República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA QUINTA DE DECISIÓN - CIVIL FAMILIA LABORAL M.P. EDGAR ROBLES RAMÍREZ Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: FERNEY MOYANO PÉREZ Demandado: COLOMBIANA DE SERVICIOS ESPECIALES COLSERES S.A. y EMGESA S.A. E.S.P. Radicación: 41298 31 05 001 2018 00086 01 Asunto:
RESUELVE
APELACIÓN DE SENTENCIA Neiva, cuatro (04) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Discutido y aprobado mediante Acta No. 95 del 04 de septiembre de 2023 1. ASUNTO Procede la Sala a resolver los recursos de apelación presentados por los apoderados de COLSERES S.A. y EMGESA S.A E.S.P., contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2019, por el Juzgado Único Laboral del Circuito de Garzón (H) 2.
ANTECEDENTES
2.1. LA DEMANDA Pretensiones: Pretende el demandante se declare ineficaz el despido del señor FERNEY MOYANO PÉREZ, y como consecuencia, se ordene a COLSERES S.A. y EMGESA S.A E.S.P., a reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando o en uno de iguales o mejores condiciones, y se condene a pagar los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el 25 de julio de 2015 hasta que se efectúe el reintegro, indemnización de 180 días de salario, intereses moratorios e indexación de las condenas impuestas.
Subsidiariamente solicitó se declare que el despido del señor FERNEY MOYANO PÉREZ, fue sin justa causa, y se condene al pago de la sanción establecida en el art. 65 del C.S.T. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 2 Hechos: Manifestó que el señor FERNEY MOYANO PÉREZ, se vinculó laboralmente con la EMPRESA COLOMBIANA DE SERVICIOS ESPECIALES –COLSERES S.A.-, mediante contrato por obra o labor contratada, a partir del día 22 de marzo de 2011, para desarrollar las funciones de “Cadenero II” en la obra Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, de la empresa EMGESA S.A. E.S.P., por una remuneración equivalente a $758.000,oo más auxilio de transporte.
Relató que a finales del año 2012, comenzó a padecer de los diagnósticos de “lesión de ligamento cruzado, lumbago no especificado y hernia lumbar”, por los cuales, fue incapacitado en repetidas ocasiones, mientras se adelantaba el proceso de rehabilitación integral con la EPS CAFESALUD Expuso que el 09 de mayo de 2013, fue intervenido quirúrgicamente de su rodilla izquierda, y como consecuencia, el especialista en medicina laboral, dispuso la reubicación del trabajador, orden que fue acatada por el empleador el 17 de junio del mismo año, designándolo en el cargo de auxiliar de archivo.
Afirmó que mediante escrito de fecha 20 de agosto de 2013 (sic), COLSERES S.A., terminó unilateralmente el contrato de trabajo a partir del 20 de septiembre de 2014; y que, en el examen médico de egreso, el trabajador obtuvo resultado insatisfactorio. Señaló que el 27 de noviembre de 2014, interpuso acción de tutela en contra de COLSERES S.A. y EMGESA S.A E.S.P., y en virtud de ésta el Juzgado Primero Civil del Circuito de Garzón, profirió sentencia de segunda instancia tutelando los derechos fundamentales, y ordenando reintegrar a FERNEY MOYANO PÉREZ al cargo que venía desempeñando y pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir, así como la indemnización equivalente a 180 días de salario.
En cumplimiento de lo anterior, el 25 de febrero de 2015, COLSERES S.A., reintegró al trabajador en el cargo de auxiliar de recepción en las instalaciones de EMGESA S.A. E.S.P.; no obstante, el 24 de julio de 2015, la demandada República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 3 terminó nuevamente el contrato de trabajo, sin cancelar la indemnización por despido sin justa causa, y sin la autorización del Ministerio del Trabajo, pese a que MOYANO PÉREZ se encontraba limitado físicamente producto de los diagnósticos de GONASTROSIS Y P.O.P MENISECTOMÍA MEDIAL Y LATERAL IZQUIERDA Por último, refirió que el 26 de julio de 2016, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, emitió dictamen No. 6823, determinando como pérdida de capacidad laboral el 16.45%, de origen común, con fecha de estructuración, el 14 de enero de 2013. 2.2.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA - EMGESA S.A. E.S.P: Dijo que no le constan los hechos indicados en la demanda, habida cuenta que la vinculación a que alude la actora, es con una entidad diferente a EMGESA S.A. E.S.P., y nunca se benefició de los servicios personales del demandante. Explicó que EMGESA S.A., celebró con COLSERES S.A., una relación comercial, regida por el derecho mercantil, en virtud de la cual, esta última, obraba con autonomía técnica y administrativa frente a su personal.
Por otro lado, precisó que el Juez constitucional protegió los derechos fundamentales del señor FERNEY MOYANO PÉREZ de manera transitoria, debiendo el actor acudir a la jurisdicción ordinaria, pues de no hacerlo, el amparo sólo se otorgaría por 4 meses contados a partir de la notificación de la sentencia. Indicó que en el acta de reintegro, COLSERES S.A., dejó la observación de que no contaba con un cargo en el cual reubicarlo, sin embargo, adelantó gestiones con EMGESA S.A., para dar cumplimiento a la orden constitucional; y finalmente, que la calificación de la pérdida de capacidad laboral, fue posterior al despido.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 4 Propuso como excepciones previas “falta de jurisdicción o competencia”, “ineptitud de demandada por falta de los requisitos formales”; y las de mérito denominadas “cobro de lo no debido por inexistencia de causa y obligación”, “inexistencia de solidaridad del artículo 34 del C.S.T.”, “inexistencia de estabilidad laboral de que trata el artículo 25 de la Ley 361 de 1997”, “compensación” y “excepción genérica”; y llamó en garantía a la aseguradora AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. - COLOMBIANA DE SERVICIOS ESPECIALES S.A. –COLSERES S.A.- Indicó que COLSERES S.A., es una empresa de outsourcing, que tiene por objeto la prestación de servicios especializados a terceras personas, mediante contratos regulados por la Ley comercial y según las necesidades del contratante.
En tal virtud, COLSERES S.A., suscribió con EMGESA S.A., acuerdo comercial a partir del 17 de enero de 2011, con el fin de “prestar la mano de obra calificada (profesionales tecnólogos, técnicos, etc.) y no calificada (auxiliares, operativos, etc.) bajo la modalidad de servicio de outsourcing, para la ejecución de los trabajos durante el periodo que dure la construcción del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo” Por lo anterior, COLSERES S.A., el 24 de marzo de 2012, vinculó al demandante mediante contrato de trabajo de labor determinada, el cual, finalizó el 20 de septiembre de 2014, por la culminación de la obra.
De otro lado, refirió que en atención a la orden de amparo constitucional, pagó todos los salarios dejados de percibir por el demandante, los aportes a la seguridad social, prestaciones sociales y la indemnización de 180 días de salario, por lo que resulta temerario que pretenda nuevamente la indemnización de que trata la Ley 361 de 1997 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent.
M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 5 Adicional a ello, precisó que la protección fue transitoria, pues el demandante debía instaurar acción ordinaria dentro de los 4 meses siguientes, carga que el actor no cumplió, razón por la cual, se dispuso la terminación del contrato laboral el 24 de julio de 2015. Propuso como excepciones “inexistencia de las obligaciones reclamadas”, “cobro de lo no debido y falta de causa para pedir”, “buena fe”, “mala fe, temeridad y deslealtad procesal”, “prescripción de derechos”, “compensación”, y “excepción innominada” - AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. Informó que el contrato de seguros, tenía como objeto, garantizar el pago de los perjuicios derivados del cumplimiento de las obligaciones a cargo del afianzado, originados en virtud de la ejecución del contrato de suministro No. CEQ-321 cuyo objeto está relacionado con la prestación de servicios de mano de obra bajo la modalidad de servicio de outsourcing para la ejecución de los trabajos durante el periodo que dure la construcción del proyecto hidroeléctrico El Quimbo”.
Indicó que la empresa COLSERES S.A., reintegró al señor MOYANO PÉREZ, el día 25 de febrero de 2015, hasta el 24 de julio del mismo año, en el cargo de auxiliar de recepción, el cual, nada tiene que ver con el proyecto hidroeléctrico El Quimbo, es decir, se encuentra por fuera del objeto de la póliza. Propuso como excepciones “inexistencia de obligación indemnizatoria a cargo de Seguros Colpatria S.A.”, “cobertura exclusiva de los riesgos pactados en la póliza de seguro”, “imposibilidad de extenderse el carácter subjetivo de la mala fe como fundamento de las indemnizaciones laborales, en los responsables solidarios”, “imposibilidad de condenar al empleador solidario al pago de las sanciones laborales”, “límite de la eventual obligación indemnizatoria o de reembolso a cargo de mi representada y a favor de la llamante en garantía por cuenta de la póliza de cumplimiento o garantía única de cumplimiento”, “prescripción de acreencias laborales”, “las exclusiones de amparo República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent.
M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 6 expresamente previstas en las condiciones generales de la póliza de cumplimiento o garantía única de cumplimiento que sirvió de fundamento para el llamamiento en garantía”, y “excepción genérica de fondo”
3. SENTENCIA APELADA El Juzgado Único Laboral del Circuito de Garzón (H), en sentencia del 30 de abril de 2019, declaró que entre FERNEY MOYANO PÉREZ en calidad de trabajador y COLOMBIANA DE SERVICIOS ESPECIALES – COLSERES S.A., existió un contrato de trabajo por duración de obra o labor determinada desde el 24 de marzo de 2012, hasta el 31 de diciembre de 2016; y como consecuencia, condenó a la demandada a pagar al demandante los salarios, prestaciones sociales, y aportes pensionales causados desde el 24 de julio de 2015, al 31 de diciembre de 2016, con base en el último salario devengado, debidamente indexado.
Las pretensiones restantes fueron denegadas. Por otra parte, condenó solidariamente a EMGESA S.A. E.S.P., y denegó las pretensiones de llamamiento en garantía. Como fundamento de la decisión, señaló que la relación laboral se dio sin solución de continuidad, desde el 24 de marzo de 2012, toda vez que la terminación del contrato de trabajo efectuada por la demandada el 20 de agosto de 2014, fue declarada ineficaz por el Juez constitucional.
Así mismo, concluyó que la terminación del contrato efectuada por la sociedad demandada el 24 de julio de 2015, fue ineficaz, pues para ese momento el trabajador se encontraba en rehabilitación de los diagnósticos padecidos desde el año 2013, por los cuales fue incapacitado, y reubicado laboralmente, correspondiéndole al empleador solicitar autorización del Ministerio del Trabajo, circunstancia que no ocurrió. Pese a lo anterior, se abstuvo de ordenar el reintegro, argumentando que el contrato comercial suscrito por COLSERES S..A. con EMGESA S.A. E.S.P., se liquidó el 31 de diciembre de 2016, y la construcción de la hidroeléctrica El República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent.
M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 7 Quimbo, culminó. En su lugar, condenó a la demandada a pagar los salarios, prestaciones y aportes pensionales, desde el 24 de julio de 2015, hasta el 31 de diciembre de 2016. Frente a la indemnización de 180 días de salario, de que trata la Ley 361 de 1997, indicó que ésta ya fue pagada por el empleador en virtud de la sentencia de tutela, razón por la cual, resultaba improcedente condenar a la demandada por este concepto.
Con relación a la solidaridad, expuso que la labor desarrollada por el demandante y por COLSERES S.A., está directamente vinculada con la explotación del objeto social de EMGESA S.A. E.S.P., pues resultaba necesaria la construcción de la hidroeléctrica El Quimbo, para la generación de energía eléctrica. Finalmente, absolvió a la llamada en garantía en razón a que la póliza de seguro, solo amparaba las condenas que fueran impuestas a EMGESA S.A. E.S.P., por concepto de la indemnización de que trata el art. 64 del C.S.T., y no las aquí impuestas.
4. RECURSO DE APELACIÓN -COLSERES S.A. Arguyó que la presunción de despido discriminatorio fue desvirtuada en el proceso, pues tal como lo sostuvo la Juez de primer grado, el contrato de trabajo finalizó por la culminación de la obra para la cual había sido contratado el demandante. Así mismo, sostuvo que las últimas recomendaciones y restricciones de labores del trabajador fue ordenada el 29 de mayo de 2014, por el término de 6 meses, los cuales fenecieron en octubre del mismo año, es decir, que para el 24 de julio de 2015, se desconocían las condiciones de salud del demandante.
Por último, solicitó que en caso de confirmarse la ineficacia del despido, se disponga el pago de los emolumentos salariales y prestacionales hasta la fecha República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 8 en que terminó la obra para la cual fue contratado el demandante y no hasta el momento en que se liquidó el contrato comercial. - EMGESA S.A. E.S.P.: Manifestó su inconformidad con el fallo, en lo que respecta a la condena solidaria, reiterando que no existió ningún vínculo con el demandante y que las actividades que desarrollaba el actor, no están relacionadas con el objeto social de la entidad.
4.1. TRASLADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA PRESENTAR ALEGACIONES CONFORME A DECRETO 806 DE 2020. En auto del 30-jun-2021 se dispuso correr traslado para que las partes presentaran sus alegaciones en segunda instancia conforme al art. 15 del D.L. 806-2020, y en oportunidad EMGESA S.A. E.S.P., y FERNEY MOYANO PÉREZ, se pronunciaron así: - EMGESA S.A. E.S.P.: Señaló que las labores para las cuales se contrató a la empresa COLSERES SA, son actividades extrañas al giro ordinario de las actividades propias, toda vez que las actividades de dicha entidad consisten en “la prestación de servicios a personas naturales o jurídicas de orden nacional, departamental o municipal, de carácter comercial agrícola e industrial… efectuando asesorías, servicios y/o contrato de corretaje de outsorcing de índole empresarial, contables, de sistemas, financieros, entre otros”, que en nada se relacionan con la generación y comercialización de energía, aspectos que constituyen el objeto social o actividad principal de EMGESA SA ESP.
En lo que respecta al estado de salud del accionante, indicó que fue calificado por la Junta Regional de Invalidez del Huila con una pérdida de capacidad laboral y ocupacional de 16.45 % de PCL, estando por debajo de la limitación severa de la cual se predica el amparo legal. Además, señaló que los padecimientos del actor no le dificultan la realización de actividades laborales, y que aún cuando fue sujeto de un amparo constitucional transitorio, no acudió a la jurisdicción ordinaria dentro de un término establecido, razón por la cual, resultaba procedente la terminación del contrato.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 9 -FERNEY MOYANO PÉREZ Adujo que las funciones y actividades labores que tenía que realizar el señor FERNEY MOYANO PÉREZ, en el cargo de Cadenero II, para la construcción de obra de una presa, es una labor de ingeniería eléctrica, que se relaciona con el objeto social de la demandada, toda vez que ésta dentro de sus estatutos establece la facultad y capacidad de ejecutar actividades obras construcción de ingeniería eléctrica.
Dijo que la parte demandante sí demostró que la empresa demandada COLOMBIANA DE SERVICIOS ESPECIALES – COLSERES S.A. tenía conocimiento sobre las afectaciones en salud que sufría el actor durante el tiempo en que el demandante prestó sus servicios personales, asimismo que éstas le dificultaban el normal desarrollo de funciones labores, al tal punto que tuvo que ser reubicado en otro cargo.
En lo que se refiere a la terminación del contrato de trabajo de un trabajador en situación de discapacidad, expuso que la norma no hace distinción entre si la terminación del contrato fue con o sin justa causa, pues aún en los eventos consagrados en el literal D) del numeral 01 del Artículo 50 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe previamente solicitar el empleador al MINISTERIO DEL TRABAJO, ya que esta autoridad debe verificar que no haya otra razón diferente para finalizar la relación laboral al trabajador. 5.
CONSIDERACIONES
5.1. PROBLEMA JURÍDICO Tal como viene planteada la apelación, debe la Sala determinar si: - ¿Incurrió el A quo en yerro fáctico y sustancial por indebida valoración de los medios de prueba, y aplicación del art. 26 de la Ley 361 de 1997, que lo llevó a concluir que la terminación del contrato de trabajo es ineficaz? 5.2. RESPUESTA A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS Procedencia de estabilidad laboral reforzada.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 10 En la jurisprudencia nacional han existido diferencias en torno a si la estabilidad laboral reforzada ampara solo a quienes tienen determinado porcentaje de pérdida de capacidad laboral, o si, por el contrario, su cobertura se extiende a aquellos trabajadores que, pese a sus condiciones precarias de salud, no cuentan con una calificación de esta naturaleza.
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia venía sosteniendo que la estabilidad laboral reforzada es una garantía derivada estrictamente de la Ley 361 de 1997, es decir, que sólo se aplica a quienes tienen la “condición de limitados por su grado de discapacidad” en los términos del Decreto 2463 de 2001. Sin embargo, recientemente, dada la derogatoria del decreto en mención, ha precisado lo siguiente: “(…) lo importante para que opere la estabilidad reforzada en favor de dichos trabajadores, es que se pueda demostrar esa situación de discapacidad en un grado significativo (CSJ SL5181-2019) y que “no cualquier quebranto de salud del trabajador o el simple hecho de encontrarse en incapacidad médica lo hace merecedor de la garantía a la estabilidad laboral prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 (CSJ SL2797-2020).
Lo esencial, entonces, es que exista una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad laboral (ibídem). (…) “(…) la protección de la estabilidad en el trabajo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 está dirigida a la persona que tiene condiciones de salud reducidas para prestar el servicio personalmente, es decir, a aquella que tiene una discapacidad relevante y puede prestar el servicio en condiciones distintas del resto de la sociedad.
Dicho de otro modo, el precepto en cuestión busca proteger a las personas que, por la condición de discapacidad relevante, pueden encontrar barreras para acceder, permanecer o ascender en el empleo y que República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 11 tales barreras pueden ser superadas por el empleador haciendo ajustes razonables.
(CSJ SL2841-2020). Ahora bien, tal como lo señala la recurrente, para determinar la relevancia de la discapacidad, la Corte ha acudido históricamente a los grados y porcentajes previstos en el artículo 7 del Decreto 2436 de 2001. De ahí su inconformidad, porque no se exigió prueba de que la pérdida de capacidad laboral de la accionante fue superior al 15%.
Sin embargo, cumple recordar que ese precepto fue derogado por el Decreto 1352 del 26 de junio de 2013, de suerte que, dicho referente normativo no estaba vigente para el momento en que se produjo la terminación del vínculo (11 de julio de 2013). Por tanto, en estricto sentido, no es posible concluir que el Tribunal violara la ley, al dejar de lado el porcentaje acreditado en el expediente.
( ) Como se explicó líneas atrás, el criterio de esta Corporación de cara a esta exigencia es consistente y se desprende del sentido y alcance asignado al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por manera que no pende de la vigencia del Decreto atrás mencionado. Conforme a lo anterior, el Tribunal se equivocó al considerar, en forma por demás ambigua, que era suficiente la sola presencia de una debilidad manifiesta por motivos de salud para conceder la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Lo anterior, por cuanto en criterio de la Corte, una intelección de ese talante «rompe la justificación de tal medida excepcional, pues, con la ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó la acción afirmativa de la estabilidad laboral reforzada se afecta la proporcionalidad de la medida (CSJ SL2841-2020)”1.
Del mismo modo, varió su postura respecto a la autorización que debe solicitarse a la autoridad administrativa para la terminación del contrato de trabajo de personas en condición de discapacidad, indicando que “La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral.
Sentencia SL3488-2020, Radicación N°. 78266 del 16 de septiembre de 2020. M.P. Jorge Prada Sánchez. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 12 obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio.
En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad. La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones (…)”.
Por su parte, la Corte Constitucional ha precisado que el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada no es exclusivo de quienes han sido calificados con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda sino que es predicable de todas las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, toda vez que esa situación particular puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, el trabajador puede verse discriminado por ese solo hecho.
Por lo mismo, la jurisprudencia constitucional ha amparado el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de quienes han sido desvinculados sin autorización de la oficina del Trabajo, aun cuando no presenten una situación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, ni cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han perdido su fuerza laboral, si se evidencia una situación de salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares.
En sentencia SU-049 de febrero de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional, ante los criterios disímiles sobre el tema, unificó la interpretación sobre el asunto, reiterando que el fuero de estabilidad ocupacional reforzada no requiere de una calificación previa que establezca una pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda y extendiendo dicho amparo a aquellas personas que prestando sus servicios bajo modalidades diferentes a la relación laboral subordinada, contraen una enfermedad, o presentan por cualquier causa (accidente de trabajo o común) una afectación médica de sus funciones, que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent.
M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 13 debiéndose hablar, entonces, no de estabilidad laboral reforzada sino de estabilidad ocupacional reforzada. En el caso bajo examen, no existe discusión que el demandante suscribió con COLSERES S.A. contrato de trabajo por obra o labor determinada, para la realizar la actividad de cadenero, hasta la culminación de la etapa 3 de la presa, cota 645 msnm, del proyecto hidroeléctrico El Quimbo2.
La litis se circunscribe a establecer, en primer lugar, si la terminación del vínculo laboral, efectuada el 20 de septiembre de 2014, fue ineficaz; pues aunque en sentencia de tutela de segunda instancia de fecha 17 de febrero de 2015, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Garzón (H) 3, concedió la tutela de los derechos fundamentales del actor y declaró la ineficacia del despido, lo hizo de manera transitoria, con el fin que la jurisdicción laboral, resolviera de forma definitiva.
Por tal motivo, se procede en esta instancia a determinar si el trabajador se encontraba amparado por el fuero de estabilidad laboral reforzada. En ese orden, obra a folio 118 del expediente nota médica del 8 de enero de 2013, por el diagnóstico de “esguinces y torceduras de otras partes y las no especificadas de la rodilla, en virtud de las cuales, se ordena terapia física El 19 de enero de 2013, el trabajador reporta “fisura del platillo tibial anterior derecho de la tibia.
Lesión discreta de cuerno posterior del menisco medial y anterior derecho de la tibia. Lesión discreta del cuerno posterior del menisco medial y anterior del lateral. Ruptura intrasustancial de algunas fibras del ligamento cruzado anterior, asociado a distensión del ligamento colateral. Pequeño quiste sinovial del ligamento cruzado posterior.
Se indica manejo artroscópico con meniscectomía medial y lateral con condroplastia de rodilla izquierda” 2 Fol. 23-24 3 Fol. 144-155 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 14 Durante los meses de marzo y abril4, el trabajador continuó presentando el diagnóstico de “trastorno del menisco debido a desgarro o lesión antigua”, y lumbago no especificado, debido a un cuadro clínico de 15 días de evolución caracterizado por dolor en región lumbar con irradiación a extremidad inferior izquierdo secundario a caída de su propia altura.
A folio 51-53 obra historia clínica calendada el 9 de mayo de 2013, que señala “paciente que se encuentra en buenas condiciones generales quien refiere dolor en miembro inferior izquierdo acentuado en rodilla con estudios que muestran alteración meniscal en rodilla izquierda por lo que se decide reprogramar para artroscopia + meniscectomía el día de hoy” Se ordenó incapacidad desde el 9 de mayo de 2013 al 28 de mayo de 2013.
Durante los meses siguientes5, continuó presentando los diagnósticos de “trastorno del menisco debido a desagarro o lesión antigua” Escoliosis no especificada, y trastornos de los discos intervertebrales, no especificado, razón por la cual, el 11 de junio de 2013, el médico tratante emitió como recomendaciones: “valoración por medicina laboral.
Se solicita reubicación laboral temporal en actividades que no requieran esfuerzos en miembros inferiores como bipedestación y marchas prolongadas, cargar objetos pesados, uso frecuente de escaleras o pendientes. Evitar marcha en terreno irregular. No agacharse prolongadamente por 6 meses” Se ordena incapacidad desde el 29 de mayo de 2013 al 17 de junio de 2013.” El trabajador continuó asistiendo a controles médicos, durante los meses de julio y octubre de 20136; y el 13 de enero de 20147, tras referir molestias leves en escaleras y sensación de tumefacción ocasional, fue diagnosticado con “Gonartrosis no especificada”, diagnóstico secundario, “trastorno del menisco debido a desgarro o lesión antigua”.
El médico tratante, solicitó reubicación laboral temporal en actividades que no requieran esfuerzos en miembros inferiores como bipedestación prolongada, marchas prolongadas carrera, 4 Fol.45-50 5 Fol. 54-60 6 Fol. 64-66 7 Fol. 71 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 15 saltos, cargas de gran peso, cuclillas, uso de escaleras frecuentes, etc., por tres meses A folio 74 obra historia clínica del 22 de enero de 2014, por el diagnóstico principal de trastorno del menisco debido a desgarro o lesión antigua, y se emite como recomendación “se solicita a su empleador realizar seguimiento de su estado de aptitud laboral mediante examen médico ocupacional de seguimiento (…) igualmente se recuerda que el proceso de intervención restricción y/o reubicación es también responsabilidad del empleador.
A folio 78, obra historia clínica del 29 de mayo de 2014, por los mismos diagnósticos, se recomienda valoración por medicina laboral, se solicita reubicación temporal por 6 meses en actividades que no requieran esfuerzos en miembros inferiores como bipedestación y marchas prolongadas, no agacharse prolongadamente. De conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, se constató que COLSERES S.A., tuvo conocimiento de los padecimientos del trabajador, tal como lo afirmó la testigo ALBA INÉS GONZÁLEZ BERNAL, quien, en audiencia del 15 de enero de 2019, refirió que debido a las recomendaciones ordenadas por el médico tratante, se dispuso la reubicación del señor FERNEY MOYANO PÉREZ como auxiliar de archivo Así mismo, encuentra la Sala que la última recomendación médica, fue emitida el 29 de mayo de 2014, para que se procediera a reubicar al demandante en un cargo que no requiriera esfuerzos en miembros inferiores, y por el término de 6 meses; es decir, que la misma se extendía hasta el 29 de noviembre de 2014, por lo que a la fecha en que se terminó el contrato de trabajo -20 de septiembre de 2014-, el estado de salud del demandante se encontraba comprometido, y por tanto, en proceso de rehabilitación, la cual, conllevaba la reubicación del puesto de trabajo.
Por otra parte, observa esta Corporación que no existía una causa objetiva para dar por terminada la relación laboral, pues aunque en el contrato de República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 16 trabajo suscrito el 24 de marzo de 2022, se estableció que su duración iría hasta la finalización de las obras de la presa hasta la cota 645 msnm, con posterioridad, el 30 de octubre de 2013, se le comunicó que el vínculo contractual, se extendería hasta la culminación de las obras de la presa, hasta la cota 718 msnm, de conformidad con el contrato CEQ 321.
Es del caso aclarar que si bien, en la carta terminación del contrato emitida por COLSERES S.A., el 20 de agosto de 20138 (sic), se adujo que había concluido la “ etapa VI de la presa o terminación de las obras de la presa hasta la cota 718 m.s.n.m., ello fue desvirtuado, con la certificación emitida por EMGESA S.A. E.S.P., en la que se señala que los rellenos de la etapa 6 de la presa, finalizaron el 24 de octubre de 2014, y las obras totales hasta la cota 718, el 1 de junio de 20159 Quiere decir lo anterior, que para el 20 de septiembre de 2014, ninguna justificación tenía el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo del señor FERNEY MOYANO PÉREZ, deviniendo el despido discriminatorio, tal como lo estableció el Juez constitucional en sentencia del 17 de febrero de 2015.
Ahora bien, ocasión a la declaratoria de ineficacia del despido por parte del Juez de tutela, el 25 de febrero de 201510, se dispuso el reintegro del demandante, consagrando en el acta que “ante la imposibilidad física de COLSERES S.A., para reubicarle, al no contar con cargos de la naturaleza que el trabajador desempeñaba en la empresa usuaria EMGESA S.A., en el cargo de cadenero II, (…) se están realizando gestiones administrativas con la empresa donde prestó sus servicios, para que desarrolle funciones sino iguales, si, similares con el objeto de reubicarle” Así concluye que “no existe cargo para desempeñar labores iguales o similares a las que usted se encontraba ejerciendo al momento del mal denominado despido.” Seguidamente, mediante oficio del 10 de marzo de 2015, visible a folio 154 COLSERES S.A., se le informó al trabajador que sería reubicado en el cargo 8 Fol. 123 9 Fol. 456 10 Fol. 152-153 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent.
M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 17 de recepcionista en las instalaciones del Proyecto El Quimbo, en horario de lunes a viernes de 7:30 am a 5:30 pm11 A folio 173, obra resultado del examen ocupacional periódico con énfasis en osteomuscular de fecha 21 de mayo de 2015 en la que se indica “presenta alguna alteración de salud que no limita el normal ejercicio de sus labores (…) presenta alguna alteración de salud no relacionada con el trabajo.
Se remite o debe continuar el manejo por EPS (…) ninguna restricción identificada al momento de la valoración en relación al perfil de cargo indicado / se dictan medidas preventivas de higiene auditiva –visual (…)” A folio 180 obra oficio calendado el 24 de julio de 2015, por medio de la cual, se le informa al trabajador que debido a finalización de la “etapa VI de la presa o terminación de las obras de la presa hasta la cota 718 M.S.N.M del contrato CEQ 321 con el centro de trabajo EMGESA S.S. E.S.P., PROYECTO EL QUIMBO, el contrato de trabajo culminaba ese día. A folio 171 obra examen de egreso del 27 de julio de 2015, en el cual se emite concepto no satisfactorio, por presentar alteraciones de salud posiblemente relacionadas con el trabajo, “paciente con secuelas de accidente laboral, debe ser valorado con EPS y ARL para seguimiento” A folio 140 al 143, milita el Dictamen de Pérdida de Capacidad Laboral y determinación de la invalidez, de fecha 26 de julio de 2016, emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, en el cual, se establece que por los diagnósticos de “gonartrosis” y “pop meniscectomía medial y lateral izquierda, el demandante presenta una PCL del 16.45 % A partir de lo reseñado, encuentra la Sala que si bien, cuando finalizó el contrato de trabajo (24 de julio de 2015), el trabajador no se encontraba incapacitado en ese momento, no había sido calificado el porcentaje de PCL y las recomendaciones laborales emitidas por el médico tratante habían perdido vigencia, lo cierto es que el actor continuaba padeciendo las secuelas de las 11 Fol. 154 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent.
M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 18 enfermedades inicialmente diagnosticadas, tal como se acredita con el Dictamen de Calificación y Determinación de Invalidez, y con el examen médico ocupacional, por medio del cual, se emitió concepto de egreso no satisfactorio, siendo este último de conocimiento del empleador. A partir de las reglas jurisprudenciales establecidas por la jurisdicción ordinaria y constitucional, los presupuestos para que opere la garantía de estabilidad laboral reforzada, es necesario acreditar que (i) la condición de salud del trabajador le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus funciones;
(ii) que dicha circunstancia sea conocida por el empleador con anterioridad al despido; y, (iii) que no exista una causal objetiva que fundamente la desvinculación En el caso bajo examen, encuentra este Tribunal que los requisitos antes señalados se encuentran plenamente acreditados, pues al momento del despido, el actor padecía una mengua significativa en su estado de salud, y ésta era conocida por el empleador.
Insiste esta Corporación, que conforme la jurisprudencia constitucional, la protección no se debe limitar a quienes han sido calificados con una pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, o cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han perdido su fuerza laboral; sino que cobija cualquier afectación de salud que tenga una magnitud suficiente para impedirle sustancialmente realizar sus actividades en condiciones de normalidad, como ocurrió en el caso concreto, en el que el trabajador, dejó de ejercer sus funciones como Cadenero, para permanecer en la zona de recepción. Adicional a ello, no existía una causal objetiva para proceder con la terminación del contrato de trabajo.
Si bien es cierto, en el plenario se demostró que el amparo constitucional transitorio había fenecido y la terminación de las obras totales para el inicio del llenado del embalse hasta la cota 718 dentro del contrato CEQ-021, se dio el 1 de junio de 2015, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la sola llegada del plazo pactado por las partes en el contrato de trabajo, y/o culminación de la obra contratada, “no es una razón constitucionalmente sostenible para finalizar el vínculo laboral”, en tanto implica República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent.
M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 19 el desconocimiento del principio a la estabilidad en el empleo consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, y de los derechos fundamentales de las personas que tienen algún tipo de discapacidad o limitación. Es decir, pese a la existencia de causas objetivas para la terminación del vínculo laboral (art. 61 C.S.T), las mismas no son suficientes para terminar la relación laboral si no se cumplen con las cargas contenidas el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
En consecuencia, correspondía al contratante solicitar una autorización de la oficina del Trabajo, que certificara la concurrencia de una causa constitucionalmente justificable de finalización del vínculo. Como quiera que, en el presente asunto, el empleador no hizo lo propio ante el Ministerio del Trabajo, el despido se presume discriminatorio, tal como concluyó el juez de instancia. Ahora bien, repara COLSERES S.A., que la condena al pago de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por el trabajador, debió calcularse hasta la fecha en que terminó la obra para la cual fue contratado el señor FERNEY MOYANO PÉREZ, y no hasta el momento en que se liquidó el contrato comercial CEQ-321.
Sobre el particular, considera la Sala que la censura planteada por la demandada no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta que, si bien, en un principio la vinculación del trabajador a COLSERES S.A., se supeditó a la culminación de la cota 718 de la presa del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, al momento de efectuarse el reintegro ordenado por el Juez Constitucional, se dispuso que el demandante, ejercería las funciones de auxiliar de recepción. Quiere decir lo anterior, que correspondía a la parte demandada probar que, a al momento en que se efectuó el despido, el cargo al cual fue reintegrado el trabajador desapareció, y que no existía otra actividad que hubiera podido desempeñar el señor MOYANO PÉREZ, circunstancia que no fue demostrada en el plenario.
Así las cosas, teniendo en cuenta que el certificado expedido por EMGESA S.A. E.S.P., visible a folio 456 del expediente, señala que el contrato CEQ-321 fue liquidado el 31 de diciembre de 2016, y que de acuerdo con lo manifestado República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 20 por la testigo ALBA INÉS GONZÁLEZ BERNAL, Directora Regional de COLSERES S.A., los trabajadores amparados por fuero de estabilidad laboral reforzada, como en el caso de quienes se encontraban en licencia de maternidad, estuvieron contratados hasta dicha fecha, concluye esta Corporación que los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por el trabajador con ocasión de la terminación ineficaz de la relación laboral, deben pagarse hasta dicha data; razón por la cual, se confirmará la decisión de instancia. Sobre la responsabilidad solidaria El artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo establece que “el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores”.
Sobre el particular, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: “Dos relaciones jurídicas contempla la norma transcrita, a saber: a) Una entre la persona que encarga la ejecución de una obra o labor y la persona que la realiza; y b) Otra entre quien cumple el trabajo y los colaboradores que para tal fin utiliza.
La primera origina un contrato de obra entre el artífice y su beneficiario y exige la concurrencia de estos requisitos: que el contratista se obligue a ejecutar la obra o labor con libertad, autonomía técnica y directiva, empleando en ella sus propios medios y asumiendo los riesgos del negocio, y de parte del beneficiario, que se obligue a pagar por el trabajo un precio determinado.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 21 La segunda relación requiere el lleno de las condiciones de todo contrato de trabajo, que detalla el artículo 23 del estatuto laboral sustantivo. El primer contrato ofrece dos modalidades así: 1ª La obra o labor es extraña a las actividades normales de quien encargó su ejecución; y 2ª Pertenece ella al giro ordinario de los negocios del beneficiario del trabajo.
En el primer caso el contrato de obra sólo produce efectos entre los contratantes; en el segundo entre éstos y los trabajadores del contratista independiente. Según lo expuesto, para los fines del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, no basta que el ejecutor sea un contratista independiente, sino que entre el contrato de obra y el de trabajo medie una relación de causalidad, la cual consiste en que la obra o labor pertenezca a las actividades normales o corrientes de quien encargó su ejecución, pues si es ajena a ella, los trabajadores del contratista independiente no tienen contra el beneficiario del trabajo, la acción solidaria que consagra el nombrado texto legal”.
Revisando el caso concreto a la luz de la norma y la jurisprudencia en cita, se constata la concurrencia de los elementos necesarios para la solidaridad laboral respecto de EMGESA S.A.. De un lado, está probada la existencia del contrato de suministro entre éste y COLSERES S.A., como se visualiza a folio 340 al 359. De otro lado, la relación laboral entre la demandada y demandante, quedó dilucidada, tal como lo reconocieron las partes y se acreditó con el contrato de trabajo escrito, lo que implica que se verifican a cabalidad las dos relaciones jurídicas exigidas por la norma.
Así mismo, obra a folio 308 al 310 del cuaderno 2 Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad COLOMBIANA DE SERVICIOS ESPECIALES COLSERES S.A., que señala como objeto social de la misma, entre otros “la prestación de servicios a personas naturales y/o jurídicas del orden nacional, departamental, o municipal de carácter comercial, agrícola e industrial, sean estas de derecho público, privado o de economía mixta, efectuando asesorías, servicios y/o contratos de corretaje, outsourcing, de índole empresarial, contables, de sistemas, financieras, servicios de call center, República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent.
M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 22 contac center o en general de cualquier índole civil o comercial, de igual forma, contrato de prestación de servicios tales como: Servicios de aseo, cafetería, casino, mensajería, cargue y descargue de mercancías y productos, jardinería, portería, conductores, suministro de personal especializados: en áreas diversas para trabajos de terceros, reparaciones locativas para terceros.
(…)” Por su parte, la sociedad EMGESA S.A., tiene como objeto social principal, la generación y la comercialización de energía eléctrica (…) y realizar obras, diseños y consultoría en ingeniería eléctrica (…)” Ahora bien, en virtud del objeto del contrato de suministro de servicios, el contratista se obligó a “prestar el servicio de mano de obra calificada (profesionales, tecnólogos, técnicos, etc) y no calificada (auxiliares, operarios, etc) bajo la modalidad de servicio de outsourcing para la ejecución de los trabajos durante el periodo que dure la construcción del proyecto hidroeléctrico El Quimbo”, conforme los siguientes hitos: “Primer año de obra: Desviación del Río Magdalena (túnel de desvío y obras necesarias para desviar el río).
Segundo año: Terminación las obras de la presa hasta la cota 645 m.s.n.m (terminación etapa III de la presa). Tercer año: Terminación de las obras de la presa hasta la cota 718 m.s.n.m. (terminación etapa VI de la presa). Cuarto año: Puesta en servicio comercial de las dos unidades de generación de la central, los cuales deberán laborar en turnos discriminados así: Turno diurno de 48 horas semanales a partir de las 7:00 horas;
Turno nocturno de 48 horas semanales a partir de las 19:00 horas. (…)” Analizados en conjunto los objetos sociales de las demandadas y la obra por ellos contratadas, encuentra la Sala que si bien, en un principio podría pensarse que la labor de construcción del proyecto hidroeléctrico, no es una función normalmente desarrollada por EMGESA S.A. E.S.P., en reiterada jurisprudencia ha sostenido que, “la vinculación de la obra con la explotación del objeto social de la contratante, no implica que las actividades normales de las empresas comparadas o de la dueña de la obra y la actividad prestada por el contratista y el trabajador deban ser iguales, o estar insertas en el objeto social de la primera, pues conforme lo ha decantado la jurisprudencia, para que opere la garantía se República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent.
M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 23 requiere únicamente que exista relación, conexidad o complementariedad entre las actividades propias y ordinarias del empresario beneficiario del servicio o dueño de la obra y las ejecutadas por el contratista y sus trabajadores.”12 “De lo que se sigue que solo se eximirá la responsabilidad solidaria al beneficiario o al dueño de la obra o servicio allí prevista, cuando la labor contratada sea ajena a las actividades normales de su empresa o negocio.
Por ende, si la tarea guarda relación con el objeto social del empresario, es conexa o complementaria, surgen las consecuencias previstas en el artículo 34 del CST. De conformidad con lo expuesto, evidencia la Sala que la obra ejecutada por el contratista, esto es, la construcción del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, está estrechamente relacionada con el giro ordinario de los negocios de la empresa beneficiaria EMGESA S.A. E.S.P., cual es la generación de energía eléctrica, y en consecuencia, al encontrarse acreditados los requisitos establecidos en el art. 34 del C.S.T., concluye esta Corporación que la demandada EMGESA S.A E.S.P., es solidariamente responsable de las condenas impuestas por el Juez de primer grado. 6.
COSTAS De conformidad con el artículo 365 numeral 1 del C.G.P, se condenará en costas a EMGESA S.A. E.S.P., y COLSERES S.A.- a quienes se les resolvió desfavorablemente el recurso de apelación, en favor de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 7.
RESUELVE
12 CSJ SL14692-2017 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Apel Sent. M.P. Edgar Robles Ramírez.- Rad. 2018-086-01 24 PRIMERO. - CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida el 30-abr- 2019 por el Juzgado Único Laboral del Circuito de Garzón.
SEGUNDO. – CONDENAR en costas a la parte recurrente ante la improsperidad de la alzada.
TERCERO. - Vuelvan las diligencias al Juzgado de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE EDGAR ROBLES RAMÍREZ CLARA LETICIA NIÑO MARTÍNEZ ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA Firmado Por: Edgar Robles Ramirez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 005 Decision Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Ana Ligia Camacho Noriega Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Clara Leticia Niño Martinez Magistrada Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b2ab8fec9b4dbe03885721d8fd29e6fd7cfdbaf39f2e6d1d9e79d1d814bb7e40 Documento generado en 04/09/2023 04:17:29 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica