TEMA: CONCEPTO DE VIOLENCIA - Existe consenso en que esta puede ser física o material, moral o psicológica / ACTO SEXUAL VIOLENTO - No todo acto sexual objetivamente determinado encuadra por este solo hecho en el modelo típico recogido bajo este nomen iuris / IN DUBIO PRO REO – Presunción de inocencia / PERSPECTIVA DE GÉNERO - Permite develar contextos de violencia que las más de las veces pasan desapercibidos, quedan en la impunidad, o se normalizan como parte de una sociedad con altas cargas de machismo que subvalora y cosifica la figura femenina. / HECHOS: Es acusado el señor WDJCV por la comisión de los punibles de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, en concurso heterogéneo con acto sexual violento agravado.
TESIS: Respecto de dicho ingrediente normativo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tiene dicho: “En la configuración del último punible mencionado se entiende por violencia la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica (intimidación o amenaza) que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión ejecutada, lo cual supone que el comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza previa o concomitante, situación que impone valorar las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes”.
En fin, la violencia es la requerida para doblegar la voluntad de la víctima, no la empleada en la realización de la conducta por el agente, aunque una y otra pueden coincidir. Importa precisar así mismo que debe existir relación causal, entre la violencia desplegada por el autor sobre el sujeto pasivo, quedar demostrado ese vínculo de origen a resultado o consecuencia, esa conexión causal, entre esta y el acto agresor de connotación sexual.
(…) Cabe recalcar así mismo que el acto del sujeto activo debe tener aptitud, ser: “apropiado para estimular la lascivia del autor y de la víctima o, al menos, de uno de ellos.” El acto sexual debe revestir idoneidad en este sentido. (…) Para que exista dicha correspondencia se requiere un dolo específico en el agente, que su voluntad se dirija inequívocamente a la liberación de la líbido (termino latino utilizado de manera general en medicina y psicoanálisis para denominar el deseo sexual), a satisfacer sus necesidades o apetencias sexuales mediante actos de connotación sexual diferentes al ayuntamiento sexual.
(…) Así las cosas, si no se logra aquilatar en el grado que exige la ley penal para emitir fallo de condena la materialidad de la infracción penal y la responsabilidad del acusado en dicho comportamiento, en nombre precisamente de la justicia se impone una sentencia absolutoria, no por haberse demostrado la inocencia del justiciable sino por duda probatoria que a voces del art. 7 del C. Penal termina activando el in dubio pro reo y deja incólume la presunción de inocencia. (…) el ámbito jurídico y específicamente los compromisos internacionales adoptados por nuestro país en desarrollo de políticas de prevención y sanción de las distintas violencias o tipología de violencia contra las mujeres, ha llevado a que se reivindique la idea conforme a la cual los casos de agresiones que las involucren deben analizarse bajo una perspectiva de género que permita develar ciertos patrones en veces enquistados en nuestras sociedades, de abusos sistemáticos, generalizados, y en no pocas oportunidades subrepticios en contra de las mujeres, sobre todo en comunidades patriarcales, con altas dosis de machismo y sistemas institucionales retardatarios que reproducen factores reales de desigualdad de género frente a estas, verdaderos e inocultables patrones de subordinación y discriminación en su contra, y que para el caso se materializa en la modalidad del delito de acto sexual violento que conforme a los desarrollos en la materia no exige que el atacante entre necesariamente en contacto con la corporeidad del agraviado, que es lo que en nuestro criterio permite el abordaje del asunto a la luz de la mencionada metodología o perspectiva de género.
M.P. CESAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO FECHA: 31/01/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA PENAL Medellín, martes treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023) Aprobado en la fecha, acta Nro. 13 Sentencia de segunda instancia Nro. 7 Radicado Nro. 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, acto sexual violento agravado Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Lectura: miércoles 1 de febrero de 2023.
Hora: 02:30 p.m. Procede en esta oportunidad la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la representación de víctimas en contra de la sentencia absolutoria proferida por la Juez Veintidós Penal del Circuito de Medellín, en desarrollo del juicio oral adelantado a WILLIAM DE JESÚS CUELLAR VALENCIA por el delito de demanda de explotación sexual comercial de menor de dieciocho años y acto sexual violento agravado.
EPÍTOME FÁCTICO Se desprende de la acusación que el 26 de noviembre de 2019 en la calle 44B N° 70-4, barrio Florida Nueva de la ciudad de Medellín, WILLIAM DE JESÚS CUELLAR VALENCIA le solicitó a JZC, para entonces de 17 años de edad, que le permitiera masturbarse en su presencia a cambio de dinero. Concretamente el acusado le ofreció la suma de $50.000, más otros $100.000 por su silencio, aprovechando que se encontraban a solas en la sede de la empresa Extranjería y Migración en donde la joven se enganchó Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro laboralmente luego de realizar las prácticas estudiantiles, abandonando el empleador el lugar tras eyacular y lograr que la víctima entrara en shock y sin poder reaccionar.
ACTUACION PROCESAL 1. El 20 de octubre de 2020 ante la Juez Segunda Penal Municipal de Medellín con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía legalizó la captura de WILLIAM DE JESÚS CUELLAR VALENCIA y le imputó los delitos de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, en concurso heterogéneo con acto sexual violento agravado, previsto en el art. 217A del C. Penal.
Adicionado. Ley 1329/09, art. 3°, así como en lo normado en el canon 206 ejusdem, 211.2° ibid. (por la posición o cargo del atacante que le dé particular autoridad sobre la víctima) y 31 del C. Penal (concurso de delitos), sin aceptación de cargos y con imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario. 2.
El 30 de diciembre de 2020 el ente persecutor radicó escrito de acusación repartido a la Juez Veintidós Penal del Circuito de Medellín, ante quien el 19 de marzo del 2021 se formuló oralmente los cargos en los mismos términos de la imputación fáctica y jurídica. 3. El 5 de agosto del 2021 se realizó la audiencia preparatoria, mientras que el juicio oral se desarrolló en sesiones del 21 de octubre y 3 de diciembre de 2021, 17 de febrero, 22 de marzo, 24 de mayo y 26 de agosto de 2022, anunciando la a quo al término del debate probatorio y tras escuchar los alegatos de clausura sentido de fallo absolutorio. 4.
El Ministerio Público, La Fiscalía y la representante de las víctimas apelaron la decisión de primer grado, declarando la primera instancia desierto el recurso interpuesto por el primero. 5. Por su parte el delegado de la Fiscalía y la representación de víctimas sustentaron por escrito y dentro del término legal el recurso vertical que se apresta a resolver la Sala. 2 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro LA DECISIÓN IMPUGNADA Para la a quo las pruebas debatidas en juicio, principalmente el testimonio de la agraviada no deja duda en cuanto a que aquel 26 de noviembre de 2019 JZ fue abordada por el William de Jesús Cuellar Valencia mientras laboraba en una de las sedes de la empresa de propiedad del adulto, quien le propuso masturbarse en su presencia a cambio de cierta suma de dinero, lo cual realizó hasta eyacular y sin importarle que la joven de 17 años no accedió a sus requerimientos libidinosos.
Tampoco se discute que el agresor se dirigió a un baño y previo a abandonar la oficina dejó unos billetes en el escritorio de la víctima. A continuación, refiere la funcionaria que entre los elementos suasorios se incluye la grabación de una acalorada discusión entre los padres de la postulada víctima y el acusado, en desarrollo de la cual este admite haber realizado una insinuación a la que la joven no accedió; pero, además, que había cometido un error.
Así mismo, cierta conversación que el día de los hechos sostuvo la víctima y un amigo llamado JCA, a través de mensajes de texto, destacando además la directora del juicio que observó espontaneidad en la joven testigo. No obstante, para la primera instancia las dificultades probatorias surgen en relación con la forma en que se habría producido el encuentro de connotaciones libidinosas; si el mismo estuvo acompañado de acciones constitutivas de violencia o de tocamientos por parte del inculpado, y si ante las falencias de la Fiscalía al no señalar con precisión en qué consistió la violencia utilizada por el agente, se puede deducir que esta se circunscribe a la presión ejercida con una de sus manos en el hombro de su subalterna, o en indicarle que no se podía levantar de la silla hasta que él eyaculara, o por haberla tirado hacia abajo cuando la joven mujer intentó hacer esto último, siendo dicho aspecto trascendente para lo que interesa decidir en esta ocasión en tanto estima que finalmente dicho ingrediente es el que torna punible la conducta enrostrada al sujeto activo. 3 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro De esta manera estima la a quo que al no haberse precisado el tipo de violencia la judicatura no puede suplir el rol del acusador, eligiendo de las señaladas por la Fiscalía y de aquello que se logra extractar de la narración de la postulada víctima la que aplica en este caso, a sabiendas que dicho ingrediente se erige en un elemento esencial del tipo penal dispuesto en el artículo 206 del C. Penal, de ahí que sea requisito inexcusable acreditar su existencia y que fue el medio para materializar el acto sexual.
Así las cosas, en criterio de la señora juez en la secuencia de lo ocurrido el 26 de noviembre de 2019 entre el acusado y la joven no se observa que el adulto realice acciones físicas o psíquicas con miras a doblegar la voluntad del sujeto pasivo. En esta dirección considera que el tomarla del hombro con firmeza mientras se masturbaba, o el manifestarle que no iba a parar hasta eyacular, no se erigen en una fuerza o constreñimiento que menguara su voluntad; y el que la joven entrara en shock, permaneciera inmóvil, le temblaban las manos y las piernas, se debe a una reacción apenas comprensible frente a lo que estaba viviendo, por lo sorpresivo, el asombro, el temor, lo desconcertante e inesperado de la conducta de su empleador que terminó paralizándola, más no a un acto de violencia física o verbal en su contra, sin observar acciones o palabras intimidatorias y con matices de violencia por parte de aquel.
En este orden de ideas señala la funcionaria que el temor y el miedo frente a ciertas acciones y otros posibles comportamientos del agresor no son emociones que provengan exclusivamente de un hecho violento, pues a nivel psicológico se sabe que aparecen cuando existe una amenaza que puede ser física, emocional, real o imaginaria, de manera que no es dable confundir la violencia con las emociones que esta produce; y en cuanto a la posibilidad de aquella de tipo moral alegada desde la orilla incriminatoria, considera que los supuestos que vienen de verse per se no la configuran, mucho menos si se tiene en cuenta que se está de cara a un delito de carácter íntimo, que implicó actos preparatorios para el propósito erótico perseguido por el agente.
En fin, que no puede tampoco la Fiscalía trasladar en cabez a de la judicatura la tarea de auscultar si hubo violencia y, en caso positivo, en qué consistió; pues se itera, tal circunstancia llevaría a que en desmedro del derecho de 4 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro defensa y de contradicción el juez abandonara su rol y posición neutral convirtiéndose en parte, destacando además que es tan confuso una posible intervención violenta para someter a la ofendida, que incluso la representación de víctimas parece entender que la misma se dio porque el acusado empujó a la joven para que permaneciera sentada, insistiendo en que en este caso flaquea la tipicidad objetiva del delito de acto sexual violento por la duda sobre uno de los requisitos objetivos del tipo penal en cuestión. Otro aspecto que genera incertidumbre tiene que ver con los presuntos tocamientos desplegados por el acusado sobre el cuerpo de la víctima, y sobre lo cual se le escuchó decir a la joven empleada que estos habrían recaído sobre sus mamas y glúteos y que acompañaron el acto de masturbación, concluyendo que al cotejar el testimonio ofrecido en juicio por aquella con lo expuesto previamente a otras personas sobre el asunto emergen inconsistencias que llevan a dudar sobre su ocurrencia. En este sentido quedó claro que a algunas personas no les comentó sobre su ocurrencia, a otros les manifestó que su atacante habría intentado tocar sus senos y el derrier, y frente a alguien más señaló que le tocó todo el cuerpo, advirtiendo además la judicatura de primer grado variaciones en el relato ofrecido por la joven en juicio que llevan a restarle valor suasorio, concluyendo que no fue clara al explicar cómo su atacante al tiempo que se masturbaba pudo presionar uno de sus hombros, además de tocar sus senos y glúteos.
Incluso repara la togada en que el médico Joan Alexander Rivera dio a conocer en juico que la paciente le indicó que el acusado la habría sujetado de uno de sus hombros, la colocó contra la pared y gracias a que la cónyuge de esta persona arribó al sitio para recogerlo pudo gritar y salir del sitio, mientras que en el estrado judicial señaló que la mujer habría llegado después de los hechos.
Por otra parte, Victoria Alexandra Jiménez Giraldo indicó que ese día estuvo en la oficina y vio a la joven trabajando frente al computador, mientras que el procesado caminaba por la oficina y hablaba por celular, sin evidencias de alguna situación anómala. Aunado a lo anterior la menor les habría confiado a varias personas que tenía llaves de la oficina, circunstancia a su vez 5 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro corroborada por otros testigos, mientras que en la vista pública la joven la negó. De esta manera la a quo concluye que en algunas oportunidades, en especial en juicio, la joven adicionó temas para revestir de mayor gravedad el comportamiento del acusado, situación que termina por menguar su credibilidad e impide afirmar que no existe duda sobre la existencia de los tocamientos, sin que dicho escollo se supere sencillamente aseverando que se trata de detalles que se pueden obviar dadas las circunstancias en que sucedieron los hechos, entre otros, por el temor generado en la víctima, ya que de cara a la configuración de los delitos por los que se llamó a responder a Cuellar Valencia, los temas sobre los que recaen las variaciones son de carácter esencial, sustancial, sin que se logre conocer a través de la prueba cuál fue la razón que llevó a la víctima a cambiar su relato frente a ciertos aspectos vacilares de lo aquí ventilado.
Por manera que para la falladora aunque el acto sexual explícito de masturbación se practique delante de una joven de la edad de la víctima, dicha conducta por sí sola no se enmarca dentro de las enlistadas en el Título IV del C. Penal, dando cuenta del vacío legal que existe tras la desaparición del tipo penal autónomo de exhibiciones obscenas sin que sea posible suplir dicha falencia bajo consideraciones subjetivas del juzgador, cuando lo relevante para la configuración de los tipos penales que castigan el acto sexual consiste en que se encuentren presentes circunstancias que permitan a la judicatura entender que el actor tenía una intención sexual posterior, más no el simple hecho de exhibirse o masturbarse, sin desconocer en todo caso que el procesado dejó en cima del escritorio de la empleada cierta suma de dinero, quizá para garantizar su silencio y luego salió del lugar, acercándose lo presenciado a un acto de exhibicionismo que al no ser considerado por nuestro legislador como punible impide desde la lógica la configuración de la conducta descrita en el artículo 217A del Código Penal, esto es, el reato de demanda de explotación sexual con menor de 18 años.
Precisamente en cuanto a la mediación de dinero en este caso entiende que la prueba no apuntó hacia una sola hipótesis, pues, de un lado, se dijo que era 6 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro para presenciar un acto de masturbación; pero, por el otro, también se conoció o mencionó que el empleador pretendía que la víctima guardara silencio lo cual desvirtuaría la demanda de explotación sexual, subsistiendo de esta manera dudas frente a la tipicidad pese a las consecuencias que para la vida de la joven pudo acarrear dichas acciones y lo censurable de las mismas, sin que se observe tampoco en el contexto que viene de analizarse la posibilidad de una injuria por vía de hecho acorde a lo normado en el art. 226 del C. Penal, o la estructuración del delito de acoso sexual.
Estas, grosso modo, las razones para absolver por duda probatoria al acusado, ordenando en consecuencia su libertad. LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA 1. La delegada de la Fiscalía como sujeto procesal recurrente afirma que no es dable insinuar que el estado de shock referido por la joven “constituye una reacción apenas comprensible frente a lo que estaba viviendo”, cuando la testigo señaló claramente cómo su atacante utilizó la fuerza para sentarla, la sostuvo de uno de sus hombros, le toco los senos y se masturbo en su presencia hasta eyacular, estimando que el sujeto pasivo se resistió a la agresión sexual, indicándole inicialmente y ante lo propuesto por su ofensor que la respetara, solicitándole que se detuviera y expresándole además que ella no deseaba que esas cosas estuvieran pasando, no obstante, el adulto continuó y solo se detuvo tras lograr su objetivo y eyacular, quedando claro de esta manera que actuó contra la voluntad del sujeto pasivo.
Considera entonces la inconforme que la a quo termina desconociendo la existencia en el concreto caso de violencia no solo física sino moral, por el entorno de coacción ajena y al tener el procesado una posición dominante sobre la joven empleada, el lugar de trabajo en donde ocurrieron los hechos, la manera sorpresiva y alejada de la vista pública en que este abordó a su subordinada, factores todos estos determinantes frente a la adecuación de la violencia que exige el tipo penal previsto en el art. 206 del C. Penal, estimando la letrada que el relato de la agraviada resultó corroborado con otros testimonios escuchados en juicio, y que si bien en la consulta de telemedicina 7 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro esta refirió un hecho adicional a aquellos dados a conocer con anterioridad, lo mismo que durante el juicio, dichos aspectos no pueden restarle credibilidad ni permiten concluir que incurre en inconsistencias ya que se debe tener en cuenta que han transcurrido varios años desde el ataque.
En criterio entonces de la censora el elemento violencia se encuentra en todas aquellas conductas que generaron sufrimiento psicológico a la joven JZ, quien se vio sometida de manera intempestiva a una situación del todo reprochable por parte de su empleador, en un día normal de trabajo, sin que su agresor atendiera sus súplicas o le importara la violencia psicológica y física que estaba ejerciendo sobre la dama, valiéndose de su posición dominante y del hecho de encontrarse a solas con la víctima.
Destaca además la apelante que la ley penal sanciona conductas que limitan o anulan mediante coacción o abusivamente las decisiones frente a la autonomía sexual. En este sentido, el criterio normativo para fijar la relevancia jurídico penal de la acción realizada está puesto en la prohibición de involucrar a otro en un acto sexual sin su consentimiento, sea violentamente o abusando de ciertas circunstancias específicas definidas en el ordenamiento jurídico.
Por otro lado, para la jurista la declaración de la agraviada s e aprecia creíble y permite fijar los hechos de este especifico caso. Ningún tipo de alteración de los sentidos o problemas de memoria se advierte en la deponente ni se observan evidencias de mendacidad, develando por el contrario muestras de tristeza al recordar los eventos aquí ventilados.
En cuanto al delito de demanda de explotación sexual comercial previsto en el art 217A del C. Penal, considera que si bien se trató de una masturbación no se le puede catalogar como un simple acto exhibicionismo ya que el agente procedió delante de una persona conocida, le ofreció dinero a la joven para masturbarse en su presencia y no se detuvo pese a la negativa de la víctima, usando la fuerza al colocar su mano sobre el hombro de la joven para asegurar que lo observara hasta eyacular, trascendiendo dicho entorno y situación de un simple acto de exhibicionismo, advirtiendo en su declaración la agraviada sobre el ofrecimiento de dinero antes, durante y después de las acciones 8 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro vejatorias, desconociendo así la a quo el contexto en el que se desarrollaron los hechos, quien no dudó en concluir que en dicho escenario no se presentó un acto sexual y por ende no se puede hablar de demanda de explotación sexual con menor de 18 años, sin entrar a analizar de fondo este clase de delitos.
En esta dirección estima la letrada que en juicio quedó demostrado el ofrecimiento de dinero que el agresor realizó para que la víctima le permitiera ejecutar actos sexuales en su presencia. Así lo dio a conocer la propia agraviada, su amigo JC, su madre Diana, la médica Nataly, siendo estas en síntesis las razones por las que se solicita que se revoque el fallo de primera instancia y se profiera condena por los delitos plasmados en el pliego de cargos. 2.
Por su parte la representante de las víctimas arguye que se demostró que el día de los hechos el acusado le entregó cierta suma de dinero a la víctima tras masturbarse en su presencia y eyacular, así como las consecuencias que dichos actos acarrearon para la vida de la ofendida, criticando a la primera instancia por lo que califica de fraccionada valoración del material suasorio, pues considera que la funcionaria pretende que la menor ofreciera a todos los que la escucharon con posterioridad al evento investigado una versión exacta y calcada, como si se tratara de un libreto que debía memorizar, desconociendo que la jurisprudencia enseña que entre los efectos de esta clase de abusos se sabe que el sujeto pasivo puede olvidar y confundir detalles debido al trauma, o porque la mente trata de proteger a la víctima del abuso.
Por otra parte, sostiene que si la joven le manifestó a su amigo C que el adulto no la había tocado, dicha circunstancia se explica por su estado de exaltación y en razón a que los mensajes cruzados se produjeron inmediatamente después de los hechos, teniendo claro en todo caso que la menor trataba de calmar los ánimos de su conocido, agregando que en su análisis la a quo no tiene en cuenta lo previsto en instrumentos internacionales para la protección de las mujeres frente a todo tipo de violencias, específicamente en lo que tiene que ver con la configuración de los actos 9 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro sexuales de los cuales fue sujeto pasivo la menor abusada en este específico caso, así como lo que hace al ingrediente violento del que el sujeto activo se valió. Así mismo, tiene claro que la joven en ningún momento entregó su consentimiento, observando en el fallo una versión fraccionada de lo dicho por esta, estimando suficiente que el acusado le haya ofrecido y lanzado algunos billetes a la empleada para entender estructurado el delito de demanda de explotación sexual con menor de 18 años, sin referirse la primera instancia a la negativa de la menor frente a dicho ofrecimiento.
Omisión en el relato que lleva a que la juez concluya subjetivamente que la suma de dinero entregada por el victimario no era con el objeto de realizar las prácticas sexuales, sino para que la menor guardara silencio. Subjetividad que así mismo permea la interpretación sobre las sensaciones y percepciones de la joven al ser sometida a los vejámenes, destacando que al juicio no compareció un experto que analizara el comportamiento de aquella y determinara a qué obedeció su reacción, por lo que en razón a que se trata de asuntos que pertenecer al ámbito interno de las personas, corresponde a las pruebas debatidas dar cuenta que fueron producto de la violencia ejercida por el atacante, despojando así la primera instancia a los tipos penales enrostrados de los elementos constitutivos de la tipicidad mediante argumentos a los que se llega cercenando la prueba practicada en juicio.
Estas, grosso modo, los argumentos por los que solicita que se revoque el fallo apelado y en su lugar se emita sentencia de condena por los delitos por los que se acusó a CUELLAR VALENCIA. Los sujetos procesales no recurrentes guardaron silencio. CONSIDERACIONES EN ORDEN A PROVEER Al haber sido proferido el fallo apelado por la Juez Veintidós Penal del Circuito de Medellín, estando dicha autoridad judicial adscrita al distrito judicial al que pertenece este colegiado, de conformidad con el factor funcional y de acuerdo 10 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro con lo señalado en los artículos 20 y 34.1 de la Ley 906 de 2004, esta Sala de Decisión Penal es competente para decidir sobre los pedimentos elevados por los apelantes y aquellos aspectos que sean inescindibles a los temas objeto de impugnación, así como los atinentes a las garantías de los sujetos procesales, incluidos, claro está, el debido proceso y el principio de legalidad.
Huelga señalar además que en la presente actuación se observa que concurren los presupuestos procesales y materiales para emitir pronunciamiento de fondo, sin que se avizore la presencia de irregularidades que puedan afectar la validez de lo actuado. Previo a abordar de fondo entonces la solución a los problemas jurídicos que plantean los impugnantes, y presentar de manera razonada los motivos que soportan la decisión que finalmente habrá de adoptar la Sala, es preciso significar que con el fin de depurar el juicio de asuntos frente a los cuales no se genera controversia sustantiva y cuya demostración generaría un innecesario desgaste, de conformidad con las previsiones del art. 356 de la ley 906/04 los sujetos procesales en tensión decidieron dejar por fuera de cualquier debate jurídico y tener como hechos o circunstancias probadas las siguientes, ello, huelga advertirlo, con el respeto irrestricto de las garantías procesales y sustanciales, particularmente en lo que hace al derecho de defensa, art. 8 de la ley 906/04, y no autoincriminación, art. 33 de la Carta Política.
Así, quedó aquilatado mediante estipulación probatoria lo que hace a la plena identidad del procesado, quien se identifica civilmente con los nombres de WILLIAM DE JESÚS CUELLAR VALENCIA, con cupo numérico para cédula de ciudadanía x.xxx.xxx nacido el 2 de septiembre de 1956 en Medellín. Tampoco se discute que la postulada víctima de este caso res ponde al nombre de JZC, nacida el 9 de agosto de 2002, quien mientras estudiaba su último año de bachillerato en el Colegio “Cefa” de la ciudad de Medellín, realizó prácticas en la empresa Extranjería y Migración de propiedad del aquí sub iudice, desde el 25 de febrero hasta marzo de 2019, en la sede ubicada en la calle 44B Nro. 70-46 de esta ciudad, y quien haciendo eco de una propuesta de su superior, desde el mes de abril del referido año comenzó 11 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro a laborar en el mismo lugar, al que acudía dos días a la semana en horas de la tarde y cuya jornada se extendió en el mes de noviembre.
Precisado lo anterior, conforme a la problemática que se nos plantea la Sala se ocupará de analizar el caudal probatorio para entrar a determinar si la verdad objetiva que revelan los elementos de prueba introducidos oportuna y legalmente al proceso permiten estructurar un conocimiento unívoco e inequívoco para fincar en grado de certeza la responsabilidad del acusado CUELLAR VALENCIA, como autor doloso del delito de acto sexual violento cometido en concurso con el reato de demanda de explotación sexual comercial con menor de 18 años, en los mismos términos de la acusación y petición final de condena, o, si como lo concluyera la primera instancia, a la luz del aunado análisis de la prueba subsiste duda que demanda la aplicación del apotegma del in dubio pro reo, art. 29 Carta Política y 7° de la Ley 906/04, y, consecuencialmente, la absolución del procesado.
Y es que tal y como lo tiene entonces decantado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “ante falta de certeza probatoria en el momento de proferir sentencia debe activarse la señalada garantía para prevenir el inaceptable riesgo de condenar a un inocente, ex tremo de la disyuntiva talladora más grave que el de absolver a un eventual responsable, pues, la justicia es humana y, por lo mismo, falible, de ahí que el acto soberano y trascendente de emitir sentencia de condena tiene que estar anclado firmemente en prueba de irrefutable solidez; cuando ello no ocurre, se impone en nombre de esa misma justicia, decisión absolutoria”1.
En este orden de ideas huelga recordar que la duda probatoria a la que se alude es aquella de entidad suficiente para enervar el fallo de condena, pues no cualquier incertidumbre que surja en el proceso genera la anunciada y trascendental consecuencia jurídica. Con el fin entonces de resolver los cargos propuestos, relacionados a no dudarlo con lo que se califica como errores de apreciación y valoración probatoria a la luz del sustrato fáctico aquí ventilado y de las enseñanzas 1 CSJ, SCP.
Radicado 40105 del 28 de mayo de 2014. 12 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro jurisprudenciales y dogmáticas sobre los delitos enrostrados al sujeto activo, el paso a seguir consiste en explicitar cuáles son los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos que le sirven a la Sala para acoger una u otra postura, esto es, si la que defienden las apelantes o la que plasma la a quo en el fallo criticado, o si del análisis de la prueba a la luz de los criterios de la sana crítica emerge la necesidad de adoptar una salida jurídica diferente, para lo cual se torna inexcusable abordar el análisis individual, pero también holístico del caudal probatorio.
En orden metodológico este colegiado iniciará entonces con el estudio de la estructura de delitos que conforman el pliego de cargos, para descender a continuación y con sujeción al principio de selección probatoria en el escrutinio de la prueba debatida en juicio, aplicando finalmente y bajo una perspectiva de violencia de género dicho conocimiento para la solución del episodio fáctico puesto a nuestra consideración. Partiendo así del delito de acto sexual violento, cabe significar que el dispositivo legal que lo contiene es del siguiente tenor: “Acto sexual violento.
El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a veinte (20) años.” Modelo comportamental que en términos de la literatura especializada: “… consiste en una actividad, síquica y físicamente libidinosa, distinta del ayuntamiento carnal, que el agente cumple sobre el cuerpo de una persona mayor de catorce (14) años.”2 En la misma línea, pero de forma más amplia: “Pese a que la ley penal los define en negativo, (lo que no constituye acceso carnal), el “acto sexual” sería toda manifestación exteriorizada por un agente, consistente en el despliegue de conductas que tengan la idoneidad de activar la líbido, tanto en quien las realiza como en quien las recibe.
Dichas conductas pueden ser “tocamientos” a zonas pudendas o de intimidad sexual; a zonas erógenas (distintas a la 2 ESCOBAR LÓPEZ, Edgar, Los Delitos Sexuales, Ed. Leyer, Bogotá-Colombia, 2013, pág. 260. 13 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro sexual pero que tienen la opción de operarla) y “acciones” de tal naturaleza y manifestación de las cuales se pueda deducir contenido libidinoso.”3 (Negrillas de la Sala).
En consecuencia de lo visto ocupa distinguir dichos actos de aquellos que el agente desarrolla con la finalidad de injuriar al sujeto pasivo, ridiculizarlo u ofender su decoro descubriendo las partes pudendas de este o tocándolas “sin que lo impulse ningún deseo carnal”; pues en dichos eventos, tal como lo enseña la doctrina especializada, aunque materialmente hablando dicha conducta encuadre en el modelo comportamental descrito en el art. 206 del C. Penal, psíquicamente no tiene el alcance lujurioso que dicho dispositivo normativo exige.
Es del caso precisar además que: “… existe unanimidad en la doctrina en señalar como bien jurídico la libertad sexual cuando se sancionan comportamientos como el acceso carnal y el acto sexual violento, ya que en estos casos no existe de parte del sujeto pasivo la posibilidad de ejercer ese derecho constitucional, con ocasión de la actuación del sujeto activo”4.
En cuanto a la libertad sexual, la referida fuente académica a su vez señala: “…esta ha sido entendida, en términos sencillos, como el derecho a disponer de su cuerpo para fines erótico-sexuales como a bien su titular tenga, lo que implica realizar o abstenerse de cualquier tipo de práctica que lo satisfaga desde esa órbita. En esta definición se aprecian dos aspectos: uno dinámico positivo, facultad de disponer del propio cuerpo; otro estático pasivo, la posibilidad de repeler los ataques de índole sexual que puedan producirse.”5.
En términos de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la CSJ, el: “bien jurídico protegido es la libertad, integridad y formación sexual, reprimiéndose las conductas que violentan el ámbito de la autodeterminación en la vida sexual de las personas que cuentan con la libertad de sostener o de 3 BERMEO TORRES, Genaro, CASTRO CASTRO, Kenny Johan, CASTRO, Marín, Delitos Sexuales y sus particularidades, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Medellín-Colombia, 2018, pág.18, 19. 4 TORRES TÓPAGA, William, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Volumen II, Universidad Externado de Colombia, Tercera Ed., abril de 2019, pág. 471. 5 Ibíd. pág. 470-471. 14 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro realizar una relación sexual, o quienes no cuentan con la edad suficiente para comprender aquel acto de contenido sexual, protegiendo así a unos y a otros de toda forma de agresión sexual no consentida o que atentan contra la formación de la víctima.
Así es el bien jurídico tutelado de la libertad y dignidad sexual de la persona, tanto de la mujer como del varón, entendiéndose que esa aplicación se ajusta a un Estado Social de Derecho al que es consustancial de todos la igualdad ante la ley y también para reflejar debidamente la realidad de que la mujer no es un mero sujeto pasivo en el orden sexual, sino que posee idéntica capacidad de iniciativa que el hombre”6.
En lo que hace al concepto de violencia y para efectos del delito que nos convoca, existe consenso en que esta puede ser física o material, moral o psicológica. Respecto de dicho ingrediente normativo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tiene dicho: “En la configuración del último punible mencionado se entiende por violencia la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica (intimidación o amenaza) que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión ejecutada, lo cual supone que el comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza previa o concomitante, situación que impone valorar las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes”7.
En fin, la violencia es la requerida para doblegar la voluntad de la víctima, no la empleada en la realización de la conducta por el agente, aunque una y otra pueden coincidir. Importa precisar así mismo que debe existir relación causal, entre la violencia desplegada por el autor sobre el sujeto pasivo, quedar demostrado ese vínculo de origen a resultado o consecuencia, esa conexión causal, entre esta y el acto agresor de connotación sexual; que sea la causa efectiva del evento 6 CSJ, SP.
AP204-2015, Radicación 43648 (Aprobado acta número 11) del 21 de enero de 2015, M. P. Eugenio Fernández Carlier. 7 CSJ, SP. SP4133-2019 del 25 de septiembre de 2019, M. P. Luís Guillermo Salazar Otero. 15 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro reprochado por la ley penal, pues de lo contrario no se configura el delito recogido en el art. 206 del Estatuto Punitivo.
Pero, además, “si la violencia o intimidación es utilizada para vencer la resistencia de la víctima, por regla general, ante el asalto, tiene que haber una respuesta negativa de esta, que finalmente resulta dominada por el autor”8, y que, “… la fuerza debe recaer sobre la persona de la víctima, y no basta que se manifieste sobre terceros o sobre cosas.
El que violentamente rompe la puerta para entrar donde está la víctima no ha ejercido aún la fuerza que lo constituye en violador.”9 Las anteriores reflexiones a su vez se pueden complementar con el criterio de autoridad acuñado por la jurisprudencia sobre aspectos centrales de lo debatido. Así, el colegiado señaló lo siguiente: “Ciertamente, la violencia no necesariamente depende en todo caso de la prolongación en el tiempo de la ejecución de los actos reales o presuntos en virtud de los cuales una persona pretenda imponer su voluntad sobre la otra, de manera que el factor temporal no es siempre determinante de su existencia… Violencia, repítase, es ejercicio de presión o de intimidación, y no puede ser asimilada simplemente a actuar o hacer algo sin consentimiento de otro, porque esto bien puede ocurrir tanto respecto de quien es obligado a tolerar que se ejecuten actos sobre su cuerpo como de quien es tomado por sorpresa para los mismos efectos, diferencia de la que justamente se hace cargo el legislador al reprimir con mayor severidad el delito sexual violento que el abusivo.”10 Cabe recalcar así mismo que el acto del sujeto activo debe tener aptitud, ser: “apropiado para estimular la lascivia del autor y de la víctima o, al menos, de uno de ellos.”11 El acto sexual debe revestir idoneidad en este sentido.
En síntesis, y para empezar conforme a como lo ha venido decantando antes la jurisprudencia de la Sala de Casación, se podría concluir con la doctrina 8 SCJ, SP. Sentencia del 26 de octubre de 2006, Rad. 25.743, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 9 Ibíd. 10 Ibíd. 11 Ibíd. 16 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro especializada que la conducta que recoge el art. 206 del C. Penal consiste, entre otras, como lo veremos más adelante, en cualquiera de las siguientes acciones con significado sexual: “a) Actos libidinosos, distintos del acceso carnal, cumplidos por el agente sobre el cuerpo de la víctima, en forma de contacto corpóreo entre aquél y ésta. b) Actos libidinosos, distintos del acceso carnal que el sujeto pasivo realiza en el cuerpo del agente, inducido por éste. c) Actos libidinosos, distintos del acceso carnal, que el sujeto pasivo cumple sobre el cuerpo de un tercero, para delectación lujuriosa del victimario.
En este supuesto el tercero puede tener la calidad de copartícipe en el delito, o también de víctima, si por los mismos medios de la violación fue objeto de ese trato libidinoso. d) Actos libidinosos, distintos del acceso carnal, que la víctima cumple en su propio cuerpo, para delectación erótica del agente. e) Debemos anotar, por último, que es diferente para la existencia del delito, que la víctima obtenga una satisfacción sexual, porque lo que se sanciona por el legislador penal es la conducta del sujeto agente.”12 En conclusión, formulándolo en términos negativos, tal como lo hace el legislador penal, podemos afirmar que: “… el acto sexual se limitará a cualquier actividad diferente del acceso carnal en los nuevos términos, tales como tocamientos libidinosos o el denominado coito interfemora, por ejemplo, subrayándose que lo que sanciona son comportamientos que atenten contra la libertad sexual; de manera que el comportamiento debe tener ese tipo de connotación, ya que si simplemente es un acto que objetivamente hace contacto con órganos sexuales o de connotación sexual, no se realiza el delito”13.
La lectura de los apartados precedentes nos permite sostener a su vez que no todo acto sexual objetivamente determinado encuadra por este solo hecho en el modelo típico recogido bajo el nomen iuris de acto sexual violento. Para que exista dicha correspondencia se requiere un dolo específico en el agente, que 12 ESCOBAR LÓPEZ, Edgar, Los Delitos Sexuales, Ed. Leyer, Bogotá -Colombia, 2013, pág. 260. 13 TORRES TÓPAGA, William, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Volumen II, Universidad Externado de Colombia, Tercera Ed., abril de 2019, pág. 477. 17 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro su voluntad se dirija inequívocamente a la liberación de la líbido (termino latino utilizado de manera general en medicina y psicoanálisis para denominar el deseo sexual), a satisfacer sus necesidades o apetencias sexuales mediante actos de connotación sexual diferentes al ayuntamiento sexual.
Ahora bien, “Como es obvio, debe haber perfecto vínculo de fundamento a consecuencia entre la violencia realizada por el autor sobre el cuerpo del sujeto pasivo y el acto agresor. Dicho de otra forma, el comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza previa o concomitante, en el entendido de que sin esta no es posible el atentado.
O con las palabras del artículo 206 del Código Penal, el acto sexual se debe realizar “mediante violencia”, vale decir, la presión media, intercede. Sin violencia, pues, no puede haber acto sexual violento. Por eso la doctrina afirma que entre el acto de fuerza y el acto sexual debe mediar la adecuada relación de c ausalidad, valorando las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes; que la fuerza se erige en causa del acto sexual practicado; que la víctima resulta sexualmente agredida por haberse usado contra ella la fuerza necesaria para doblegar su voluntad remisa; que debe existir nexo causal entre el acto y la violencia; que es necesario que la violencia sea la causa efectiva del evento; que entre el acto y la fuerza ha de haber conexión causal, de modo que sea lícito establecer que el primero se ha producido como consecuencia de haberse usado la segunda”14 Realizadas las anteriores precisiones, a modo de cuestiones liminares frente al delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años encontramos que la doctrina nacional tiene dicho en relación con el mencionado tipo penal: “El tipo penal descrito en la forma como se encuentra… y la exigencia de explotación sexual tiene que ser comercial y en persona menor de dieciocho (18) años de edad, como sujeto pasivo de la infracción. La conducta se consuma o puede intentarse directamente por el agente, o a través de un “correo”, es decir, de otra persona para solicitar el acceso carnal o actos sexuales diversos del mismo con personas menores de dieciocho (18) años, comportamiento que se despliega para obtener una paga o promesa de pago en dinero, en especie o cualquiera otra clase de retribución, 14 CSJ, SP.
Providencia 25743 del 26 de octubre de 2006, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 18 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro que puede ser laboral, académica, cultural, deportiva, etc., es decir, sin contenido sexual.
Estamos ante un delito de sujeto agente indeterminado, que puede consumarlo cualquier persona, sin distingos de ninguna naturaleza, y es un tipo de peligro abstracto porque basta conjugar cualquiera de las conductas que informa el legislador para que, “por este solo hecho”, se incurra en la sanción dispuesta para la ilicitud, lo que quiere significar que no es menester que se realice cualquiera de los comportamientos que puede buscar el sujeto agente…” 15 Como se puede colegir, el modelo comportamental bajo escrutinio no demanda o exige calidades especiales en el sujeto activo de la conducta.
Iniciando entonces con el testimonio de la postulada víctima, se tiene que la joven JZC, rindió testimonio a la edad de 19 años, dando a conocer que realizó las prácticas en Microempresas de Colombia y en la empresa Extranjería y Migración, en esta última, desde febrero hasta el mes de marzo del año 2019, concretamente en la sede de “La 70”, teniendo como jefe al acusado William Cuellar, agregando que el día 26 de noviembre de 2019 ocurrieron los hechos que nos convocan.
Llevando su memoria a lo que sucedió aquella calenda, recuerda que día ingresó a laborar a las 08:00 a.m., “la señora Angélica me escribe por WhatsApp y me dice que debo imprimir unos documentos, que el señor William Cuellar iba a pasar a recogerlos, ella en ese momento se encontraba en la sede de Belén…”. Fue así como tipo una, una y media de la tarde su empleador llegó al lugar y procede a entregárselos.
Al rato este sale a la puerta de la oficina y tras cinco minutos ingresa nuevamente cerrando y asegurando la entrada del lugar. Continúa relatando la testigo que en ese momento aquel le ofreció $ 50.000 para que presenciara mientras se masturbaba, a lo que ella se negó solicitándole que la respetara; este se dirigió nuevamente a la puerta y al regresar le dice que le va a dar 100 mil pesos, insistiendo la joven en su respuesta.
Recuerda que ella se encontraba de pie, su agresor manifiesta que va a proceder, se baja los pantalones, la ropa interior y comienza a 15 ESCOBAR LÓPEZ, Edgar. Los Delitos Sexuales. Ed. Leyer, Bogotá - Colombia, 2013, pág. 530. 19 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro masturbarse, ella le dice que pare, que no aguanta más, pero él no le hace caso y procede a tocarle los senos y el derrier, presiona su hombro con fuerza “y por eso yo no me podía mover”, por lo que decidió a manera de protección y con miras a evitar que alcanzara su vagina, sentarse, sintiendo como si no se pudiera mover, afirmando la testigo que entró en shock, le temblaban las manos y los pies, se le pasaron muchas cosas por la mente ya que se encontraba sola con su atacante.
Su ofensor le dijo que no iba a parar hasta eyacular, como efectivamente sucedió al cabo de unos minutos. Luego se dirigió a un baño y a los cinco minutos regresó como si nada, “y me dice que no le diga a nadie, que si las cosas seguían así esto iba a volver a pasar, y que no le dijera a nadie”, quitó el seguro de la puerta y estuvo afuera durante unos diez minutos.
Luego ingresó por última vez a la sede lanzándole $50.000 sobre el escritorio, “para que yo no vaya a decir nada, y que, si es así, para que las cosas siguieran pasando… él sale, escucho que su esposa lo va a recoger… y se va con su esposa”. Con su atacante fuera del radar, y sin casi poder moverse se comunicó al celular de un amigo, agregando que lo único que se le pasó por la cabeza fue tomar el dinero para un taxi y salir de allí. Insiste la testigo en que casi no podía mover sus piernas, se golpeó contra el escritorio y se lastimó una rodilla, se dirigió hasta la vía principal en donde esperó a que su amigo la recogiera pasados unos veinte minutos, de allí se dirigieron al hospital La María en donde laboraba su progenitora, casi no podía hablar por lo que fue su amigo el que explicó lo sucedido y se dispusieron a realizar “las correspondientes cuestiones legales”.
Advera así mismo la deponente que la suma de dinero que el adulto utilizó en este caso ascendió a $150.000, no volvieron a tener contacto ni con la familia de su agresor, y añade que entre ambos había una relación estricta de jefe y empleada, y que desde los hechos se ha vuelto “una mujer muy introvertida”, ha tenido dificultades para interactuar en su nuevo trabajo, presenta mal humor, inseguridades frente a su apariencia física, ha recibido tratamiento y realiza actividades recreativas y deportivas en la universidad, explicando de otro lado que Angélica es otra secretaria que tiene su puesto de trabajo en la 20 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro sede de la empresa Migración y Extranjería en el barrio Belén de Medellín, compañera de trabajo que le suministraba algo así “como asesorías”.
Por otra parte, sostiene que desde los hechos no ha perdido semestres en la universidad, continuó normalmente con su vida, pero sostiene que no se encuentra bien emocionalmente, y que para la época no tenía novio y la persona con la que se comunicó el día del episodio fáctico escrutado tan solo es un amigo, y ubicada en el momento de la agresión refiere que desde donde se encontraba sentada no podía ver la puerta y la reja por las que se accede a las oficinas, tan solo escuchó que las cerraban por lo que presume que se encontraban abiertas.
Ya junto a su escritorio, continúa narrando la deponente, el adulto colocó su mano sobre uno de sus hombros, alcanzando a observar cuando se bajó el pantalón, explicando que no fue capaz de ver directamente el miembro viril de su atacante, lo hizo de reojo, ni sabría decir con qué mano se masturbaba y cuál mantenía sobre su hombro, no obstante, asegura que esta persona la tocó mientras hacía lo mismo con el hasta viril, precisando además que en aquel momento no tenía llaves de la reja y lucía su uniforme de trabajo, pese a que en los mensajes de texto con su amigo Camilo le dijo que tenía que dejar las llaves y el uniforme antes de abandonar el lugar, y que se encontraba bien, recordando que el agresor llegó al lugar a eso del mediodía. Asimismo, que su amigo le preguntó si la había tocado y ella le contestó afirmativamente, sin embargo, termina aceptando que en los mensajes de texto que intercambiaron aquel día se lee lo contrario, y se sostiene en que almorzó previo a los hechos, explicando que en cierto punto y mientras el varón se masturbaba le corrió la mano e intentó pararse, más este nuevamente ejerció presión con su mano, le tocó las nalgas y ella nuevamente se deja caer sobre la silla, sin lograr recordar la mano que habría utilizado para presionarla, agregando que pese a que la edificación cuenta con otros pisos y cerca había una tienda nunca gritó, ya que se encontraba en shock y temblaba.
Finalmente asegura que pasaron unos quince o veinte minutos desde que su agresor sexual salió de la sede. Veinticinco minutos después de los hechos, o 21 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro quizá media hora después llegó la cónyuge de esta persona, sin embargo, acepta que en la anamnesis el galeno que la atendió le escuchó decir y dejó consignado que ella se negó a que el adulto se masturbara en su presencia: “… y el señor responde cerrando la puerta, la toma contra la pared sujetándola de un hombro, mientras que con la otra mano la tocaba por todo el cuerpo, incluyendo partes íntimas, se masturbaba y eyaculaba encima de la paciente, posterior a esto llega la esposa del presunto agresor y ella grita y es donde puede salir del cuarto…”.
Apartado este que cierra iterando la testigo que en el momento de los hechos se encontraba en shock, en estado de “pánico total”, más recuerda todo lo que ocurrió con lujo detalles, menos la mano que su agresor colocó sobre su hombro, añadiendo que no tiene motivos para mentir y que en un primer momento esta persona le ofreció cincuenta mil pesos, pero ella se negó, luego regresa y le lanza cien mil pesos y le manifiesta que se iba a masturbar; y finalmente al salir del baño le lanza otros cincuenta mil sobre el escritorio y le dice que es para que no diga nada.
A su turno la madre de la postulada víctima, señora DMCP. Informa que labora en el Hospital La María de Medellín, y que el acusado le ofreció a su hija trabajo en la misma empresa en donde realizó las practicas del colegio. Frente a lo que le consta de manera persona l y directa, refiere que el día de los hechos su prole llegó a su trabajo llorando y acompañada por un amigo de nombre JCo, le contaron lo sucedido, se enfureció y acudió a la Fiscalía a interponer la respectiva denuncia. Continúa relatando la deponente que se contactó con su esposo y llamaron al inculpado, este inicialmente les colgó, pero a los 20 minutos los llamó y dijo que quería poner la cara, que había cometido un desliz de hombre, más no recuerda si durante su encuentro y según lo que quedó grabado, explicó en qué había consistido dicho error.
Por su parte su hija le mencionó que el día de los hechos había llegado la cónyuge de su jefe y pudo salir de la sede de la empresa ya que su agresor por fin se fue del lugar, sin lograr recordar si durante su reunión con el incriminado le dijo literalmente: “yo vengo a ver usted cómo va a resarcir los daños que hace”. 22 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro Continúa recreando la testigo frente a este apartado fáctico que acordaron reunirse en el centro comercial Los Molinos de Medellín, en donde ella grabó toda la conversación y se la entregó a la Fiscalía con fines probatorios, y asegura que su hija estaba totalmente destrozada y ni siquiera quería asistir a sus grados.
El día en que todo ocurrió llegó llorando y con una rodilla golpeada, explicándole que se lastimó al salir corriendo de la oficina, tropezando con algún mueble, en donde laboró desde abril al 26 de noviembre de 2019. La cita en el centro comercial se materializó al día siguiente de los hechos, quería matar al acusado, golpearlo en la cara, lograr que esto no le ocurriera a otra niña que estuviera cerca de esta persona, añadiendo que junto a su pareja tienen una fundación donde tratan este tipo de abusos y aconsejan a las mujeres.
El anterior testimonio dio paso al del señor DAGM, padrastro de la postulada víctima, quien advera que se enteró de lo ocurrido mediante comunicación telefónica con su pareja sentimental, quien le contó que el acusado había abusado sexualmente de Juliana, comunicándose el mismo día de los hechos con el agresor para que explicara lo sucedido, más esta persona no quería contestar.
Cuando por fin respondió a sus llamadas se tranzaron en una discusión negando que tuviera algo que ver en este asunto, luego volvieron a tener contacto, estimando que tenía que reunir pruebas y aquel debía resarcir los daños causados, incluido el decir la verdad de lo que ocurrido. Coincidiendo el declarante con su cónyuge en cuanto a que se reunieron con el procesado en el comercial Los Molinos de Medellín. Al principio este se mostraba renuente y trataron que les dijera lo que había sucedido, reconociendo que había cometido un error: “al ofrecerle dinero a mi hija para que lo observara masturbándose, fuera de eso se masturbó este señor con una persona que en su momento no tenía 18 años, era menor de edad”, pero no dijo específicamente cuál había sido el error, qué hizo exactamente con la menor, y terminó diciéndoles que tenía una familia de abogados que trabajaban en la Fiscalía y que él no iba a pagar nada. 23 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro Por otra parte, sostiene que la víctima hace parte activa de una fundación que él y su cónyuge tienen y que se llama Mundo de Sonrisas, en donde atienden a niños y adultos mayores en un comedor social y realizan campañas para prevención de abuso de niños, incluso han atendido a menores víctimas de delitos como el que convoca esta audiencia. No obstante, asegura que la joven no se enteraba de dichos casos, cambió totalmente, perdió la confianza, nunca pensó que le iba a pasar esto.
La fundación lleva por lo menos 12 años funcionando. Como padres y miembros de esta organización aconsejan constantemente a las víctimas sobre la necesidad de cuidarse de esta clase de abusos, aceptando que como hablaban de esos temas la niña tenía conocimientos reforzados sobre el particular, quien a raíz del abuso al que fue sometida ha recibido tratamiento psicológico.
Y cerrando su intervención en juicio refiere que no estuvo presente en el momento del ataque. Descendiendo en otro grupo de testigos, se escuchó al médico general, doctor JOAN ALEXANDER RIVERA LÓPEZ. Quien notició que atendió a J el 8 de marzo de 2021 en modalidad de telemedicina, señalando que la paciente acudió por control psicológico derivado de cierto abuso sexual que habría tenido lugar un año y medio atrás, registrando en la histórica clínica de la paciente el interrogatorio que le practicó. Por su parte la médica NATALY GIRALDO DUQUE, para lo que nos convoca adujo que atendió a la postulada víctima en la E.S.E. La María, concretamente en el mes de diciembre de 2019 y cuando la menor tenía 17 años, por presuntos tocamientos de parte de su jefe en la empresa en la que trabajaba, confiándole que aquellos se presentaron en la parte de las “mamás”.
Realizó examen físico completo, además de valoración sexológica, advirtiendo tan solo una equimosis en una de las rodillas de la paciente, procediendo la testigo a leer en voz alta el apartado de la anamnesis de este caso. Como parte del grupo de profesionales que conocieron el caso en razón de sus funciones, se escuchó igualmente al ingeniero en sistemas adscrito al grupo de delitos informáticos del CTI de la Fiscalía, servidor GUSTAVO ADOLFO TIQUE JOYA, a quien le correspondió recolectar información y extrajo audios de WhatsApp en los cuales se escucha una conversación en la 24 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro que los padres de la postulada víctima le reclaman al acusado por haber abusado sexualmente de su hija, haciendo constar estos que la joven se encuentra trastornada psicológicamente y que desde la ocurrencia de los hechos no es la misma, mientras que el incriminado se defiende diciendo que en ningún momento la obligó, que la joven aceptó la propuesta voluntariamente, tomó el dinero y que nunca la maltrató, procediendo con la reproducción de las respectivas grabaciones.
A su vez el ingeniero en sistemas, JHOAN ALGEMIRO GUERRA PÉREZ, quien se desempeña como profesional investigador grado uno adscrito al grupo de informática forense del CTI-Fiscalía, aduce que respecto de este caso le correspondió extraer una conversación del 26 de noviembre de 2019, entre las 14 y 15 horas del día de los hechos, específicamente de la red social de internet conocida como Messenger-Facebook, entre JZ y un amigo de la fémina de nombre C, conversación que se arrima en formato PDF al juicio y en el que la joven le expone lo ocurrido a su interlocutor.
Continuando con lo dicho por el servidor público, noticia que la víctima señaló que el acusado le ofreció dinero para que le permitiera masturbarse en su presencia, más en dicha conversación y ante pregunta expresa que le formuló su amigo C durante el dialogo le contestó que el adulto no la habría tocado, tan solo se masturbó frente a ella y le dio dinero para que no dijera nada, asegurando la menor que pretendía dejar de trabajar en ese sitio e iba a tomar el dinero para pagar un taxi, que no creía lo que le había sucedido, se encontraba en shock, y no podía salir del lugar ya que el agresor aún se encontraba afuera esperando a la cónyuge, quien le había informado que se encontraba cerca.
Por su parte la empleada tenía que disimular, agregando que se encontraba muy nerviosa y que le solicitó a su amigo que aún no le fuera a decir nada a su mamá, que se calmara, que ella tenía que dejar el uniforme y las llaves del lugar. Otro de los intendentes que atendieron el llamado de la justicia, GIOVANNY GALVIS MARÍN, ingeniero en telecomunicaciones y perito en informática forense adscrito a la Policía Nacional, para lo que nos interesa dio a conocer que rindió informe de investigador, pue le correspondió extraer algunas 25 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro conversaciones de WhatsApp de un equipo móvil de la víctima, en las que se involucran los números xxxxxxxx, xxxxxxxx y xxxxxxxx, identificados en la agenda de la usuaria como Extranjería y Migración, Extranjería en Colombia y Angélica, respectivamente.
En total extrajo seis de estas comunicaciones. Cerrando el grupo de servidores escuchados en juicio, el intendente de la policía HÉCTOR FABIO HENAO GAMBOA, informa que labora como policía judicial e investigador de la Fiscalía desde 2009, explicando en detalle la extracción de información realizada al teléfono de la víctima de este caso, entre otros, mensajes de texto, algunas conversaciones hasta el 25 de noviembre de 2019; además le correspondió obtener la constancia de inicio de prácticas de JC en la Entidad Extranjería y Migración Colombia, las cuales comprendieron el periodo del 25 de febrero de 2019 hasta marzo del 2019.
Igualmente se escuchó en juicio al amigo de la víctima, el joven estudiante de contaduría pública JCAB, quien sostiene que además es vecino de la ofendida, a quien conoce hace cuatro años, y afirma que se enteró de los hechos ya que J le escribió. Esta le dijo que no la habían tocado, que su agresor se había masturbado delante de ella, además de ofrecerle dinero para que no dijera nada, y que entró en shock y fue a recogerla a su sitio de trabajo.
El joven le dijo que tomara el dinero y se fuera del lugar, que él la recogía, y al llegar la vio llorando y le decía que le dolía la rodilla, le dijo que se había golpeado más no le dio más explicaciones, dirigiéndose hasta el sitio de trabajo de la madre de la menor en el Hospital La María. Así mismo, afirma que no recuerda el nombre del agresor de su amiga, empero cree que se llama William, que sabe de él por las constantes conversaciones que mantenía con la joven.
Mientras su amiga habló con la progenitora no recuerda si comentó que el varón la había tocado, más en declaración rendida ante la Fiscalía queda claro que ella lo que dijo fue que esta persona se iba a masturbar en su presencia y le dejó cierta suma de dinero para que no contara nada, en ninguna parte se la escucha decir que la había tocado, agregando el testigo: “ella a mí no me lo contó”.
Por último, refiere que luego de los hechos 26 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro y en desarrollo de las actividades sociales con el grupo de amigos la ha visto triste.
El otro extremo de cotejo, a instancias de la defensa del acusado se escuchó el testimonio del médico general, JOAN ALEXANDER RIVERA LÓPEZ, quien asegura que el 8 de marzo de 2021 atendió a la postulada víctima de este caso y en la modalidad de telemedicina, concretamente a través de una llamada telefónica, consignando en la historia clínica las preguntas que le realizó en aquella ocasión, específicamente en el apartado de la anamnesis, en la que en cierto punto quedó claro que la menor señaló que en cierto momento: “… ingresa el señor y le ofrece dinero para realizar actividades sexuales no explicitas por el paciente, ella se niega y el señor responde cerrando la puerta, la toma contra la pared sujetándola de un hombro, mientras que con la otra mano la tocaba por todo el cuerpo, incluyendo parte íntimas, se masturba y eyacula encima de la paciente, posterior a ese momento llega la esposa del presunto agresor y ella grita y es donde puede salir del cuarto, paciente niega penetración de ningún tipo…”.
La paciente refirió que tenía síntomas de depresión que a la fecha habían mostrado mejoría. A su turno la señora VICTORIA ALEXANDRA JIMÉNEZ GIRALDO, compañera sentimental del acusado, aduce que es profesional en ingeniería en productividad y calidad, técnico en sistemas, y que vive en Belén La Nubia. Le recomendó a su pareja, quien le contó sobre la llamada de la madre de la joven, que se reuniera con los padres de esta para aclarar las cosas, para que se solucione el mal entendido, en sus palabras que: “esto se solucione”, añadiendo que esta situación ha resultado traumática para ella.
Llevando su memoria al día de los hechos aquí ventilados, recuerda que llegó a la oficina de la 70 tipo tres y media de la tarde, no observó ninguna situación anormal, “estaba J y William Cuellar”, saludó a la joven quien era una secretaria de la oficina y se encontraba sentada al frente del computador, trabajando, tranquila, mientras que: “William estaba de pie, así caminando por la oficina y hablando con un cliente por celular”.
La puerta y la reja se encontraban abiertas. Necesitaba realizar algunos pagos en el banco con el acusado, estuvo en la oficina con los dos durante unos quince minutos. 27 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro Posteriormente, a eso de las cuatro menos quince de la tarde salió con el procesado a realizar cierta diligencia bancaria.
Continúa narrando la testigo que tiene una buena relación con su pareja, a quien considera un caballero, así como un hombre trabajador, más no por ello pretende favorecerlo con su declaración y desea ponerle punto final a este caso, añadiendo que la joven secretaria tenía llaves de la sede en la que trabajaba, podía abrir y cerrar el lugar, y que el día de los hechos lucía el uniforme que le habían suministrado en la empresa, y acepta que no estuvo presente cuando el señor William habló con los papas de la joven, más afirma que este le comentó sobre la reunión en el centro comercial Los Molinos, que le habían solicitado que resarciera un evento, algo que no había pasado, y que lo estaban acusando y lo iban a denunciar por: “un acto sexual violento”.
Resumida de esta manera la prueba debatida en juicio y tal como quedó aquilatado líneas más arriba, frente al delito de actos sexuales violentos podemos concluir que para poder hablar de la materialización de dicha conducta punible, resulta vacilar la cabal demostración de su componente normativo, esto es, el ejercicio de violencia sobre el sujeto pasivo de la criminalidad de que trata el canon 206 tantas veces citado, y que tal como lo tiene discernido la jurisprudencia y la doctrina el comportamiento sexual sea consecuencia de la fuerza previa o concomitante al acto sexual.
En relación entonces a los supuestos tocamientos a los que alude la víctima de este caso no cabe duda que si un hombre toca a una mujer en sus zonas pudendas (para lo que nos convoca en los senos y glúteos) sin su consentimiento y bajo violencia física o moral incurre en el delito de acto sexual violento, no obstante, cabe recordar que: “… el acto soberano y trascendente de emitir sentencia de condena tiene que estar anclado firmemente en prueba de irrefutable solidez…”.
Así las cosas, si no se logra aquilatar en el grado que exige la ley penal para emitir fallo de condena la materialidad de la infracción penal y la responsabilidad del acusado en dicho comportamiento, en nombre precisamente de la justicia se impone una sentencia absolutoria, no por 28 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro haberse demostrado la inocencia del justiciable sino por duda probatoria que a voces del art. 7 del C. Penal termina activando el in dubio pro reo y deja incólume la presunción de inocencia. Ubicados entonces en el apartado fáctico que nos convoca, en lo que hace al delito de acto sexual violento que según la descripción de la propia agraviada habría recaído en sus senos y derrier, lo cierto es que en procura de una sentencia de condena era menester aquilatar más allá de toda duda que prevalido de violencia ya física, ora moral, el acusado procedió a tocar dichas zonas anatómicas, no obstante, al igual que para la primera instancia, para este colegiado en el caso sometido a estudio las inconsistencias y contradicciones en que incurre la principal testigo de cargos sobre el particular no son menores, intrascendentes ni superfluas, y terminan minando y erosionado gravemente la credibilidad de la deponente, por lo menos, se itera, frente a esta específica forma de concreción del reato bajo estudio mediante tocamientos que recaen sobre el cuerpo del sujeto pasivo, por lo tanto, que se realiza en otra persona, tal como lo dispone en su literalidad el art. 206 del Estatuto represor.
Deteniéndonos en el punto visto, repárese que, de un lado, se dice que la menor sintió temor, pues se encontraba a solas con su agresor, asegurando en juicio que esta persona tenía las llaves de la reja y de la puerta principal por la que se accede a las oficinas en donde ocurrieron los hechos, que en cierto momento aquel cerró los dispositivos y procedió con las vejaciones sexuales.
De otro, niega que a su vez las llaves del lugar estuvieran en su lugar y sostiene que, además de masturbarse en su presencia y sin su consentimiento, el acusado la tocó en las referidas zonas pudendas. Sin embargo, en juicio quedó claro que desde su puesto de trabajo no alcanzaba a observar el referido punto de acceso, aceptando que supuso que su jefe cerró la puerta y aseguró la verja con un candado, pero, además, salió a relucir que en la conversación que sostuvo a través de WhatsApp con un amigo de nombre Co le manifestó que tenía que dejar las llaves y el uniforme de trabajo en el lugar, señalando por su parte el referido atestante que la víctima expresamente le respondió que el agresor nunca la tocó, 29 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro saliendo a relucir de esta manera que la agraviada entra en franca contradicción sobre los apartados bajo escrutinio.
En la dirección que viene discurriendo la Sala tampoco queda claro que el acusado haya podido presionar con una de sus manos el hombro de la víctima, a la par que se masturbaba y tocaba sus senos y glúteos, aunado a que el médico que la valoró dio a conocer a su vez que la escuchó describir que el agresor la tomó contra la pared mientras la tocaba por todo el cuerpo, incluyendo las partes íntimas, se masturba y eyaculaba encima, luego la agraviada habría aprovechado que al sitio llegó la cónyuge del atacante para gritar y salir del cuarto. Al cotejar igualmente los distintos testimonios escuchados en juicio se observa, asimismo, que en algunas oportunidades la joven circunscribió los tocamientos a sus glúteos y senos, mientras que a otros testigos les expuso que se realizaron en todo su cuerpo, o sencillamente que no fue objeto de esta clase de abusos.
Así, tal como lo recoge la sentencia apelada, a la médica Nataly Giraldo Duque, aunque le mencionó tocamientos en sus mamas nada le dijo de aquellos en el derrier, negándolos expresamente en otras áreas de su cuerpo. Por otra parte, a su progenitora DMC, le refirió que WILLIAM intentó tocarle los senos, pero que ella le retiró la mano, tal como se le escuchó decir en tres oportunidades durante la reproducción de la conversación con el acusado que se escuchó en juicio, mientras que a JCA y a escasos minutos de los abusos le señaló explícitamente que el adulto no la tocó, mientras que al médico Joan Alexander Rivera, quien la atendió a través de telemedicina el 8 de marzo de 2021 le dijo que el sujeto activo lo hizo por todo el cuerpo, incluidas sus partes íntimas.
Así las cosas, durante su paso por el estrado judicial queda claro que la joven entra en abierta contradicción con otros testigos sobre aspectos cardinales relacionados con la configuración de diversos: “actos libidinosos, distintos del acceso carnal, cumplidos por el agente sobre el cuerpo de la víctima, en forma de contacto corpóreo entre aquél y ésta”, modalidad a la que sin lugar a dudas 30 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro hace alusión la testigo al señalar que el agente entró en contacto con sus senos y glúteos, además de presionar con su mano uno de sus hombros para que permaneciera sentada.
Por estar conectado con lo anterior, se destaca igualmente que el padrastro de la ofendida dio a conocer que durante la conversación que junto a la madre de la menor sostuvo con el inculpado en un centro comercial de la ciudad, este en ningún momento aceptó haber tocado a la empleada, circunscribiendo su inadecuado comportamiento a un “error” o “desliz” que en palabras de la progenitora el ofensor debía resarcir, concluye incluso el testigo que no puede afirmar nada distinto a que esta persona le ofreció dinero a su hijastra para que lo observara mientras se masturbaba.
Como se puede colegir fácilmente no resulta de recibo entonces el que se alegue que las inconsistencias y/o contradicciones se deben al paso de los años, sin detenerse en que el mismo día de los hechos la víctima le describió a su amigo C con lujo de detalles y sin perder la compostura lo que había sucedido, pero, además, que no salieron a relucir ni se demostró en juicio que la víctima sufra de afectaciones en los órganos de los sentidos, la percepción o la memoria.
Por manera que, desde la arista estudiada, la argumentación de las libelistas no cuenta con asidero y por lo tanto en este sentido no es de recibo para la Sala. En conclusión, nos encontramos de acuerdo con que en virtud de las múltiples contradicciones e inconsistencias este aspecto del testimonio de la menor deviene abiertamente confuso, contradictorio y carente de medios de corroboración periférica.
Por lo menos, se itera, en lo que hace a tocamientos en su cuerpo que puedan catalogarse como constitutivos del delito de actos sexuales violentos y que según la agraviada incluyeron sus mam as y glúteos, pues dijo igualmente que con miras a proteger su integridad e impedir por ejemplo que el agresor llegara a tocar su vagina, o que el hecho alcanzara y se convirtiera en una violación, fue que en algún momento permaneció estupefacta y sentada en la silla junto a su escritorio. 31 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro Y es que, por el contrario, si el apartado en cuestión resistiera la crítica formulada se tendría por demostrada la violencia física ejercida por el agente y los tocamientos inapropiados en varias zonas erógenas de la víctima; empero, ello no es posible sin obviar las falencias detectadas, de ahí que la Sala bajo este panorama debería confirmar la absolución por el delito contra la libertad de que trata el art. 206 del C. Penal, por lo menos en su modalidad de contacto físico con el cuerpo del sujeto pasivo de la delincuencia investigada, si no fuera porque en el ámbito jurídico y específicamente los compromisos internacionales adoptados por nuestro país en desarrollo de políticas de prevención y sanción de las distintas violencias o tipología de violencia contra las mujeres, ha llevado a que se reivindique la idea conforme a la cual los casos de agresiones que las involucren deben analizarse bajo una perspectiva de género que permita develar ciertos patrones en veces enquistados en nuestras sociedades, de abusos sistemáticos, generalizados, y en no pocas oportunidades subrepticios en contra de las mujeres, sobre todo en comunidades patriarcales, con altas dosis de machismo y sistemas institucionales retardatarios que reproducen factores reales de desigualdad de género frente a estas, verdaderos e inocultables patrones de subordinación y discriminación en su contra, y que para el caso se materializa en la modalidad del delito de acto sexual violento que conforme a los desarrollos en la materia no exige que el atacante entre necesariamente en contacto con la corporeidad del agraviado, que es lo que en nuestro criterio permite el abordaje del asunto a la luz de la mencionada metodología o perspectiva de género, tal como pasa a explicar la Sala.
Es este sentido se sabe que las: “Organizaciones de derechos humanos y los Sistemas de Naciones Unidas e Interamericano de Derechos Humanos, han unido sus esfuerzos a la causa, para realizar acciones y trazar directrices que permitan la eliminación de todas las formas de violencia contra las mujeres. Ello condujo a la articulación de normas, estándares, programas y políticas internacionales, que al asumir la violencia contra las mujeres como problema de derechos humanos, le trasladan a los Estados las obligaciones de prevenir, erradicar y castigar esos hechos.”16 16 Ibid. 32 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro Entre otros valiosos instrumentos ratificados por el Estado Colombiano encontramos la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1979), la declaración y plataforma de acción de Beijing de 1995 (calificado como el plan más progresista que jamás había existido para promover los derechos de la mujer), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, aprobada en 1994 y sancionada en 1996) y los Protocolos para Prevenir, Reprimir y Sancionar la trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (adoptado en 2000, en Palermo, Italia) y el Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas la formas de Discriminación contra la Mujer (1999).
De ahí que corresponda analizar la prueba sin perder de vista la mencionada línea investigativa, utilizando los dispositivos previstos en el ordenamiento interno, así como aquellos dispuestos en diferentes instrumentos internacionales y regionales que posibiliten una mejor comprensión y tratamiento del fenómeno a nivel de políticas estatales, y que junto a las reflexiones científicas en la materia permitan obtener desarrollos teóricos para resolver de mejor manera casos como el que nos convoca, entrando a determinar si se estructura el delito de actos sexuales violentos en un evidente contexto de violencia de género.
Bajo dicha óptica o perspectiva analítica no puede pasar inadvertido que en juicio quedó suficientemente aquilatado cómo el agente realizó un ofrecimiento de dinero a una subordinada menor de 18 años de edad, con miras a obtener un favor de innegable naturaleza o connotación sexual y en contra de la voluntad de la joven empleada, recuérdese que todo indica que el incluso el sujeto activo habría reconocido que procedió a masturbarse en presencia de la joven víctima.
Por lo que queda claro que se aprovechó de su posición de jefe y empleador, del entorno laboral y de soledad en el que se encontraba con la menor, así como de la condición de vulnerabilidad en la que la colocó mediante el uso de violencia moral, que a diferencia de la de índole física no 33 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro genera el menor asumo de duda en este colegiado, para realizar la vejación bajo análisis.
En este punto del análisis es menester detenernos con apoyo en la jurisprudencia especializada en el análisis del apartado normativo del artículo 206 que reza textualmente. “realice en otra persona…”, para lo cual estimamos que arroja suficiente ilustración sobre el punto los siguientes extractos jurisprudenciales en los que la Sala de Casación Penal de la CSJ, al abordar el tema del cibersexo obligado, concluyó que dicha práctica se enmarca en el delito de acto sexual violento, considerando que si bien: “Es cierto que en algunos sectores de la doctrina penal se ha desprendido de la expresión: “realizar en otra persona acto sexual”, obrante en dicha norma, cierta exigencia de contacto físico entre ambos sujetos de la conducta.
Esta postura, sin embargo, no es acertada. Es posible afectar actos sexuales diversos al acceso carnal en otro, mediante la violencia, sin la necesidad de tocarla. Piénsese, por ejemplo, en el que apunta con un revolver a una persona y le pide desnudarse mientras él se masturba. Nadie dudaría de que el agente realizó un acto sexual sobre el sujeto pasivo, así nunca hayan llegado a tener un contacto físico.
O lo que pasó en este asunto: el contacto entre los sujetos era virtual, por vía de la función de cámara de una red social, y no obstante el agente obligó con amenazas a la víctima a grabarla en un video de índole pornográfica. El tipo que se configuró fue el del artículo 206 (no el artículo 182 ni el 244) del Código Penal.” Por manera que para este colegiado acogiendo la tesis que plantea la corporación de cierre en materia penal en su continua tarea de unificación y desarrollo de la jurisprudencia, el núcleo básico de la imputación respecto del delito de acto sexual violento en este concreto caso concuerda en lo esencial con lo que viene de verse, esto es, con el escenario recreado por la propia víctima, además de encontrar refrendado lo dicho por esta y sin necesidad de repetir lo consignado al resumir las intervenciones de su madre y su padrastro, su amigo JCA, e incluso por varios profesionales que conocieron el caso en razón de sus funciones. 34 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro Lo anterior es así, pues al contrastar lo que devela el material suasorio con la prueba practicada en la vista pública emerge incuestionable que, bajo la perspectiva de género analizada, la realidad del caso demuestra que el agente terminó ejerciendo violencia de carácter moral con la cual doblegó la voluntad de la menor de edad, invadiendo su libertad sexual y vulnerando su dignidad como mujer, en un claro contexto de coacción, sujeción, asedio, superioridad y de posición dominante, generando en el sujeto pasivo temor y colocando a su subordinada en una lamentable situación de vulnerabilidad, materializando de esta manera un innegable acto sexual violento que no fue consentido por el otro y se desarrolló contra su voluntad, vulnerando finalmente el bien jurídico de la integridad y libertad sexual que protege la legislación penal.
Concluir en consecuencia como lo hace la primera instancia que el episodio fáctico objeto de análisis se equipara a un simple acto de exhibicionismo que no alcanza a vulnerar el bien jurídico que protege el artículo 206 del C. Penal, dista del abordaje y estudio del caso a la luz de las enseñanzas, y el desarrollo teórico y jurisprudencial en la materia conforme se vio en cuartillas anteriores, gracias a las cuales se puede concluir sin hesitación que el agente incurrió en el delito en cuestión mediante violencia moral con la cual alcanzó a intimidar al sujeto concernido, doblegando su voluntad, aprovechando el entorno de soledad en el que se encontraban y su posición dominante, de manera que la víctima terminó sin posibilidad de reacción, en shock, atemorizada frente a la posibilidad que las vejaciones ganaran en intensidad y escalaran hasta convertirse en una violación, tal como lo dio a entender en juicio.
Estimamos así que atendiendo al contexto situacional en el que se desenvolvieron los hechos aquí ventilados, así como al estado de cosas con relación a las políticas institucionales para combatir todo tipo de violencia contra las mujeres, los desarrollos teóricos y jurídicos en relación con las conductas que pueden catalogarse como actos sexuales violentos, es preciso que el operador jurídico aborde y analice este tipo de casos desde una perspectiva de género, que permita develar contextos de violencia que las más de las veces pasan desapercibidos, quedan en la impunidad, o se normalizan como parte de una sociedad con altas cargas de machismo que subvalora y cosifica la figura femenina. 35 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro Metodología en clave de género que permita comprender que en aquellos entornos de coacción o violencia moral en los que el agente, así no entre en contacto físico con el sujeto pasivo, aprovechando la soledad, la superioridad, la oportunidad y/o posición sobre la víctima, a no dudarlo materializa la conducta punible ampliamente descrita en cuartillas anteriores de este proveído, quedando claro que con el abordaje de este tipo de episodios a la luz de la clásica postura que exige el contacto físico como requisito para la cabal estructuración de la conducta punible descrita en el tipo penal que consagra el art. 206 del Estatuto Represor, (interpretación que atiende a la literalidad del precepto cuando señala: “El que realice en otra persona…) termina por generar impunidad, dejando oculto e invisibilizando aún más aquellos fenómenos que perpetúan la cosificación de la mujer como objeto de deseo y satisfacción sexual.
Advierte incluso la Sala que la propia funcionaria de primera instancia da puntadas en la dirección que venimos perfilando al sostener que: “el asombro, el temor, lo desconcertante e inesperado de la conducta de su empleador terminó paralizándola”, en clara alusión a la víctima; circunstancias todas estas que en clave de violencia de género se traduce en un episodio traumático para una joven de diecisiete años que vio como la persona que ejercía autoridad, y debía ser un referente y modelo de respeto, terminó invadiendo sorpresivamente y sin el más mínimo empacho su esfera de vida más íntima, su autonomía, dignidad, y libertad sexual, violentando la posibilidad de elegir libre, consciente y responsablemente si participaba o no en actividades de innegable contenido sexual que indudablemente involucran tanto la mente como la corporeidad del sujeto pasivo, por cuanto desde la concepción dualista occidental del ser humando que tiene su origen en la filosofía de Platón entendemos que el hombre está compuesto de dos realidades distintas, cuerpo y alma (mente), que no pueden escindirse sin descomponer su esencia. Resta por señalar frente a este apartado de la censura, que tal como se puede colegir sin necesidad de grandes esfuerzos de la forma en que viene discurriendo la Sala, en nuestro criterio con la misma contundencia sale a relucir la configuración en el concreto caso de la agravante del delito de actos 36 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro sexuales violentos.
A saber: la prevista en el numeral 2° del art. 211 del C. Penal. Modificado. Ley 1236/2008, art. 7°, cuando: “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima la impulse a depositar en él su confianza”. En efecto, es un hecho irrefutable que en razón a que el incriminado fungía como dueño, empleador y jefe dentro de la empresa en la que laboraba la ofendida; dicha posición le confería una particular autoridad sobre la víctima, terminando por defraudar la confianza que tanto la joven subordinada como su familia depositó en el agente, ya que tan solo algunos meses atrás había terminado las prácticas estudiantiles en este lugar, obteniendo los permisos para que aun siendo menor de edad se le permitiera trabajar bajo la dirección del aquí sub iudice, sin imaginarse que dicha figura terminaría empañando sus inicios en el mundo laboral, sometiéndola a un acto sexual violento, que tal como se escuchó en juicio ha traído consecuencias bastante negativas, entre otras, minando su confianza.
Así las cosas y sin necesidad de extendernos en mayores elucubraciones al respecto, la sentencia absolutoria apelada por la Fiscalía y la apoderada de víctimas en este inicial aspecto será revocada y se emitirá primera sentencia de condena en contra del inculpado, al encontrarlo responsable de la comisión del delito de acto sexual violento en la modalidad precisada más arriba, previsto en el artículo 206 del C. Penal, cometido además bajo la circunstancia de agravación del canon 211.2 ibid., Modificado.
Ley 1236/2008, art. 7°. Decantado lo anterior y descendiendo en el otro delito que conforma el pliego de cargos, esto es, el reato de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, resulta oportuno recordar que el bien jurídico “está fundado en el principio del daño y no en inmoralidades”, o que, “El bien jurídico ostenta como fin brindarle coherencia al sistema de la teoría del delito, no restársela.” Por su parte la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al analizar la exposición de motivos del proyecto de ley que creó el delito de 37 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro demanda de explotación sexual comercial de menores de 18 años reflexionó como sigue: “Es pertinente señalar que el casacionista no se detiene a ocuparse de la exposición de motivos del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 1329 de 2009, dado que fue en tal legislación que se creó el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho (18) años, por la necesidad de hacer frente a las nuevas dinámicas de explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes (ESCNNA).
En efecto, allí se expuso que en el marco de la prostitución infantil es necesario sancionar a los clientes, pues el “delito de ‘estímulo a la prostitución de menores’ contemplado en el Código Penal sanciona sólo a quienes cuenten con una casa o establecimiento destinado a la explotación sexual de personas menores de edad [ ]. Además, es importante resaltar que la ‘práctica de actos sexuales en que participen menores de edad’, como enuncia la ley, es un concepto amplio que no menciona claramente las relaciones sexuales remuneradas ni otro tipo de actividad sexual que se realice contra menores de 18 años.
Esto no es coherente con los instrumentos internacionales pertinentes”. Este artículo no condena a quienes exploten sexualmente a personas menores de edad por otros medios, por ejemplo, ‘clientes’” (…) A partir de lo anterior puede concluirse que el delito contenido en el artículo 217 A del Código Penal, introducido a través del artículo 3.º de la Ley 1329 de 2009, corresponde a un tipo penal con sujeto activo indeterminado y sujeto pasivo determinado en cuanto tiene que ser menor de 18 años, precisando de los verbos rectores de solicitar o demandar el acceso carnal u actos sexuales, a cambio de pago o promesa de pago en dinero, especie u otra retribución. (…) En este sentido, contratar la obtención de favores sexuales a cambio de dinero es un acto de comercio, regulado por las leyes mercantiles.
Pero cuando ese acuerdo involucra la participación de un menor de edad, su objeto no solamente es ilícito, sino está contemplado como conducta punible de acuerdo con el artículo 217-A de la Ley 599 de 2000.”17 (Negrilla fuera del texto original). 17 CSJ, SP. Auto del 25 de abril del 2018, Rad. AP1715-2018, 46.581, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 38 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro En esta dirección, así mismo tiene discernido el alto tribunal que: “… así como los de los artículos 217-A (demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho -18- años de edad) y 218 (pornografía con personas menores de dieciocho -18- años) del Código Penal, entre otros, surgieron de la obligación adquirida por parte del Estado de habilitar mecanismos eficaces contra la prostitución infantil y el turismo sexual, como lo reconoció la exposición de motivos de la Ley 1329 de 2009 citada (2.1).”18 Tampoco puede perderse de vista y debe quedar claro, además, que: “No es cierto que, a partir de los 14 años, cualquier persona pueda ejercer ilimitadamente su sexualidad.
A la luz de los instrumentos internacionales pertinentes, tal aserto no puede entenderse categóricamente, pues la condición de niño es la de menor de 18 años. Una cosa es que el menor de edad púber -entre 14 y 18- tenga una incipiente capacidad para tener relaciones sexuales en ámbitos de interacción personal, en los que realiza su deseo sexual en un plano de igualdad, y otra, bien distinta, que sea abusado o explotado en escenarios de actividad sexual donde ya no es sujeto en una relación sexual, sino objeto.
Es decir, el menor púber si tiene capacidad para ejercer su sexualidad, pero no en escenarios de abuso.” (CSJ, SP. Casación 47.234, M. P. Eugenio Fernández Carlier, Salvamento parcial de voto Magistrada Patricia Salazar Cuéllar). Debe quedar claro en últimas que: “De acuerdo con los instrumentos internacionales de protección en esta materia, el bien jurídico supraindividual, junto a la formación y al desarrollo sexual de un menor concernido -en particular-, es la dignidad humana, cuya mayor afectación deriva de las tipologías de violencia sexual contra menores de edad, (abuso y explotación).
Asimismo, que por: “explotación sexual de menores” se entiende “la utilización de menores de dieciocho (18) años en actividades sexuales, pornografía infantil o adolescente y espectáculos sexuales en los que haya un pago o cualquier beneficio de otra índole para el menor o un intermediario”.19 18 CSJ, SP. SP4573-2019, Rdo. 47234 del 24 de octubre de 2019, M.P. Eugenio Fernández Carlier. 19 Ibid.
En alusión a una adaptación de la Declaración del Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños, Estocolmo, Suecia, 1996. 39 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro Es bajo esta perspectiva y finalidad entonces de evitar esas nuevas dinámicas de explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes, de abuso e indebido aprovechamiento su sexualidad, para el caso, de una adolescente, quien apenas tiene retomando las ideas del al alto tribunal una incipiente capacidad frente a relaciones sexuales en un ámbito de interacción personal en un plano de igualdad, que por contera excluye uno de explotación, comercialización, degradación, materialización y abuso sexual.
Al igual entonces que los delitos artículos 217-A (demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años de edad, 218 (pornografía con personas menores de dieciocho años), 219A, (utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años), 219 (turismo sexual), estimamos que el ingrediente subjetivo del tipo, para el caso, demandar deberá entenderse en un ámbito orientado a su explotación sexual comercial de los niños, niñas o adolescentes.
Esto es, en un entorno de explotación sexual comercial de menores de edad. Siendo menester no perder de vista igualmente que las. “actividades sexuales o eróticas remuneradas con menores de edad”. No se limitan a actividades de acceso carnal, sino además cualquier otra forma de acto sexual que implique acercamiento físico (o virtual) entre la víctima y el explotador, así como el pago u otro tipo de remuneración por la prestación del servicio, ya sea al menor o a un tercero.” Mediante este breve recuento queda claro que las más recientes previsiones legislativas en la materia buscan salirse al paso a esas nuevas dinámicas de explotación sexual comercial de niños, niñas o adolescentes, en el marco de la lucha contra la violencia de tipo sexual en contra de los menores, del combate a la explotación sexual infantil que abarca hasta los 18 años, ligada a prácticas de comercialización, turismo sexual, prostitución, pornografía e industria del entretenimiento sexual en entornos que involucren a menores de edad o su abuso, al cabo que el mismo tribunal de cierre puntualiza: “Por otro lado, el tipo del artículo 219-A, así como los de los artículos 217-A (demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho -18- años de edad) y 218 40 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro (pornografía con personas menores de dieciocho -18- años de edad) del Código Penal, entre otros, surgieron de la obligación adquirida por parte del Estado de habilitar mecanismos eficaces conta la prostitución infantil y el turismo sexual, como lo reconoció la exposición de motivos de la Ley 1329 de 2009 citada (2.1)” (CSJ, SP.
Casación 47.234, M. P. Eugenio Fernández Carlier). En consonancia entonces con lo que viene de analizarse no cabe duda que la teleología que inspiró la ley Ley 1329 de 2009 citada, se inspiró en el cumplimiento de compromisos internacionales que abogan por combatir toda esa industria sexual que gira entorno a los menores de edad, por lo consideramos que cualquier ampliación de dichos tipos penales en entornos ajenos al visto termina por contemplar tal como le explica la fuente que se viene citando: “… conductas cotidianas y socialmente permitidas, o comportamientos ya previstos como delito y con pena menor.” Para mayor claridad de lo que viene de analizarse el alto tribunal en la providencia en cita: “Similares argumentos a los ya analizados para el tipo del artículo 219-A del Código Penal son también aplicables a los tipos del 217- A y 218, a saber: (a) cuentan con el fin expreso por parte del legislador de combatir la explotación y el turismo sexual, (b) están localizados en el capítulo “DE LA EXPLOTACIÓN SEXUAL”, (c) s on producto de los compromisos internacionales adquiridos por el Estado para luchar contra la delincuencia organizada dedicadas a la pornografía ilícita y la prostitución infantil, y (d) una interpretación no restringida puede llevar a la sanción de comportamientos que ya están previstos en el Código Penal con una pena menor o que son manifestaciones del libre desarrollo de la personalidad. 5.3.
En cualquier caso, el intérprete de la norma deberá tener especial cuidado con que la acción imputada a su autor comprenda por sí sola, o apreciada en su contexto lógico, una manifestación de la prostitución infantil, el turismo sexual o, en general, la explotación sexual de menores.” No puede entonces buscando el amparo efectivo del bien jurídico protegido por el legislador mediante el canon 217-A, extender sus efectos, penalizando conductas que no se desarrollan en el contexto estudiado, lo cual carece de 41 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro 42 sentido y de toda proporción, y termina por erosionar principios como el de legalidad, ultima ratio y mínima intervención del derecho penal.
Guarda coherencia con lo que hemos dicho que en síntesis no pueda aceptar la Sala que la razón para desestimar el cargo por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años de edad, consista en que el comportamiento del agente deviene atípica por que subsiste duda sobre si el ofrecimiento fue para que el sujeto discernido accediera a presenciar mientras aquel se masturbaba en su presencia hasta eyacular, o para que en últimas guardara silencio y no diera a conocer lo ocurrido, y que en palabras del agresor volvería a suceder si todo salía bien.
Como se pudo ver el trasfondo del asunto aquí discutido es otro, y en consonancia con las enseñanzas de la jurisprudencia especializada habrá de confirmarse la absolución del acusado en relación con el cargo formulado como autor doloso del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años de edad, pues de la forma de discurrir de la Sala surge diáfano que también en nuestro criterio: “Por fuera de contextos de explotación, la acción de solicitarle actividades sexuales a una persona con catorce (14) años o más debe ser atípica, sin importar el medio empleado”20.
Puesto que, si a partir de los 14 años el sujeto concernido tiene cierta madurez para estos asuntos, cierta capacidad de decidir sobre el particular con autonomía, libertad, de manera racional y responsable, siguiendo los dictados de su propia voluntad y en armonía con la posibilidad del libre desarrollo individual: “En este orden de ideas, ser sujeto de ofertas, solicitudes o sugerencias en temas sexuales es, para todos los asociados a partir de los catorce (14) años, una de las consecuencias del libre desarrollo de la personalidad, derecho fundamental que no ostenta: “más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”, conforme a lo señalado en el artículo 16 de la Carta Política.
Situación distinta ocurre cuando las demandas, pedidos o propuestas sexuales provienen de contextos de explotación infantil… El trato diferente, por lo tanto, depende del ingrediente “DE LA EXPLOTACION SEXUAL, tal como lo sugiere el rótulo del Capítulo IV del 20 Ibid. Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro 43 Título IV de la Parte Especial del Código Penal.” (CSJ, SP.
Casación 47.234, M. P. Eugenio Fernández Carlier). De esta manera la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en relación con el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, destaca que habrá de ajustarse su línea jurisprudencial adoptada a partir del fallo CSJJ SP154490, del 27 de septiembre de 2017, Rad. 47862, a los términos contemplados en el proveído que se viene de citar extensamente.
En resumen, de cara al sustrato fáctico en su conjunto aquí analizado y el delito del art. 217.A del C. Penal, podríamos concluir que no hubo una situación que se enmarque en un evidente contexto de explotación o abuso sexual de una menor de edad, más al haberse probado la configuración del delito del art. 206 del Estatuto Represor, queda claro que en el sub examine lo que existió fueron acciones que terminaron afectando la libertad sexual de la víctima, por la configuración de un acto sexual violento con la agravante vista por el cual se pasa a realizar el correspondiente ejercicio de dosificación punitiva y se confirma el fallo de primer grado en cuanto a la absolución por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años.
DOSIFICACIÓN PUNITIVA Al encontrar de esta forma la Sala culpable al acusado del delito de acto sexual violento del art. 206 del C. Penal, por el cual resultó absuelto en primera instancia, deviene forzosa la revocatoria del apartado de la sentencia impugnada y consecuencialmente la imposición de las respectivas penas, para lo cual acudiremos a los criterios de dosimetría penal consagrados en los artículos 60 y 61 de la obra sustantiva.
Lo mismo que a lo dispuesto en el canon 4º ibid., que consagra las funciones de la pena. i. Acto sexual violento. Según la fecha de los hechos investigados, las penas aplicables al caso corresponden a las previstas en el art. 206 del C. Penal. Modificado. Ley 1236/08, art. 2°, el cual contempla unas penas que oscilan de 8 a 16 años, o lo que es lo mismo, de 96 meses a 192 meses de prisión. Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro 44 El anterior delito a su vez se cometió bajo la circunstancia de agravación prevista en el canon 211-2 ibid., de una tercera parte a la mitad, lo cual arroja los siguientes extremos punitivos: 96 + 32 = 128; 192 + 96 = 288.
De conformidad con dichas previsiones se tienen entonces los siguientes hitos punitivos: 224 meses en el mínimo y 450 en el techo. Para obtener el ámbito de movilidad punitiva se procede a restarle al quantum superior el mínimo y se divide el resultado por cuatro, operación aritmética mediante la cual se obtiene el respectivo ámbito de movilidad punitiva: 288 - 128 = 160 dividido por 4 = 40.
Graficados los cuartos quedan de la siguiente manera: Cuarto mínimo: 128 meses a 168 meses Cuarto medio: 168 meses y un día a 208 meses Cuarto medio: 208 meses y un día a 248 meses Cuarto máximo: 248 meses y un día a 288 meses En atención a ese margen de movilidad reglada que le concede el legislador al funcionario judicial a la hora de decidir la pena de la que ha de partir en cada caso concreto, acorde a los fundamentos para la individualización de la pena de que habla el artículo 61 del Estatuto Sustantivo en materia penal, cuando dispone en su inciso 3º que: “Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor intensidad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.” Teniendo en cuenta la modalidad y gravedad del delito, así como la necesidad de la pena y el daño real causado por el agente con su comportamiento doloso, es preciso significar que en criterio de esta Sala el comportamiento del sujeto activo es grave, sin embargo, en aplicac ión restrictiva de la mencionada normativa, dichos aspectos, salvo criterio más ilustrado, devienen ínsitos al desvalor de acción previsto en el modelo típico por el que debe responder, a 45 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro lo que se suma que no se demostró que este cuenten con antecedentes penales, por lo que ninguna razón atendible y demostrada en juicio encuentra la Sala para apartarse del primer cuarto de movilidad punitiva, y dentro de este del quantum mínimo de la pena, al considerar que de esta manera la conducta punible desplegada por el procesado encuentra su condigna sanción. En consecuencia, las precisiones hechas para graduar los extremos punitivos arrojan que la sanción de prisión de la que partirá esta Sala de Decisión Penal en el caso de la especie debe ser de ciento veintiocho (128) meses.
Según lo dispuesto en el inciso tercero del art. 52 del C. Penal, “En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley…”, por lo que al haberse impuesto en el caso del rubro la privativa de la libertad por 128 meses, por el mismo término se impone la accesoria bajo análisis.
DE LOS SUBROGADOS PENALES Se negará al condena la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria de que tratan los art. 38 y 63 del Código Penal, por cuanto en ambos casos no se supera el requisito de carácter objetivo exigido en las mencionadas normas, a saber que la pena efectivamente impuesta sea por cuatro años o menor, y que la pena prevista por el legislador penal para el delito sea de ocho años o menos, respectivamente, y por expresa prohibición legal al encontrase el delito por el que resulta condenado el acusado en el listado del inciso segundo del art. 68A del C. Penal.
Modificado por el canon 32 de la ley 1709 de 2014. Lo mismo que la expresa prohibición de que trata el art. 199 del Código de la infancia y la adolescencia, Ley 1098/06. En consecuencia, se niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria de que tratan los art. 63 y 38 del Código penal, respectivamente, al condenado WILLIAM DE JESÚS CUELLAR VALENCIA, y se ordenará librar la correspondiente orden de captura en su contra para el Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro descuento efectivo de la pena privativa de la libertad de locomoción impuesta en esta sede.
IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO Se trata de WILLIAM DE JESÚS CUELLAR VALENCIA, identificado con cédula de ciudadanía Nro. X.xxx.xxx de Bello, Antioquia, nacido el 02 de septiembre de 1956 en el Municipio de Santa Fe, Antioquia, residente en la carrera xx B N° xx-xxx barrio Belén La Nubia de Medellín, teléfono xxxxxxx. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral primero de la sentencia absolutoria impugnada, y en su lugar PROFERIR PRIMERA SENTENCIA DE CONDENA en contra del acusado WILLIAM DE JESÚS CUELLAR VALENCIA al ser hallado penalmente responsable del delito de acto sexual violento agravado de que trata el art. 206 del C. Penal. Modificado. Ley 1236/08, art. 2°, y el canon 211.2 del C. Penal.
Modificado. Ley 1236/08, art. 7°. En consecuencia, se le impone por el delito en cuestión y como pena principal la de prisión de ciento veintiocho (128) meses, y como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de conformidad con lo previsto en el inciso 3° del c anon 52 del Estatuto Represor, acorde a lo analizado en el acápite de las consideraciones.
En cuanto al delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años se confirma la decisión absolutoria.
SEGUNDO: NEGAR al condenado WILLIAM DE JESÚS CUELLAR VALENCIA la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria de que tratan los art. 63 y 38 del C. Penal, conforme a lo analizado en la parte considerativa de este proveído. En consecuencia, se ordena librar la correspondiente orden de captura en su contra. 46 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00207-2019-02353 Acusado: William de Jesús Cuellar Valencia Delito: demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y otro TERCERO: Se le reconoce al condenado el abono punitivo por el tiempo que haya estado privado de su libertad en virtud de este proceso.
CUARTO: Infórmese a las autoridades competentes sobre el proferimiento de esta sentencia condenatoria en contra del ciudadano WILLIAN DE JESÚS CUELLAR VALENCIA.
QUINTO: Por contener la primera condena, contra la presente decisión procede para la defensa la impugnación especial ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual deberá interponerse dentro de los cinco días hábiles siguientes a la última notificación, surtiéndose el traslado a los no recurrentes, contando con treinta días para la sustentac ión de la impugnación especial, para lo cual se aplica lo dispuesto en el art. 183 de la ley 906/04.
Los demás sujetos procesales e intervinientes podrán interponer casación, contando con los mismos términos procesales.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados21, CÉSAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO LUÍS ENRIQUE RESTREPO MÉNDEZ JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE 21 El presente proveído se suscribe de conformidad con lo previsto en el art. 11 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, por cuya virtud se autoriza la “firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas”. 47