a la empresa empleadora MARKETING, TRANSACCION Y DIRECCION DE NEGOCIOS S.A.S. para en un término improrrogable de cuarenta y ocho (48) contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda a reconocerle y cancelarle a la accionante, KAROL YULITZA POLANIA CANO, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 1.110.584.145 de Ibagué (H), la licencia de maternidad, causada por un término de 184 días, iniciando el día 24 de enero de 2023 y fecha final de 26 de julio de 2023 TERCERO: DESVINCULAR de la presente acción de tutela a la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD –ADRES- y la NUEVA EPS (…)”.
Lo anterior, al considerar que sobre la sociedad empleadora recae la obligación de realizar los pagos, incluidas las incapacidades como las licencias de maternidad, sin que sea dable que se traslade dicha carga a la EPS, como se pretende en este caso. Estimó que, de persistir la negativa por parte de la Nueva EPS de cara al recobro a que pudiera haber lugar, la controversia deberá ventilarse ante la jurisdicción ordinaria.
IMPUGNACIÓN Contra la anterior decisión, la empresa vinculada presenta impugnación, con la que pretende que se revoque la decisión de primera instancia y, en consecuencia, se ordene a la Nueva EPS, el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad en favor de Karol Yulitza Polanía Cano, para lo cual sostiene, en síntesis, que tal obligación está en cabeza de la prestadora de servicios de salud, y no del empleador.
Tutela 2ª instancia Rad. 2023-00118-01 Karol Yulitza Polanía Cano 4 Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia planteada para lo cual, SE CONSIDERA De acuerdo a lo decidido por el juez de primer grado y teniendo en cuenta los motivos expuestos en el escrito de impugnación, concierne a esta Corporación determinar, si en el caso concreto se reúnen los requisitos de procedencia de la acción de tutela.
En el evento de superar tal umbral, se analizará si le asiste razón al a quo en ordenar a favor de la accionante el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. De resultar afirmativa la anterior premisa, se establecerá si es la Nueva EPS la llamada a cubrir la contingencia objeto de estudio. Con tal propósito se tiene que la acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo jurídico preferente para garantizar la protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
En tal sentido, este procedimiento fue concebido como una herramienta que le permite a cualquier persona obtener la protección de sus garantías constitucionales de manera eficaz y sin necesidad de requisitos formales o jurídicos, siempre que se reconozcan las características esenciales de esta figura como son la subsidiariedad y la inmediatez.
Bajo esa orientación, precisa la Sala, que el presente asunto supera los requisitos de subsidiaridad e inmediatez, en tanto la actora no cuenta con otro mecanismo judicial de defensa eficaz que le permita el resguardo de sus garantías constitucionales; ahora bien, frente a la inmediatez, se observa que la licencia de maternidad se otorgó para el interregno comprendido entre el 24 de enero y el 22 de julio de 2023, y la acción fue interpuesta el 16 de mayo de 2023, es decir, dentro de un lapso más que razonable, circunstancia que viabiliza la superación de la exigencia temporal.
También se acredita la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, ya que es la promotora del proceso quien se queja, en sede constitucional, de la Tutela 2ª instancia Rad. 2023-00118-01 Karol Yulitza Polanía Cano 5 falta del cumplimiento por parte de la EPS accionada en el reconocimiento y pago de la prestación deprecada.
Ahora bien, comoquiera que la accionante aduce la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital y seguridad social, y la crítica en la impugnación se ciñe sobre dicho campo, conviene precisar que el artículo 43 superior establece que “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”.
Del mismo modo, el numeral 2° del artículo 10° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contempla que “Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social”.
Por su parte, el artículo 236 del C.S.T., modificado por el artículo 2° de la Ley 2114 de 2021, dispone que: “Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia. (…) 3. Para los efectos de la licencia de que trata este ·artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto…”.
De otro lado, la Corte Constitucional en la sentencia T-224 de 2021, con ponencia del Magistrado José Fernando Reyes Cuartas, al estudiar el impacto que el reconocimiento de la licencia de maternidad tiene sobre los derechos fundamentales de la mujer en gestación, moduló que: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que el descanso remunerado que se le otorga a la mujer en la época posterior al parto realiza, entre otros, los principios constitucionales de igualdad y solidaridad, el amparo a la familia como institución básica de la sociedad y los derechos de la madre y del recién nacido a la vida digna y al mínimo vital.
Según esta Corte, la licencia de maternidad es: Tutela 2ª instancia Rad. 2023-00118-01 Karol Yulitza Polanía Cano 6 “(…) un emolumento que se paga a la madre durante el período determinado por la ley con el fin de reemplazar los ingresos que esta derivaba y cuya percepción se ve interrumpida con motivo del parto. Conforme a lo anterior, se concluye que el hecho generador de la licencia de maternidad no es el alumbramiento aisladamente considerado, sino este hecho aunado a la preexistencia de una fuente de ingresos propios, cuya percepción se ve interrumpida por tal acontecimiento”” Del anterior contexto normativo y jurisprudencial, se desprende que, es la licencia de maternidad un mecanismo de protección que el legislador estableció en favor de la madre del recién nacido, que tiene como fin la concesión de un periodo de recuperación físico para la progenitora y para el cuidado del menor, periodo que debe ser cubierto con el pago de una prestación económica que pasa a remplazar el ingreso devengado por la gestante, esto claro está, siempre que se cumplan los requisitos previstos en la legislación que regula la materia.
La Ley 100 de 1993 en su artículo 206, dispone que, para los afiliados al régimen contributivo, el sistema a través de las Entidades Promotoras de Salud -EPS, les reconocerá la incapacidad por enfermedad general, licencia de maternidad y paternidad, aserto que ratifica el Ministerio de Salud y Protección Social a través del concepto No. 202211602380121 de 28 de noviembre de 2022; todo lo cual implica que, el a quo cometió se equivocó al asignar el pago de dicha prestación al empleador.
Ahora, no menos cierto es que, conforme al Decreto 1427 de 2022, que sustituyó en lo pertinente al Decreto 780 de 2016, se estableció que “habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando el pago de la totalidad de las cotizaciones correspondientes al periodo de gestación se haya realizado máximo en la fecha límite de pago del periodo de cotización en el que inicia la licencia junto con sus intereses de mora, cuando haya lugar”.
Sin embargo, también sirve hacer referencia a la doctrina del ‘allanamiento en la mora’, que la Corte Constitucional perfiló en la Sentencia T-519 de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos) de la siguiente manera: “… esta Corte ha estudiado la aplicabilidad de dichos requisitos en numerosas ocasiones y si bien ha determinado que se trata de exigencias válidas, ha entendido que su aplicabilidad, en específico en lo relativo al segundo de los requisitos reseñados, requiere que las empresas prestadoras del servicio de salud (E.P.S.) hayan efectuado las actuaciones que, con ocasión a la mora, son correspondientes, esto es, que hayan actuado para solicitar el pago a través de los mecanismos de cobro coactivo que estableció la misma Ley 100 de 1993, o que haya rechazado los pagos efectuados fuera del término establecido.
Tutela 2ª instancia Rad. 2023-00118-01 Karol Yulitza Polanía Cano 7 De conformidad con lo expuesto, esta Corte ha determinado que, en los casos en que las E.P.S. no efectuaron las actuaciones que con ocasión a la mora debían realizar, resulta necesario concluir que éstas se allanaron y aceptaron el incumplimiento del afiliado y, en ese orden de ideas, no pueden entonces excusarse en la falta de pago oportuno para negarse a pagar el valor de las incapacidades médicas.
(…) En consecuencia, en virtud de la doctrina desarrollada por esta Corporación relativa al “allanamiento en la mora”, las E.P.S. se encuentran imposibilitadas para negarse a efectuar el reconocimiento de una incapacidad laboral cuando quiera que se efectuó el pago extemporáneo de las cotizaciones por parte del empleador o del trabajador independiente y se omitió rechazar su pago o emprender las acciones legales orientadas a su cobro judicial”.
Ahora bien, al descender al caso puesto a consideración de la Sala, se tiene que el 24 de enero de 2023, nacieron las tres hijas de la accionante, I.P.P., A.P.P. y V.P.P.; que con ocasión a dicho nacimiento, se le expidió licencia de maternidad a partir de la fecha y hasta el 22 de julio de esta misma anualidad, tal y como se aprecia del reporte de incapacidades emitido por la Clínica Medilaser S.A.S.; así mismo, se tiene que el 27 de febrero de 2023, la sociedad empleadora Marketing Transacción y Dirección de Negocios S.A.S. presentó reclamación ante la Nueva EPS S.A., con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la referida licencia en favor de Karol Yulitza Polanía Cano, sin que a la fecha de radicación de la acción constitucional se haya aportado prueba del pago de la misma.
Por el contrario, la Nueva EPS denegó la cancelación de la prestación económica, tras advertir que el “periodo de enero de 2023 fue cancelado de forma extemporánea o se encuentra mora”, toda vez que la sociedad empleadora efectuó el pago el 17 de enero de 2023; sin embargo, no milita ninguna prueba en el informativo que permita entrever que la entidad accionada se opuso a dicha solución extemporánea o que emprendió acciones legales orientadas a su cobro judicial, por lo que resulta plenamente aplicable la teoría del ‘allanamiento en la mora’, conforme a la jurisprudencia constitucional en cita.
En esas condiciones, para esta Corporación no existe reproche alguno en torno a la determinación a la que arribó el operador judicial de primer grado de cara a tutelar los derechos fundamentales de la accionante y, en consecuencia, ordenar el pago de la prestación reclamada. Lo anterior se afirma, por cuanto como se indicó no obra en el expediente prueba alguna que conlleve a determinar que a Karol Yulitza Polanía Cano se le haya pagado la licencia de maternidad otorgada por los galenos tratantes, Tutela 2ª instancia Rad. 2023-00118-01 Karol Yulitza Polanía Cano 8 prestación que tiene un impacto relevante no sólo en las condiciones de vida de la progenitora sino de las menores recién nacidas.
Sin embargo, sí se revocarán los numerales 2º y 3º de la parte resolutiva de la sentencia de primer orden, para en su lugar, ordenar a la Nueva EPS el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad en favor de la accionante; y en lo demás, se confirmará la providencia confutada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Tercera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley y mandato constitucional,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR los numerales segundo (2º) y tercero (3º) de la sentencia proferida el 31 de mayo de 2023, por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Neiva, al interior de la presente acción de tutela, para en su lugar, ORDENAR a la NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. – NUEVA EPS S.A., que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, proceda a reconocer y pagar a la accionante KAROL YULITZA POLANÍA CANO, la licencia de maternidad causada por el término de 184 días, desde el 24 de enero y hasta el 26 de julio de 2023, conforme a la orden médica que reposa en el informativo.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás providencia objeto de impugnación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO
NOTIFÍQUESE a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Tutela 2ª instancia Rad. 2023-00118-01 Karol Yulitza Polanía Cano 9 GILMA LETICIA PARADA PULIDO Magistrada ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ EDGAR ROBLES RAMÍREZ Magistrada Magistrado Firmado Por: Gilma Leticia Parada Pulido Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Edgar Robles Ramirez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 005 Decision Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Enasheilla Polania Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 39c419c3e86cf0575583cae6034465f392aa58f274bc4e401e024841a4248dc6 Documento generado en 11/07/2023 10:26:37 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica