TEMA: PROHIBICIONES LEGALES - los principios de las sanciones penales y sus funciones no pueden ser utilizados para evadir las proscripciones dispuestas por el legislador conforme al principio de libertad de configuración legislativa.
HECHOS: el procesado fue condenado a la pena principal de prisión y multa, e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Adicionalmente, se indicó que, a pesar de que el procesado llevaba “13 meses y 25 días privados de la libertad, no era posible reconocer en su favor el subrogado de la libertad condicional ni la prisión domiciliaria de que tratan lo artículos 38B y 38G del Código Penal, toda vez que no se satisface el requisito objetivo equivalente al tiempo que llevan privados de la libertad”.
En consecuencia, el defensor contractual, solicitó en apelación, la concesión de la prisión domiciliaria o subsidiariamente la libertad condicional argumentando que se desconocieron los fines y las funciones de la pena. TESIS: (…) El Código Penal en su artículo 68 A (…) establece lo siguiente: “No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, (…) a quienes hayan sido condenados por… delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones…” (…) La prohibición legal es clara y por ello no admite interpretaciones diferentes.
Los principios de las sanciones penales y sus funciones no pueden ser utilizados para evadir las proscripciones dispuestas por el legislador conforme al principio de libertad de configuración legislativa, y en todo caso ni siquiera se argumentó por el defensor una perspectiva distinta que pudiera generar otro estudio o análisis por parte de esta Sala, sin que podamos elaborarle el planteamiento que más le favorezca a su representado, por el principio de tercero imparcial que rige esta sistemática (…).
(…) Si bien para el propósito de la resocialización podría en principio bastar la imposición de la pena, no es el único, y por ello el cumplimiento real de las funciones dependerá del engranaje que se haga con las demás y su repercusión se abordará dependiendo de las circunstancias individuales de cada evento, pero en todo caso ese análisis no podrá trasgredir el principio de legalidad, en este asunto conectado con una prohibición legal que impide que en este momento sea concedido algún sustituto.
(…) teniendo en cuenta el parágrafo 1 del artículo 68 A mencionado, que establece que “Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código”, tampoco resultan viables estos subrogados. Como requisitos objetivos para esta especial forma de prisión domiciliaria se exige que el condenado “haya cumplido la mitad de la condena”, y para la libertad condicional “las tres quintas (3/5) partes de la pena”, y a la fecha el procesado lleva privado de la libertad un poco más de 15 meses, por lo que no se cumple con esta primordial exigencia, como para avanzar el estudio de los demás requerimientos.
M.P. JOHN JAIRO GÓMEZ JIMÉNEZ FECHA: 06/07/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA PENAL Magistrado Ponente: JOHN JAIRO GÓMEZ JIMÉNEZ Acusatorio anticipado: 2022-00373. Aprobado mediante acta 109 Medellín, julio seis (6) de dos mil veintitrés (2023). Se resuelve el recurso de apelación presentado por uno de los defensores contra la sentencia dictada vía anticipada el pasado 26 de mayo por el Juez Penal del Circuito de Envigado, mediante la cual condenó a SGG y JVV como autores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Como el recurso alude únicamente respecto de JVV, nos referiremos solamente a las situaciones planteadas en la actuación acerca de este procesado.
ANTECEDENTES 1. La sentencia. 2 RAD.: 1100160991442022-00373. ACUSADO: JVV. DELITO: Almacenar estupefacientes. DECISIÓN: Confirma. En audiencia realizada el 21 de febrero último, que se fijó para formalizar la acusación, la Fiscal 29 Especializada indicó que realizaría un ajuste a la tipicidad de las conductas atribuidas en la formulación de imputación, conforme lo dijo la anterior fiscal en el escrito, concluyendo que no comprende el delito de Destinación Ilícita de Inmuebles (art. 377 del C.P.), dado que el mismo se subsume en el verbo rector - almacenar- del tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376 inc. 2 del C.P.) por lo que solo se presentó escrito de acusación por este último delito.
Posteriormente, se presentó un acuerdo, consistente en la degradación de la forma de participación “de autores a cómplices”, como ficción para rebajar la pena, fijando una pena de 32 meses de prisión y multa de 2 SMLMV., respecto de los siguientes hechos descritos en la sentencia: “El día 1 de abril de 2022, siendo aproximadamente las 7:20 horas, en diligencias de allanamiento y registro realizadas a dos inmuebles el primero de ellos ubicado en el Barrio La Orquídea en el municipio de Envigado Antioquia SGG identificado con cédula de ciudadanía No. XXXXXX almacenaba, sin contar con permiso de autoridad competente alguna, al interior de dicho lugar cannabis y sus derivados en Peso neto de 537.4 gramos, cocaína y sus derivados en Peso neto 32.5 gramos y anfetaminas con anillo sustituido (éxtasis) en Peso neto 9,9 gramos, con la finalidad de distribuir dichas sustancias, las mismas se encontraban dispuestas de la siguiente manera: 3 RAD.: 1100160991442022-00373.
ACUSADO: JVV. DELITO: Almacenar estupefacientes. DECISIÓN: Confirma. -01 bolsa color negro el cual contenía en su interior una sustancia color verdosa con un olor fuerte similar a la marihuana. -01 bolsa ziploc la cual contiene en su interior 24 recipientes de plástico en su interior una sustancia color blanco con olor fuerte similar a la cocaína. -01 bolsa ziploc en su interior 12 empaques ziploc con una sustancia color blanco con un olor similar a la sustancia estupefaciente cocaína. -01 bolsa ziploc con 03 cigarrillos con envoltura de papel en su interior una sustancia con color verde vegetal con olor fuerte similar a marihuana. -01 bolsa ziploc la cual contiene en su interior 14 pastillas color rosado con una marca parental asvidry con características similares al éxtasis. -01 bolsa ziploc en su interior 08 bolsas ziploc con unos cuadritos similares al LCD droga sintética. -01 caja de blont wrap envolturas de cigarrillos. -01 recipiente en plástico el cual contenía en su interior una sustancia vegetal color verde con olor fuerte a marihuana -04 cajas con marca labodec solotek anestésico general de 100 ml cada uno, las cuales en su interior tienen unos recipientes de vidrio con un letrero que dice ketamina en su interior una sustancia líquida.
Frente al segundo inmueble ubicado en el Barrio Las Flores en municipio de Envigado Antioquia JVV identificado con cédula de ciudadanía No XXXXXXXX, almacenaba, sin contar con permiso de autoridad competente alguna, al interior de dicho lugar cannabis y sus derivados en Peso neto 145,6 gramos y Cocaína y sus derivados en Peso neto 7,8 gramos, con la finalidad de distribuir dichas sustancias, las mismas se encontraban dispuestas de la siguiente manera: -1 bolsa con marihuana prensada. 4 RAD.: 1100160991442022-00373.
ACUSADO: JVV. DELITO: Almacenar estupefacientes. DECISIÓN: Confirma. -38 cigarrillos de marihuana envueltos en papel. -16 cigarrillos de marihuana envueltos en papel plástico café. -17 cigarrillos de marihuana envueltos en plástico - 13 bolsas con sustancia al parecer “perico” -8 bolsas de semillas de marihuana. -30 envolturas para cigarrillos de marihuana marca blunt wrap. -9 envolturas para cigarrillos de marihuana marca smk slim -5 envolturas para cigarrillos de marihuana marca high hemp. -01 bolsa con marihuana en moño peso por determinar. -1 paquete de bolsas Ziploc rosado los cuales son para empacar estupefaciente”.
El 14 de marzo siguiente, el Juez aprobó el acuerdo luego de verificar el consentimiento libre, voluntario e informado del señor JVV, y la existencia de un mínimo de prueba. Posteriormente, se concedió traslado a las partes para que se pronunciaran acerca de las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes del procesado, conforme lo establece el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, en la que, en lo que nos interesa resaltar, el entonces defensor público del señor JVV aludió a que no “hará ningún tipo de solicitudes, toda vez que el artículo 68 A trae por expresa prohibición legal cualquier tipo de beneficios para ese tipo de delitos…” (minuto 17:48). 5 RAD.: 1100160991442022-00373.
ACUSADO: JVV. DELITO: Almacenar estupefacientes. DECISIÓN: Confirma. El 26 de mayo ulterior, se profirió sentencia en la que se condenó al señor JVV a la pena principal de 32 meses de prisión y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2022, e igual término de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Asimismo, se negaron los mecanismos sustitutivos del encarcelamiento por la prohibición legal expresa del artículo 68 A del Código Penal, por tratarse del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, relacionado en la norma. Adicionalmente, se indicó que, a pesar de que el procesado llevaba “al día de hoy, 13 meses y 25 días privados de la libertad, tampoco es posible reconocer en su favor el subrogado de la libertad condicional ni la prisión domiciliaria de que tratan lo artículos 38B y 38G del Código Penal, toda vez que no se satisface el requisito objetivo equivalente al tiempo que llevan privados de la libertad”. 2.
La apelación. El actual defensor contractual del señor JVV, solicitó a esta instancia la concesión de la “prisión domiciliaria o subsidiariamente la libertad condicional”. Argumentó que se desconocieron los fines y las funciones de la pena (arts. 3 y 4 del CP), concluyendo que en este caso la sanción que va a descontar su representado “es irrisoria”, éste se encuentra privado de la libertad desde el 1 de abril 6 RAD.: 1100160991442022-00373.
ACUSADO: JVV. DELITO: Almacenar estupefacientes. DECISIÓN: Confirma. de 2022, faltándole para la libertad condicional solamente 5 meses, “donde cumpliría las tres quintas partes”, entonces “para escasos 4 o 3 meses, le faltaría para la concepción (sic) de la libertad condicional, sería innecesario e inconcebible que se remitiera a un ciudadano a cumplir esta pena pues en este tiempo no se llevaría a cabalidad la resocialización a la sociedad, pero sí se envía con la pena ese reproche a la sociedad frente a las acciones y el antecedente con el cual queda el señor JVV…”.
Por tanto, solicitó no se envíe al procesado a un centro de reclusión, resaltando que se le trasgredió el derecho a la defensa porque en la audiencia de lectura de fallo incluso manifestó que “no se sentía a gusto con la representación con el profesional del derecho de la Defensoría del Pueblo y que deseaba contratar a otro abogado”, pero el Juez de manera caprichosa y arbitraria “pasa por encima de ese derecho fundamental” aludiendo también al debido proceso, presentando el mismo acusado el recurso “sin tener el amplio conocimiento de que era…”.
CONSIDERACIONES Nos corresponde resolver si la decisión del Juez de primera instancia, atinente a no conceder la prisión domiciliaria ni la libertad condicional, fue correcta, puesto que la defensa discute de manera general, según el entendimiento de la Sala ante lo ambiguo de la sustentación, la posibilidad de desconocer la exclusión de los beneficios y subrogados penales que dispone el Código Penal en su artículo 68 A, 7 RAD.: 1100160991442022-00373.
ACUSADO: JVV. DELITO: Almacenar estupefacientes. DECISIÓN: Confirma. cuando se trata de la comisión del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y que por el escaso tiempo que falta para acceder por lo menos al segundo sustituto mencionado, deben privilegiarse los fines y las funciones de la pena. El artículo mencionado, que fue modificado por los artículos 32 de la Ley 1709 de 2014, y 6 de la Ley 1944 de 2018, establece lo siguiente: “No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. <Inciso modificado por el artículo 6 de la Ley 1944 de 2018.
El nuevo texto es el siguiente:> Tampoco quienes hayan sido condenados por… delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones…”1 Sin discusiones acerca del contenido de la prohibición legal y expresa, el censor controvierte la decisión de primera instancia con fundamento en que, con base en los principios de las sanciones penales y sus funciones, resultaba procedente la prisión domiciliaria, planteamiento que para la Sala resulta equivocado. 1 Negrilla fuera de texto. 8 RAD.: 1100160991442022-00373.
ACUSADO: JVV. DELITO: Almacenar estupefacientes. DECISIÓN: Confirma. El artículo 230 de la Constitución establece que “los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, y que la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, son criterios auxiliares de la actividad judicial”, y en esa medida, si bien la misma norma superior garantiza su autonomía e independencia en el artículo 228, esa función creadora está conectada al derecho a la igualdad que tienen todos los ciudadanos, y a principios esenciales como los de legalidad y de seguridad jurídica.
Además, también consideramos que esa función depende de la ausencia de una norma clara y específica acerca del tema que se debate o en su defecto de jurisprudencia, que no es el caso. La prohibición legal es clara y por ello no admite interpretaciones diferentes. Los principios de las sanciones penales y sus funciones no pueden ser utilizados para evadir las proscripciones dispuestas por el legislador conforme al principio de libertad de configuración legislativa, y en todo caso ni siquiera se argumentó por el defensor una perspectiva distinta que pudiera generar otro estudio o análisis por parte de esta Sala, sin que podamos elaborarle el planteamiento que más le favorezca a su representado, por el principio de tercero imparcial que rige esta sistemática.
Si bien para el propósito de la resocialización podría en principio bastar la imposición de la pena, no es el único, y por ello el cumplimiento real de las funciones dependerá del engranaje que se haga con las demás y su repercusión se abordará dependiendo de las circunstancias individuales de 9 RAD.: 1100160991442022-00373. ACUSADO: JVV.
DELITO: Almacenar estupefacientes. DECISIÓN: Confirma. cada evento, pero en todo caso ese análisis no podrá trasgredir el principio de legalidad, en este asunto conectado con una prohibición legal que impide que en este momento sea concedido algún sustituto. Ahora, teniendo en cuenta el parágrafo 1 del artículo 68 A mencionado, que establece que “Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código”, tampoco resultan viables estos subrogados.
Como requisitos objetivos para esta especial forma de prisión domiciliaria se exige que el condenado “haya cumplido la mitad de la condena”, y para la libertad condicional “las tres quintas (3/5) partes de la pena”, y a la fecha el procesado lleva privado de la libertad un poco más de 15 meses2, por lo que no se cumple con esta primordial exigencia, como para avanzar el estudio de los demás requerimientos.
Verificado el audio, el anterior defensor ni siquiera propuso estas específicas pretensiones en primera instancia, y aunque el Juez se pronunció sobre su improcedencia, el recurrente no solo no se interesó en explicar la observancia de todos los requisitos que cada sustituto contiene, sino que, por el contrario, reconoció el incumplimiento del requerimiento objetivo, primer rasero de análisis para 2 15 meses y 3 días, contados desde la fecha de la captura, 1 de abril de 2022, hasta el 4 de julio de 2023. 10 RAD.: 1100160991442022-00373.
ACUSADO: JVV. DELITO: Almacenar estupefacientes. DECISIÓN: Confirma. avanzar con los demás, afirmando que al procesado le faltan “escasos 4 o 3 meses” para acceder a la libertad condicional. El argumento de que la pena “es irrisoria” no viabiliza de manera automática los sustitutos del encarcelamiento. Tampoco hubo una solicitud en concreto acerca del planteamiento de la supuesta trasgresión a los derechos de defensa y debido proceso del señor JVV, y además nos quedamos sin saber cuáles fueron las dificultades que tuvo el acusado para defenderse, o cuáles son las razones por las que se considera que el trámite de la actuación no se ciñó a un proceso debido, y en concreto cuál de sus componentes no fue acatado (Juez natural, legalidad, defensa, contradicción, presunción de inocencia, doble instancia).
Verificada la audiencia de lectura de fallo, constatamos que en efecto el señor JVV indicó que “no me siento bien representado con el abogado y quisiera cambiar de abogado… no he tenido buena comunicación con él…”, lo que entendió el Juez como una solicitud de aplazamiento a la que no accedió, pero es que el defensor al que pretendía dársele poder tampoco se presentó en la audiencia, y en todo caso ante la finalidad de la diligencia, notificar en estrados la sentencia, ningún pronunciamiento adicional podía hacer la defensa, más allá de presentar el recurso de apelación, que fue interpuesto por el procesado y sustentado por el nuevo abogado, precisamente ante la posibilidad que se le dio al acusado de impugnar directamente la decisión. 11 RAD.: 1100160991442022-00373.
ACUSADO: JVV. DELITO: Almacenar estupefacientes. DECISIÓN: Confirma. En estas condiciones, la Sala confirmará la sentencia apelada, no sin antes aclarar que, obviamente, queda a salvo la posibilidad del actor de realizar las solicitudes ante los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad para que sea examinada en un escenario de doble instancia. El Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Confirmar la sentencia que por apelación se revisa.
Informa que procede el recurso de casación y cítese a audiencia para su notificación virtual. CÓPIESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JOHN JAIRO GÓMEZ JIMÉNEZ MIGUEL HUMBERTO JAIME CONTRERAS PÍO NICOLÁS JARAMILLO MARÍN