REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Lectura: Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-6101-653-2019-80240-01 Referencia: Anticipada Ley 906 de 2004 Procesado: Odilia Laiton y otros Delito: Extorsión agravada y otro Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 71 del 26 de mayo de 2023 ASUNTO La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Odilia Laiton y Rósemberg Olarte Hernández, contra la sentencia proferida el 20 de abril de 2022, mediante la cual el Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento transitorio de Bogotá condenó a los mencionados y a Yosnaiker Alejandro Bolívar Valbuena y a Nicasio Alexánder Echarry como coautores de los delitos de extorsión agravada y concierto para delinquir.
HECHOS Según lo indicado por la fiscalía en el escrito de acusación, Ana Lucía Cuervo Jiménez denunció que desde el 17 de octubre de 2019 los conductores de transporte informal, conocidos como bicitaxis, de las Localidades de Kennedy y Bosa eran extorsionados, ya que les exigían entre $30.000 semanales y $1.000 diarios a cambio de permitirles laborar y Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros no atentar contra sus bienes e integridad personal.
De acuerdo con el programa metodológico, el ente acusador advirtió que existían varias denuncias y declaraciones juramentadas por los mismos hechos, entre ellas, las identificadas con los Nos. 11001.6101.653.2019.80251, 110016101653201980252 y 110016101623201980253 del 21 de noviembre de 2019, 110016101623201980254 del 22 de noviembre de 2019.
De las labores investigativas, la fiscalía logró determinar que la organización criminal denominada “Los Chamos”, era la que extorsionaba a los conductores y propietarios de los bicitaxis, en especial los asociados a ASOTRANQUITAS y ASOTRANSPORTAL que prestaban sus servicios en las Localidades de Kennedy y Bosa de esta ciudad. Dicho grupo delictivo estaba conformado por: 1.
Odilia Laiton alias “La Mona” y Rósemberg Olarte Hernández alias “Óscar”, encargados de coordinar los cobros y fijar los montos extorsivos. 2. Yosnaiker Alejandro Bolívar Valbuena alias “Guaido” y Nicasio Alexánder Echarry Cruz alias “Maduro”, quienes realizaban los cobros a cada uno de los bicitaxistas para entregarle el dinero a alias “Frank”.
ACTUACIÓN El 28 de agosto de 2020 ante el Juzgado 56 Penal Municipal de Garantías de esta ciudad, se llevaron a cabo varias audiencias preliminares, dentro de las cuales, se declaró legal la captura de Odilia Laiton, Rósemberg Olarte Hernández, Yosnaiker Alejandro Bolívar Valbuena y Nicasio Alexánder Echarry a quienes la fiscalía formuló imputación como coautores de los delitos de extorsión agravada en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con el Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros punible de concierto para delinquir, previstos en los artículos 31, 244, 245 numeral 3º y 340 del Código Penal, cuyos cargos fueron aceptados.
A todos se les impuso medida de aseguramiento de detención en el domicilio. Radicado el escrito de acusación, el 29 de noviembre de 2021 ante el Juzgado 1º Penal del Circuito de Conocimiento transitorio de Bogotá, se llevó a cabo audiencia en la cual se verificó la validez del allanamiento, se anunció que el fallo sería condenatorio y se corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
El 20 de abril de 2022 el Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento transitorio profirió sentencia condenatoria, la cual fue apelada por el defensor de Odilia Laiton y Rósemberg Olarte Hernández. DECISIÓN DE PRIMER GRADO El juez de primer nivel, luego de sintetizar los hechos y de hacer un recuento de la actuación procesal, adujo que de acuerdo con los elementos materiales probatorios y la manifestación libre, consciente y voluntaria de responsabilidad que hicieron, se encontraban acreditadas la materialidad de los delitos y su responsabilidad.
Para realizar la dosificación punitiva, indicó de manera desacertada que el delito de mayor gravedad imputado a los procesados fue el de extorsión agravada, que establece una pena de 96 a 384 meses, última cifra que resultó de “aumentar 192 meses en la mitad”, de conformidad con el artículo 245 del C.P. (sic). Los cuartos de movilidad quedaron así: 1º.- de 96 a 168 meses; 2º.- de 168 a 240 meses; 3º.- de 240 a 312 meses y 4º.- de 312 a 384 meses de prisión. Ante la ausencia de causales de agravación punitiva, señaló el primer cuarto como el de movilidad.
Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros Tras argumentar que: “en virtud de los incisos tercero y cuarto del mismo artículo 61 ibid., dicha conducta está revestida de una gravedad considerable, ya que se ejecutó a título de autoría y de forma dolosa (categorías de atribución de responsabilidad penal que revisten mayor relevancia), además, recayó sobre trabajadores informales que se desempeñan en el espacio público, aspectos que aumentan su vulnerabilidad, además, dichos cobros extorsivos tenían la contundencia para atemorizar gravemente a las víctimas, pues en uno de los casos conllevaron el uso de violencia física, tales circunstancias, revelan un alto desdén por la vida y la integridad física de los afectados, la seguridad del conglomerado social y la vitalidad de la economía popular…”, le impuso150 meses de prisión a Odilia Laiton y a Rósemberg Olarte, quienes además prestaron colaboración a la administración de justicia para identificar a los demás miembros de la banda.
De otro lado, le impuso a Yosnaiker Alejandro Bolívar Valbuena y Nicasio Alexánder Echarry Cruz una sanción de 156 meses, ya que estos no colaboraron con la justicia y además, infringieron la detención domiciliaria que les fue impuesta. Incrementó dichos montos en 20 meses por el concurso homogéneo y sucesivo del delito de extorsión agravada y en 6 meses por el punible de concierto para delinquir, para una pena definitiva de 170 meses de prisión para Odilia Laiton y Rósemberg Olarte, y de 182 para Bolívar Valbuena y Echarry Cruz.
A su vez les impuso una pena de multa de 600 S.M.L.M.V. De conformidad con el artículo 269 del C.P., disminuyó las penas en un 65%, para finalmente condenar a Odilia Laiton y Rósemberg Olarte a 61 meses y 18 días de prisión y multa de 210 S.M.L.M.V., y a Yosnaiker Alejandro Bolívar Valbuena y a Nicasio Alexander Echarry Cruz 63 meses y 21 días de prisión y multa de 210 S.M.L.M.V. No les otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros acorde con las prohibiciones del artículo 68 A del Código Penal, norma respecto de la cual no declaró la excepción de inconstitucionalidad, toda vez que la ponderación sobre aspectos como la necesidad, la proporcionalidad y razonabilidad de la ejecución intramural como limitación al derecho de locomoción, fue realizada previa, directa y expresamente por el Congreso en su libertad de configuración legislativa, teniendo en cuenta aspectos propios de esa materia como la configuración del sistema carcelario, argumentos que compartía en su totalidad.
IMPUGNACIÓN El abogado de Odilia Laiton y Rósemberg Olarte solicitó que se revoque parcialmente la sentencia y en su lugar: i) se condene a sus representados a 26 meses de prisión; ii) se aplique la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 68 A, iii) se conceda a sus prohijados la prisión domiciliaria como padre y madre cabeza de familia y, iv) se les otorgue la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38 G del C.P. Como sustento de sus pretensiones argumentó: A. De la dosificación punitiva: 1.
Afirmó que esta fue errada, ya que el delito de extorsión contempla una pena de 96 a 192 meses de prisión y multa de 600 a 1200 S.A.M.L.M.V., sin embargo, de conformidad con el artículo 245 del C.P. el máximo de la sanción debió aumentarse en 1/3 parte, no en la mitad, como se hizo en el fallo confutado. De esta manera los extremos punitivos debieron ser de 96 a 256 meses, y los cuartos de movilidad los siguientes: • 1 cuarto: de 96 a 136 meses. • 2 cuarto: de 136 meses 1 día a 176 meses • 3 cuarto: de 176 a 216 meses.
Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros • 4 cuarto: de 216 meses 1 día a 256 meses. 2. Aseveró que al ponderar las circunstancias de que tratan los incisos 3º y 4º del artículo 61 del C.P., se incurrió en una doble incriminación, toda vez que el grado de participación y el dolo son elementos normativos del tipo, los cuales fueron valorados por el legislador al imponer la pena del delito de extorsión, y las “otras circunstancias” están contempladas en las causales de agravación, razones por las cuales estas no podían ser fundamento para aumentar el mínimo de la sanción. En consecuencia, afirmó que se debe partir del mínimo de la pena a imponer, esto es, 96 meses, máxime si se tiene en cuenta la carencia de antecedentes penales, la eficaz colaboración con la administración de justicia para delatar a los demás miembros de la organización criminal y el allanamiento a los cargos en la primera salida procesal. 3.
En el traslado del artículo 447 del CPP pidió que se aumentara la pena en 4 meses por el concurso homogéneo y en 4 meses por el concurso heterogéneo. 4. Debió aplicarse el máximo descuento punitivo consagrado en el artículo 269 del CP, ya que el principio de inmediatez, fundamento del fallo confutado para otorgar apenas un 65% de descuento, no es una exigencia de la ley ni la jurisprudencia1, según la cual solamente deben tenerse en cuenta los siguientes requisitos: i) que el responsable restituya el objeto material del delito o su valor, (II) que indemnice los perjuicios causados, y (III) que ello se haga antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, los cuales se cumplen a cabalidad.
Afirmó que si bien la indemnización se realizó 6 meses después de ocurridos los hechos, ello obedeció a varias circunstancias que no le son imputables a la defensa, como: i) el cambio continuo de fiscal, ya que desde la formulación de la imputación le solicitó al ente acusador los datos de las víctimas, pero estos solamente le fueron suministrados a los 1 Sentencia No. 43.959 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros pocos días que se efectuó el pago y, ii) el Covid 19, ya que las notarías tenían pico y cédula, por lo que las víctimas no podían comparecer cualquier día. B. De la excepción de inconstitucionalidad: 1.
Expuso que en la sentencia confutada no se hizo un análisis de los requisitos para su aplicación ni el test de proporcionalidad para el caso específico, exigidos por la jurisprudencia constitucional. 2. Adujo que el artículo 68 A del CP, el cual no ha sido objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional, es contrario a la constitución política por ser violatorio del preámbulo y de los artículos 1, 11, 13, 42 y 44 de la Constitución, ya que la exclusión allí contenida “conlleva a una innecesaria, desproporcional e irrazonable afectación del derecho fundamental a la libertad de sus prohijados, tesis que soportó, de forma específica en los siguientes argumentos: i) los procesados colaboraron con administración de justicia (mediante el allanamiento a los cargos) y con las labores de ubicación de otros procesados, ii) en audiencia pública pidieron perdón a las víctimas y a la sociedad por su actuar criminal; iii) el sistema carcelario y penitenciario no cumple con los fines de resocialización, con mayor razón debido a la pandemia de Covid-19”.
C. De la condición de padre y madre cabeza de familia: 1. Precisó que a pesar de que en el traslado de que trata el artículo 447 del CPP solicitó la concesión de ese beneficio, en la sentencia de primera instancia no se realizó ningún pronunciamiento. 2. Indicó que Odilia Laiton es soltera y madre de J.E Gómez Leyton -menor de edad- y de Wilmar Muñoz Leyton, quienes dependen de ella.
Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros 3. Señaló que Rósemberg Olarte Hernández es padre cabeza de hogar y suple las necesidades económicas, emocionales y básicas de su hijo JJ Olarte Mendoza de 5 años y de su esposa, quien se encuentra desempleada. 4. Hizo referencia a las normas y jurisprudencia que regulan esa figura, y pidió que se tengan en cuenta los derechos fundamentales de los menores, la pandemia del Covid 19, el grave hacinamiento carcelario que padece el país y la colaboración que prestaron sus prohijados a la administración de justicia. D. De la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38G del CP: 1.
Aseveró que al realizarse una adecuada tasación punitiva, sus representados cumplen con las exigencias para hacerse acreedores de ese beneficio, ya que: • Están privados de la libertad desde el 28 de agosto de 2020, de manera que ya cumplieron con la mitad de la pena. • Tienen arraigo familiar y social. • Están dispuestos a cancelar la caución prendaria en un monto mínimo, debido a su precaria condición económica. • El delito de extorsión no está excluido.
CONSIDERACIONES En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial, la corporación es competente para resolver la impugnación, de acuerdo con lo normado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. En atención al principio de limitación característico del derecho de impugnación, el funcionario de segundo grado está habilitado para decidir únicamente sobre los aspectos que han sido objeto de apelación y aquellos inescindiblemente ligados.
Por consiguiente esta sala debe Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros examinar si: i) el juez de primera instancia realizó una adecuada tasación de la pena de conformidad con las reglas punitivas del concurso de conducta punibles; ii) el descuento punitivo otorgado de conformidad con el artículo 269 del CP se encuentra ajustado a la ley y a la jurisprudencia; iii) es procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 68 A del CP;
IV) Odilia Laiton y Rósemberg Olarte son acreedores a la prisión domiciliaria como cabeza de familia, y v)es procedente la concesión de la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38 G del CP. 1. De la tasación punitiva: En el caso objeto de análisis, se observa que en la tasación punitiva efectuada se incurrió en varios yerros2, los cuales le imponen al Tribunal dosificar la sanción correctamente respecto de todos los procesados, aunque no todos hayan recurrido la decisión, pues de acuerdo con el principio de legalidad solamente pueden ser condenados de conformidad con las penas consagradas en la normatividad penal vigente.
De acuerdo con el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 el que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que sea superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años. 2 i) no se individualizaron cada uno de los punibles por los que fueron condenados los mencionados, sino que simplemente de conformidad con la pena contemplada para cada uno de ellos, se concluyó que el de extorsión agravada era el más grave;
(ii) se indicó que la sanción mínima contemplada en la ley para el delito de extorsión es de 96 meses, cuando en realidad es 144 meses, y iii) de conformidad con la causal de agravación se incrementó el máximo de la pena en un 100%, cuando lo correcto era incrementarlo en 1/3 parte. Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros Acerca de la forma en que se debe tasar la pena en el concurso de conductas punibles, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, precisó: “la punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se satisface examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores.
Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la mayor intensidad. Es con relación a esta pena considerada la más grave, sobre la que opera el incremento “hasta en otro tanto” autorizado por el artículo 26 del Código Penal3”. Como quiera que Odilia Laiton, Rósemberg Olarte Hernández, Yosnaiker Alejandro Bolívar Valbuena y Nicasio Alexánder Echarry fueron condenados como coautores de los delitos de extorsión agravada en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con el punible de concierto para delinquir, la juez debía determinar cuál de esas conductas tenía la pena más grave para partir de esta, consideración que no puede hacerse con fundamento únicamente en la prevista por el legislador -como se hizo en la sentencia de primer grado-, sino que se debe individualizar cada ilicitud4.
Precisado lo anterior, lo primero que ha de advertirse, es que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia5, cuando se trata de casos como el aquí analizado, esto es, seguidos por el punible de extorsión, el aumento punitivo consagrado en la Ley 890 no resulta aplicable. Al respecto, esa corporación precisó: “… Por consiguiente, a la luz de la argumentación aquí desarrollada, fuerza concluir que habiendo decaído la justificación del aumento de penas del art. 14 de la Ley 890 de 2004, en relación con los delitos incluidos en el art. 3 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 15 de mayo de 2003, Radicado No 15868, reiterada en sentencia del 28 de octubre de 2015, Radicado No. 43868. 4 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de febrero de 2019, Radicado No. 47675. 5 CSJ SP, 27 feb. 2013, rad. 33254.
Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros 26 de la Ley 1121 de 2006 --para los que no proceden rebajas de pena por allanamiento o preacuerdo- -, tal incremento punitivo, además de resultar injusto y contrario a la dignidad humana, queda carente de fundamentación, conculcándose de esta manera la garantía de proporcionalidad de la pena…” Así, el delito de extorsión consagrado en el artículo 244 de la Ley 599 de 2000 modificado por la Ley 733 de 2002 consagra una pena de 144 a 192 meses de prisión, último extremo que debe incrementarse en 1/3 parte de conformidad con los artículos 606 y 2457 del CP, para unos extremos punitivos de 144 a 256 meses de prisión -no de 96 a 384 meses de prisión como se indicó en el fallo confutado-, por lo que los cuartos de movilidad oscilan entre: 144 a 172 meses, 172 a 200, meses, 200 a 228 meses y de 228 a 256 meses.
Ahora, si bien la falladora de primer nivel hizo alusión al grado de participación y al dolo al momento de justificar las razones para no partir del mínimo consagrado en la ley, lo cierto es que también argumentó que la conducta era grave ya que: “recayó sobre trabajadores informales que se desempeñan en el espacio público, aspectos que aumentan su vulnerabilidad, además, dichos cobros extorsivos tenían la contundencia para atemorizar gravemente a las víctimas, pues en uno de los casos conllevaron el uso de violencia física, tales circunstancias, revelan un alto desdén por la vida y la integridad física de los afectados, la seguridad del conglomerado social y la vitalidad de la economía popular”. 6 Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover.
Para ello, y cuando hubiere circunstancias modificadoras de dichos límites, aplicará las siguientes reglas: 1. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica. 2. Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica. 3.
Si la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se aplicará al mínimo de la infracción básica. 4. Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica. 5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica.
(negrillas de la sala) 7 La pena señalada en el artículo anterior se aumentará hasta en una tercera (1/3) parte… Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros En ese contexto, no es cierto como lo afirmó el censor, que con el incremento -de 54 meses para Odilia Laiton y Rósemberg Olarte equivalente al 75% del primer cuarto de movilidad señalado en el fallo confutado- se vulneró el principio non bis in ídem, ya que las razones por las que no se partió del mínimo para el delito contra el patrimonio económico, son diferentes a las consagradas por el legislador para calificar y agravar dicho punible.
En efecto, en este asunto la extorsión fue agravada por una causal específica, esto es, la consagradas en el numeral 3º del artículos 245 del CP, es decir, por cuanto el constreñimiento consistió en amenaza de ejecutar muerte, lesión, secuestro, o acto del cual pueda derivarse calamidad, infortunio o peligro común, mientras que como se advirtió la juez de primer grado motivó el aludido incremento, de conformidad con el artículo 61 del C.P., esto es, por la gravedad de la conducta.
De otro lado, no hay que olvidar que en el trabajo de dosificación punitiva, dadas las circunstancias, el juzgador no está compelido a imponer el mínimo, tal como lo ha consignado la jurisprudencia: “El examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que haga de tales aspectos, infligir un castigo superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible.
Justamente fue ese el criterio hermenéutico que el fallador tuvo en cuenta para dosificar la pena, porque teniendo en consideración el dolo de la acción, la naturaleza, gravedad y modalidades del hecho punible, más la concurrencia de criterios de prevención general y especial, resolvió no imponer el mínimo de 64 meses previsto para el delito tipificado en el artículo 376 ejusdem, sino 80 meses, cantidad que en todo caso se mantiene dentro de los límites del primer cuarto”8 En consecuencia, y al no advertir error en dicha valoración, la pena a imponer a Odilia Laiton y Rósemberg Olarte por el reato de extorsión agravada debe ser la de 165 meses de prisión, resultante de incrementar 8 Radicado No. 28788 del 29 de junio de 2008 Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros el mínimo de 144 meses en un 75% del primer cuarto de movilidad, esto es, 21 meses.
Por su parte, a Yosnaiker Alejandro Bolívar Valbuena y Nicasio Alexánder Echarry Cruz se les debe imponer una sanción de 166 meses y 12 días de prisión, es decir, un incrementó de 22 meses y 12 días correspondientes al 80% del primer cuarto de movilidad, porcentaje en el que igualmente se les aumentó la pena en la decisión apelada. Respecto del punible de concierto para delinquir descrito en el artículo 340 del Estatuto Penal, este tiene una sanción de 48 a 108 meses, para de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 61 ídem, imponer una sanción de 48 meses de prisión. Bajo ese panorama, de conformidad con el artículo 31 del Código Penal la sanción más grave es la correspondiente al reato de extorsión agravada, esto es, de 165 meses de prisión para Odilia Laiton y Rósemberg Olarte y de 166 meses y 12 días Yosnaiker Alejandro Bolívar Valbuena y Nicasio Alexánder Echarry Cruz, las cuales se deben aumentar en la misma cantidad que en la sentencia de primera instancia, al advertirse que, esa decisión se encuentra ajustada a derecho.
Acerca del incremento por razón del concurso, la Corte Suprema de justicia9 precisó que el aumento de “hasta en otro tanto” tiene límites, a saber: “… i) conforme al artículo 31 del C.P., el incremento no puede superar el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave, ii) tampoco la sanción definitiva puede superar la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible en el caso concreto (sistema de acumulación jurídica de las penas) iii) otro de los topes se relaciona con la prohibición en el concurso de delitos de no superar la pena los 60 años de prisión (artículo 31-2 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 890 de 2004), regla que no hay que confundir con el límite para tasar la pena individualmente para cada 9 Ibídem.
Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros ilicitud que establece el artículo 37 del C.P. en 50 años (modificado por el artículo 2 de la Ley 890 de 2004) iv) la no reformatio in peius es otro límite en razón a que los errores en la tasación de la pena del factor “otro tanto”, no pueden ser modificados posteriormente por el superior funcional al resolver la apelación, la casación, o la doble conformidad judicial de la primera condena, cuando el condenado sea el único recurrente o peticionario, como tampoco lo pude hacer el juez al resolver la redosificación de penas por acumulación de penas o por principio de favorabilidad… “ Esa misma corporación, acerca de la motivación por el aumento del concurso de conductas punibles, señaló: “Ahora, claramente el artículo 31, regula de manera suficiente el tópico del incremento obligado de hacer por virtud del fenómeno concursal, limitando el arbitrio del juez exclusivamente a factores cuantitativos que dicen relación con la cantidad de pena pasible de agregar al delito base.
Ello significa que en la regulación de cuánto es ese aumento obligado de hacer en los casos de concurso de delitos, no inciden los factores específicos que gobiernan la individualización de la pena respecto de las ilicitudes individualmente consideradas. Si se advirtiera necesaria una objetivación de las razones que motivan la aplicación de pena por el concurso de delitos, habría que decir que ellos remiten únicamente al tipo de delito concurrente y el número de estos, por un elemental criterio de justicia que impide sanciones irrisorias o inanes frente a delitos graves o un número considerable de los mismos…”10 (Subrayas fuera de texto) En ese contexto, los aumentos punitivos fijados en la sentencia de primer grado en razón de los concursos homogéneos y heterogéneo, se muestran ajustados a la legalidad, por cuanto no sobrepasaron la suma aritmética de las conductas individualmente consideradas, no superaron el otro tanto de la fijada para el delito base, ni el límite máximo permitido para el concurso delictual, por lo que los principios de legalidad y proporcionalidad en el proceso sancionatorio no resultaron alterados.
Por el contrario, se advierte que los incrementos se realizaron conforme con las respectivas directrices, ya que si bien fueron altos, ello obedeció a la cantidad de veces en que fueron cometidas las extorsiones -8 eventos- y el contexto de inseguridad generado. 10 Sentencia SP2998 del 12 de marzo de 2014 Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros En consecuencia, el reproche del apelante no está llamado a prosperar en lo que a este tópico respecta, y se debe incrementar la sanción impuesta a Odilia Laiton, Rósemberg Olarte, Yosnaiker Alejandro Bolívar Valbuena y Nicasio Alexánder Echarry Cruz en 20 meses por el concurso homogéneo del punible de extorsión y en 6 meses por el delito de concierto para delinquir en concurso homogéneo y sucesivo, para unas penas definitivas de 191 meses para Laiton y Olarte y de 192 meses y 12 días para Bolívar Valbuena y Echarry Cruz.
Bajo ese panorama, a pesar de que fueron varios los yerros advertidos en el fallo confutado en lo que a la dosificación punitiva se trata, en virtud del principio de no reforma en peor se debe dejar en firme la condena de primera instancia, al resultar más beneficiosa para los procesados. 2. Del descuento punitivo consagrado en el artículo 269 del CP: La norma en cita dispone que el juez disminuirá las penas, tratándose de delitos contra el patrimonio económico, de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.
Una vez se verifiquen los anteriores presupuestos, opera la rebaja por concepto de la reparación en el porcentaje que fije el juez. Sobre el particular, la Sala de Casación Penal expresó que ese descuento no afecta los límites punitivos por tratarse de un fenómeno que se presenta con posterioridad a la comisión del delito. Adicionalmente, precisó que el juzgador tiene la discrecionalidad de establecer el descuento teniendo en cuenta aspectos tales como “el interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas”11 Concretamente precisó: “… la rebaja de pena por la reparación integral de los perjuicios entraña las siguientes exigencias: (i) que ocurra antes de dictarse sentencia de primera o única instancia;
(ii) la restitución del objeto material del delito, cuando ello sea posible o, en su defecto, la cancelación del valor del mismo y, finalmente; (iii) que sea integral, lo cual comporta la obligación de indemnizar los perjuicios causados. Lo que sí le está dado al juzgador es que, en aplicación del principio de igualdad y del valor justicia (que, en esencia, comporta dar a cada cual lo que le corresponde, según las especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar de su actuación), se mueva entre el 50% y el 75% del descuento, según el momento en que se hizo la indemnización…”12.
En el caso que se analiza, la sala encuentra que el descuento del 65% otorgado es razonable, porque como se afirmó en el fallo confutado la indemnización no se hizo efectiva de manera inmediata, ya que la audiencia de formulación de imputación se efectuó el 28 de agosto de 2020, y solo el 8 de abril de 202113, esto es, 8 meses después de que tuvieron conocimiento del proceso penal, los acusados consignaron los títulos judiciales, lo cual permite inferir que si bien tenían interés en reparar a las víctimas, este no fue inmediato.
Ahora, si bien el tribunal no desconoce las circunstancias señaladas por el apelante en el recurso de apelación, como la pandemia del Cóvid 19 y el cambio del titular de la fiscalía, ello no les impedía a los procesados consignar un depósito judicial para tales efectos. Es importante señalar que la norma recompensa en un mayor porcentaje –rebaja de las tres cuartas partes-, la intención de reparar en un primer momento los daños generados, ello fundado en un acto unilateral y voluntario de quien ejecutó la conducta delictiva, y dado el 11 Sentencia proferida el 13 de noviembre de 2013 Radicado 41.464. 12 Sala de Casación Penal de fecha 29 de junio de 2008, radicado No. 28788, criterio reiterado en AP. de fecha 9 de septiembre de 2015, radicado No. 5168. 13 De acuerdo con el correo electrónico enviado por la defensa.
Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros lapso trascurrido entre la fecha de los hechos y aquella en que se produjo la reparación, la disminución reconocida por el despacho estuvo ajustada a la ley y la jurisprudencia. 3. De la excepción de inconstitucionalidad del artículo 68 A del CP: La norma en cita dispone que no se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo 243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales.
Negrillas de la sala. De acuerdo con esa norma, por expresa prohibición legal las personas condenadas por el delito de extorsión, entre otros, no tienen derecho a ningún subrogado penal. Precisamente, dada esa clara prohibición legal, el censor solicita que se declare la excepción de inconstitucionalidad de esa norma, toda vez que, en su criterio, la privación de la libertad resulta innecesaria, desproporcional e irrazonable.
La jurisprudencia constitucional Colombiana ha reconocido la existencia de un sistema mixto de control de constitucionalidad sobre las normas jurídicas; por un lado a la Corte Constitucional, y de manera residual al Consejo de Estado, se les confía el control de constitucionalidad en abstracto y con efectos totalizantes o “erga omnes”, y por otro el control de constitucionalidad en concreto tiene lugar para casos particulares en desarrollo del artículo 4° de la Carta Política cuando, al momento de aplicar una norma legal o de inferior jerarquía, el servidor encargado de aplicarla advierte su ostensible e indudable oposición a mandatos constitucionales, le resulta imperioso abstenerse de aplicarla.
En efecto, es este el fundamento de la llamada excepción de inconstitucionalidad, y se le califica como control de constitucionalidad concreto porque carece de la nota de generalidad que es propia del control en abstracto, puesto que la definición acerca de si existe incompatibilidad entre la norma inferior y las constitucionales debe producirse en el caso específico, singular, preciso, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese marco jurídico concreto.
Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros En ese contexto, se trata de una decisión con efectos “inter partes”, o circunscrito a quienes tienen interés directo en el caso, por lo que cualquier autoridad a quien le corresponda aplicar una norma no solo está legitimada, sino obligada, a abstenerse de hacerlo cuando la encuentra incompatible con la Constitución Política, de modo que de no aplicar en ese evento la excepción de inconstitucionalidad su actuación constituiría una vía de hecho y perdería su validez14.
Al respecto la sentencia C-122 del 2011, precisó: “La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…” Esa norma hace que el control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto, ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución. De otra parte hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto.
Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. Dos requisitos son necesarios para la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad: el primero, es que la norma de inferior jerarquía sea ostensiblemente contradictoria con los mandatos constitucionales, de manera que afecte o vulnere los derechos fundamentales de alguna de las partes en el caso concreto, y el segundo, establecido por vía 14 Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros jurisprudencial, consistente en que no exista pronunciamiento judicial de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de legalidad por el Consejo de Estado, según el caso, sobre la norma respecto de la cual se solicita aplicar la excepción, y que dicho pronunciamiento sea declarando el apego de la norma a la Constitución15.
La aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de una norma por su incompatibilidad con la Constitución, exige que la contrariedad sea palmaria, sin que se requieran extensas disertaciones y ejercicios argumentativos propios del control abstracto de constitucionalidad. Precisamente, el máximo garante de la supremacía de la Carta al ocuparse en la sentencia C-600 de 1998, de la presunción de constitucionalidad de las normas y sobre el alcance de la excepción de constitucionalidad, precisó que “… el principio que rige la operatividad del Estado de Derecho y que hace posible el funcionamiento de las instituciones es el de la obligatoriedad y ejecutabilidad de las normas que, dentro del esquema de la organización política, profieren los organismos y las autoridades competentes, según la Constitución. Que en general la norma jurídica, independientemente de su jerarquía, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades públicas, en el ámbito de las funciones que a cada una corresponda, hacerla efectiva.
Se afirma por el Alto Tribunal Constitucional, que se parte del supuesto -que puede ser descartado- según el cual la norma puesta en vigor por el órgano o funcionario competente se ajusta a la Constitución, en virtud de una presunción que asegura el normal funcionamiento del Estado, con base en la seguridad jurídica de la cual requiere la colectividad.
Si esa presunción no es enervada, la norma debe aplicarse. Por vía abstracta, la presunción en referencia sólo puede ser desvirtuada mediante fallo de inexequibilidad proferido por la Corte Constitucional, o de nulidad por inconstitucionalidad dictado por el Consejo de Estado, según la jerarquía de la norma revisada. Por vía concreta, es excepcional el caso en el que la autoridad que tiene a su cargo aplicar una determinada norma pueda 15 sentencia T – 103 de 2010.
Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros legítimamente abstenerse de hacerlo, estando obligado a esa abstención, cuando la encuentra palmariamente incompatible con la Constitución Política.”16 La Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, al precisar los presupuestos esenciales que hacen viable la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, ha señalado: “Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la aplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la Ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como “Repugnancia que tiene una cosa para unirse a otra, o de dos o más personas entre sí”. En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no pueden regir en forma simultánea.
Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos “erga omnes” el juez de constitucionalidad según las reglas expuestas.
Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la norma - para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente – y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse - apenas en ese asunto- si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales (art.4 Carta Política)”17 ( Resaltado fuera de texto).
Descendiendo al caso concreto, en primer lugar debe señalarse, que el legislador en desarrollo de su facultad de configuración normativa, se encuentra habilitado constitucionalmente para en ejercicio de la 16 17 Corte Constitucional. Sentencia T-614 del 15 de diciembre de 1992. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros política criminal del Estado, regular todo lo concerniente a las penas sustitutivas (prisión domiciliaria, sistemas de vigilancia electrónica etc.,) y subrogados penales (suspensión condicional de la ejecución de la pena, libertad condicional etc.,), estableciendo las exigencias de orden objetivo y subjetivo que considere necesarias en procura de que los hechos punibles que lesionan los intereses más preciados de la comunidad, obtengan el tratamiento severo que merecen (lo cual se revela tanto en la pena efectivamente impuesta, como en los límites mínimos y máximos de las sanciones privativas de la libertad exigidos) y otros puedan ser tratados para la ejecución de la sanción con alguna benignidad, verbi gracia, permitiendo que la pena privativa de la libertad sea cumplida a nivel domiciliario, requiriendo adicionalmente la ponderación de los factores personales, familiares y sociales del sentenciado.
La Sala no observa que la norma en comento sea manifiestamente contraria a la constitución, es decir, que sea irrazonable, desproporcionada o trasgresora per se de algún principio, derecho o garantía de raigambre constitucional, máxime que las circunstancias a las que alude el defensor -la crisis del sistema carcelario y la pandemia del Covid 19- fueron tenidas en cuenta por el legislador al momento de expedir la Ley 1709 de 2014 -última norma que reguló la aludida prohibición- y el Decreto 546 de 2020 -por medio del cual se reglamentó la concesión de la detención y la prisión domiciliaria transitorias para las personas que pertenecían a los grupos poblacionales con mayor vulnerabilidad-.
En efecto, en la ley de 2014, el legislador mantuvo la prohibición de subrogados penales para las personas condenadas, entre otros, por el delito de extorsión, y el mentado decreto que se expidió con ocasión de la pandemia del Covid 19, igualmente excluyo ese reato de la concesión de la detención y la prisión domiciliaria transitorias.
Y es que precisamente, no puede pasarse por alto que el delito de extorsión fue excluido de esos beneficios, precisamente por su gravedad, Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros fundamento que comparte esta sala y que le impone a los condenados la necesidad de cumplir la pena en establecimiento intramural.
Además, no hay contraposición entre lo dispuesto en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 y los artículos 118, 1119, 1320, 4221 y 4422 Superiores, pues la norma reglamentaria dispone que los procesados condenados, entre otros, por el delito de extorsión, no son beneficiarios de ningún subrogado penal, lo cual no va en contravía de las aludidas disposiciones constitucionales, ya que aún privados de la libertad, a los acusados deben respetárseles sus derechos a la vida, igualdad, familia y los derechos de sus descendientes.
Es por todo lo anterior, que la Sala no accederá a declarar la excepción de inconstitucionalidad para el caso concreto, del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, y como consecuencia, no concederá a Odilia Laiton y a Rósemberg Olarte ningún subrogado penal por expresa prohibición legal, ya que el delito de extorsión por el que fueron condenados se encuentra enlistado en la referida norma.
Esto implica que los sentenciados deberán purgar la pena a nivel carcelario. 18 Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. 19 El derecho a la vida es inviolable.
No habrá pena de muerte. 20 Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica… 21 La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable… 22 Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros 4. De la prisión domiciliaria como padre y madre cabeza de familia: La Ley 750 del 19 de julio de 2002 consagra la figura de la prisión domiciliaria para la mujer cabeza de familia23, para cuya concesión se deben reunir sin excepción los siguientes presupuestos: (i) Que la persona no haya sido condenada por delitos de genocidio, homicidio, conductas ilícitas cometidas contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada.
(ii) Que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o políticos. (iii) Que sea padre o madre cabeza de familia. (iv) Que el desempeño personal, laboral, familiar, o social del beneficiario permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
(v) Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones allí previstas. La improcedencia del mecanismo sustitutivo en comento es clara en este caso, ya que del análisis de los documentos aportados se advierte que no se reúnen los citados presupuestos, toda vez que no se acreditó que Odilia Laiton y Rósemberg Olarte tengan la condición de cabeza de familia, es decir, que sean las únicas personas con las que pueden contar afectiva y económicamente sus descendientes. 23 Disposición que fue modulada por la Corte Constitucional en Sentencia C-184 del 4 de marzo de 2003, en la cual extendió el beneficio a los hombres que se encontraran en la misma situación. Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros Para esos efectos, la defensa de Laiton incorporó los registros civiles de J.E. Gómez Laiton y W Muñoz Laiton y varias declaraciones extraproceso, mientras que respecto de Olarte Hernández allegó: i) el registro civil de J.J. Olarte Mendoza, ii) la certificación expedida por la Junta de Acción Comunal Florida San Luis; iii) un servicio público de gas y, iv) varias declaraciones juramentadas24.
No obstante, de esas pruebas lo único que se acredita es que los mencionados son madre y padre de los aludidos menores; sin embargo, no hay sustento que confirme que ellos son las únicas personas con la que cuentan sus hijos, es decir, del acervo probatorio no se colige que los descendientes de los acusados no cuenten con la ayuda de otro miembro del grupo familiar y tampoco se infiere la inexistencia de personas que puedan y estén en la obligación de asumir la responsabilidad de su cuidado y manutención. Por el contrario, concretamente respecto de Olarte Hernández se constata que la progenitora del menor vive y reside con él, de manera que puede hacerse cargo de este.
Las precedentes reflexiones permiten inferir que la impugnación no está llamada a prosperar. Por lo tanto, el tribunal debe confirmar el fallo recurrido en lo que a este tópico respecta. 5. De la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38 G del C.P. De conformidad con la norma en comento, la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código25, excepto en los casos en que el condenado 24 de Adriana Galeano Cruz, María Fernanda Corredor Acosta, Elber Alejandro Amaya Suárez y Liliana Monsalve Aguilar 25 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos del presente código: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2 del artículo 376; peculado por apropiación; concusión; cohecho propio; cohecho impropio; cohecho por dar u ofrecer; interés indebido en la celebración de contratos; contrato sin cumplimientos de requisitos legales; acuerdos restrictivos de la competencia; tráfico de influencias de servidor público; enriquecimiento ilícito; prevaricato por acción; falso testimonio; soborno; soborno en la actuación penal; amenazas a testigo; ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio; en los delitos que afecten el patrimonio del Estado.
En este asunto, Odilia Laiton y Rósemberg Olarte Hernández fueron condenados a 61 meses y 18 días de prisión por los delitos de extorsión agravada y concierto para delinquir, el primero de los cuales, contrario a lo afirmado por el recurrente, se encuentra excluido del aludido beneficio, razón suficiente para no acceder a la pretensión del censor.
Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.
SEGUNDO: Anunciar que la presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Notifíquese y Cúmplase Radicación: 11001-6101-653-2019-80240-01 Delitos: Extorsión agravada y otro Procesado: Odilia Laiton y otros CON AUSENCIA JUSTIFICADA José Joaquín Urbano Martínez Magistrado Ramiro Riaño Riaño Magistrado