TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA DÉCIMA DE DECISIÓN DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES SENTENCIA IMPUGNACIÓN TUTELA Neiva, siete (7) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 41001-31-18-002-2023-00046-01 Accionante: Samuel Esneider Polanco Camacho Accionada: Nueva EPS Vinculados: Colfondos AFP, Seguros Bolívar, Medimas EPS y ADRES ASUNTO En atención a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los lineamientos del Decreto 2591 de 1991, procede el Tribunal a decidir la impugnación incoada por el accionante, en contra de la sentencia emitida el 26 de mayo de 2023, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de esta urbe, dentro de la Acción de Tutela que involucra a las partes señaladas en la referencia.
ANTECEDENTES 1. Lo pretendido Aspira el promotor a que, le sean amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital y la salud en conexidad con la seguridad social y, en consecuencia, se 41001-31-18-002-2023-00046-01 ordene a la accionada le pague las incapacidades médicas prescritas desde el 14 de junio de 2022 hasta el 18 de mayo de 2023.
Indica que, padece insuficiencia renal crónica, anemia por deficiencia de hierro, diabetes mellitus no insulinodependiente con complicaciones renales, e hipertensión esencial. Como parte de su tratamiento, el galeno le ha ordenado terapia de reemplazo renal, debiendo asistir tres veces a la semana a hemodiálisis durante cuatro horas y treinta minutos, cada sesión. Señaló que el médico le ha prescrito sendas incapacidades desde el 14 de junio de 2022 hasta el 18 de mayo de 2023, sin que, a la data, la Nueva EPS se las haya pagado.
Menciona que ha cotizado al sistema de seguridad social integral como trabajador independiente, empero, por su condición de salud, no puede laborar, es decir, carece de los ingresos para subsistir y atender su salud, por tanto, el subsidio por incapacidad, constituye su mínimo vital y el no pago, vulnera sus derechos fundamentales invocados. 2.
Trámite de primera instancia. El Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento, mediante proveídos del 12 y 25 de mayo de hogaño, admitió el trámite constitucional y ordenó vincular a Colfondos AFP, Seguros Bolívar, Medimas EPS y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, corriéndoles traslado para que ejercieran su derecho de contradicción y defensa. 3.
Pronunciamiento de la accionada y las vinculadas. 41001-31-18-002-2023-00046-01 La Nueva EPS, por intermedio de apoderada, contestó el libelo introductor, solicitando se declare la improcedencia de la tutela, ante la existencia de otros mecanismos ordinarios que no se han agotado por parte del accionante y, en el evento de una orden de pago, se acceda al recobro ante la ADRES; arguyó que en el sistema solo aparecen reportadas las incapacidades correspondientes a los periodos comprendidos entre el 17 de enero y el 15 de febrero y del 18 de febrero al 19 de mayo de 2023, los demás interregnos no se evidencian; que el afiliado viene de cesión de Medimas EPS a partir del 17 de marzo de 2022, por consiguiente, deberá verificarse si el interesado aportó la documentación para demostrar los otros lapsos.
Menciona que tampoco puede desconocerse el régimen de pago de ese derecho, esto es, que la EPS debe asumirlo entre el día 3 y el 180, al fondo de pensiones, desde el día 181 al 540 y de ahí en adelante, la EPS; por ello, teniendo en cuenta las manifestaciones del pretensor, se torna imperativo verificar los periodos causados y la entidad obligada a la erogación. De otra parte, “desde el pasado 08 de marzo de 2022, mediante la Resolución No. 2022320000000864-6 de 2022, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, a través de la cual se ordenó la toma de posesión inmediata para liquidar a MEDIMAS E.P.S S.A.S., en consecuencia, toda solicitud de pago de incapacidades, licencias de maternidad y paternidad deberán radicarse mediante la modalidad de reclamación de acreencias, por lo que se emitió el primer aviso emplazatorio publicado el 15 de marzo de 2022, el cual relata el periodo establecido y la modalidad para la presentación de acreencias oportunas.” A su turno, Medimas EPS en liquidación, solicitó la desvinculación de la acción constitucional.
Explicó: “(…) precedió a generar el respectivo certificado de incapacidades en donde se puede observar que al accionante solo le fue otorgada una durante su afiliación con esa entidad” la cual se dio entre el 18 al 22 de octubre de 2020; los interregnos reclamados en el escrito inicial, se causaron con posterioridad al retiro de esa EPS, por lo tanto, “(…) las incapacidades que hoy reclama el actor fueron concedidas en vigencia de su afiliación con Nueva EPS, entidad que ha recibido las respectivas compensaciones por parte del ADRES cual se prueba del soporte que se legaja a este escrito, lo que permite inferir que dicha 41001-31-18-002-2023-00046-01 entidad dispone de los recursos para hacer efectivo el pago de las prestaciones comprendidas entre el 14/06/2022 y 18/05/2023.” Con el pronunciamiento, allegó el mencionado certificado.
La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, señaló que la acción de tutela es improcedente porque el afiliado tiene el proceso ordinario laboral para el pago de prestaciones económicas y debe atenderse el principio de subsidiariedad. Dentro del expediente no se acreditan circunstancias que permitan inferir una situación apremiante para viabilizar el estudio del derecho reclamado, por vía constitucional, tampoco se advierte un perjuicio irremediable.
Adicionalmente, esa entidad no ha desplegado conductas que cercenen las garantías del pretensor, por lo tanto, solicita la desvinculación del trámite. En el momento procesal oportuno, COLFONDOS AFP, esgrimió que no ha recibido por parte del usuario, como tampoco de la EPS, solicitud ni documentos referentes a las incapacidades reclamadas en el escrito de tutela.
Además, en virtud de la póliza previsional contratada con Seguros Bolívar S.A., se trasladó el riesgo a esa empresa, por consiguiente, allí debe dirigirse la reclamación del pago. El accionante no demuestra los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez y en caso de considerarse la erogación, deberá atenderse la normativa para establecer los periodos en que las diferentes entidades del sistema de seguridad social participan en el pago, para evitar una doble compensación. La representante de Seguros Bolívar S.A., señaló que COLFONDOS AFP, cuenta con un seguro previsional con cobertura para pago de la suma adicional para financiar la pensión de invalidez y sobrevivencia, así como la erogación del subsidio por incapacidad de origen común de los afiliados que se genere después del día ciento ochenta y uno, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para el efecto; es decir, se configura una falta de legitimación por pasiva, porque lo reclamado corresponde al interregno anterior al día ciento ochenta, el cual se encuentra a cargo de la Nueva EPS y, COLFONDOS no ha presentado petición para sufragar lapsos equivalentes a calendas posteriores.
Observa que, por tratarse de 41001-31-18-002-2023-00046-01 una prestación económica, el trámite constitucional se torna improcedente por falta de subsidiariedad. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento, en proveído del 26 de mayo de 2023, luego de hacer un análisis jurídico y probatorio, resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de mínimo vital y vida en condiciones de SAMUEL ESNEIDER POLANCO CAMACHO identificado con C.C. 7.719.724, conforme a los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a los Representantes Legales o quienes hagan sus veces de la NUEVA EPS y COLFONDOS AFP, que, si no lo hubieren hecho, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente proveído, liquiden y paguen al accionante las incapacidades que le fueran expedidas por el galeno tratante a partir del 7 de junio de 2022 hasta el 17 de junio de 2023, discriminadas, así: ” 41001-31-18-002-2023-00046-01 La presente orden deberá cumplirse en la proporción que legalmente corresponde, es decir, del día 3 al 180 LA NUEVA EPS y a partir del día 181 COLFONDOS AFP, aclarando que en caso que la citada EPS no haya notificado a la AFP el concepto de rehabilitación del actor, bien sea favorable o desfavorable, deberá dicha Entidad Promotora de Salud, pagar la totalidad de las incapacidades atrás relacionadas.
Para arribar a esa determinación, el A quo analizó que, la Nueva EPS “(…) al no pagar las incapacidades expedidas y que por virtud de la Ley le corresponden, dineros que sustituyen su salario y los cuales son la única fuente de su ingreso económico, además al no manifestar con claridad si ya había emitido el concepto de rehabilitación a su usuario, ha generado que se suscite una confusión sobre la entidad que tiene a su cargo el pago de las incapacidades, ahondando aún más la transgresión a sus garantías fundamentales.” Además, explicó los fundamentos jurídicos referentes a los lapsos en que cada entidad debe asumir la erogación de este derecho y la omisión del fondo pensional.
IMPUGNACIÓN Dentro del término oportuno, la AFP COLFONDOS cuestionó la anterior determinación, solicitando que sea revocada y en su lugar, se niegue el amparo deprecado, por cuanto no han vulnerado los derechos señalados por el pretensor. Indicó que, ni el accionante ni la EPS han radicado los soportes de las incapacidades pretendidas, por consiguiente, esa obligación no está a su cargo.
En desarrollo del principio de sostenibilidad establecido en la Ley 100 de 1993, adquirió la póliza previsional con Seguros Bolívar S.A., entonces, la obligada a asumir ese riesgo es esa aseguradora. Reitera los periodos en los que surge la obligación de sufragar el derecho para cada entidad del sistema. Aportó soporte de cumplimiento de la orden de primera instancia, donde puede observarse que efectivamente realizó un pago por $6.336.000, según la entidad, equivalentes a los días de incapacidad causados entre el 31 de diciembre 41001-31-18-002-2023-00046-01 de 2022 al 13 de enero de 2023, desde el 17 de enero al 15 de febrero y del 18 del mismo mes, al 17 de junio de hogaño. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, reglamentan la acción de tutela como un mecanismo procesal por medio del cual toda persona puede exigir ante cualquier Juez de la República, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que se presente una violación o amenaza, por actos, hechos, omisiones u operaciones de autoridad pública o por particulares en ciertas y determinadas circunstancias o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quien el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión. Problema jurídico Incumbe a esta Corporación, examinar inicialmente, el acatamiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela.
Cumplido lo anterior, se determinará si la decisión tomada por el Juez de primer grado fue acertada al amparar los derechos fundamentales del señor Samuel Esneider Polanco Camacho; o si, por el contrario, le asiste razón a COLFONDOS al afirmar que éste no es el mecanismo idóneo para la consecución de derechos económicos. Solución al problema jurídico De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia de la presente acción de tutela por ser el superior funcional del Juez que dictó la sentencia. En este contexto, pasa esta Colegiatura a determinar si en el sub judice, se acreditaron los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela, de la siguiente manera: Legitimación en la causa por activa.
El promotor de la acción es el señor Samuel Esneider Polanco Camacho, quien es la titular de los derechos fundamentales cuya protección se reclama. 41001-31-18-002-2023-00046-01 Legitimación en la causa por pasiva. En el caso específico, se tiene que la acción de amparo constitucional está dirigida contra la Nueva EPS y por vía de vinculación oficiosa COLFONDOS AFP, encargadas del sistema de seguridad social y, por ende, responsables de los pagos de incapacidades médicas, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, canon 52 de la Ley 962 de 2005 y el 67 de la Ley 1753 de 2015.
Inmediatez. La Corte Constitucional ha resaltado que de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela no tiene término de caducidad. Sin embargo, la solicitud de amparo debe formularse en un término razonable desde el momento en el que se produjo el hecho vulnerador. Esta exigencia se deriva de la finalidad de la acción constitucional que pretende conjurar situaciones urgentes que requieren de la inmediata intervención del Juez constitucional.
Por lo tanto, cuando ha transcurrido un periodo de tiempo considerable y desproporcionado entre la ocurrencia del hecho vulnerador o la amenaza a los derechos fundamentales y la presentación de la acción de tutela, se entiende prima facie que su carácter apremiante fue desvirtuado, siempre que no se hayan expuesto razones que muestren en términos de derechos fundamentales el paso del tiempo para utilizar el mencionado instrumento constitucional.
Asimismo, este requisito de procedencia tiene por objeto respetar o mantener la certeza y estabilidad de los actos o decisiones que no han sido controvertidos durante un tiempo razonable, respecto de los cuales se presume la legalidad de sus efectos ante la ausencia de controversias jurídicas. En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que el presupuesto de inmediatez: i) tiene fundamento en la finalidad de la acción, la cual supone la protección urgente e inmediata de un derecho constitucional fundamental; ii) persigue la protección de la seguridad jurídica y los intereses de terceros; y, iii) implica que la tutela se haya interpuesto dentro de un plazo razonable, el cual dependerá de las circunstancias particulares de cada caso.
Para la Corte Constitucional,1 cuando se trata del pago de incapacidades, debe tenerse en cuenta que, la continuada omisión en la cancelación, denota la 1 Sentencia SU- 428 de 2016, reiterada en providencia T-194 de 2021 41001-31-18-002-2023-00046-01 persistencia de la vulneración del derecho en el tiempo, por ello, se entiende concretado este requisito; en palabras de la Corporación: “(…) esta Corte ha sostenido de forma reiterada, que no es exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la interposición de la tutela, cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez sea muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos continúa y es actual.
De manera que en este caso se cumple con este requisito, si se tiene en cuenta que la vulneración de los derechos invocados es continuada y persiste, toda vez que la omisión de la accionada se ha prolongado en el tiempo de forma intermitente y a la fecha, en principio, la solicitante sigue sin percibir el pago de las incapacidades reclamadas, lo cual, en su decir, afecta su mínimo vital y el de su familia.” Y en el sub judice, lo deprecado es el pago de ese auxilio, causado desde el 07 de junio de 2022, desatención que ha permanecido, inclusive, a la presentación de la tutela, luego deviene imperativo colegir la concreción de la inmediatez para el caso específico.
Respecto al requisito de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando la afecta no disponga de otro medio de defensa judicial para hacer cesar la vulneración a los derechos fundamentales, o en caso de que exista otro mecanismo, aquel no sea idóneo o eficaz para garantizarlos, o porque se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de la acción de tutela como vía preferente o instancia judicial adicional de protección2. Siendo así, el análisis de la procedibilidad de la acción de tutela exige al Juez la verificación de las siguientes reglas jurisprudenciales: Procede el amparo como i) mecanismo definitivo, cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección o el dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y 2 Corte Constitucional, sentencia T 401 de 2017. 41001-31-18-002-2023-00046-01 eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia3; ii) procede como mecanismo transitorio, ante la existencia de un medio judicial pero éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario 4; y, iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional -como los niños, mujeres cabeza de familia, personas de la tercera edad, población LGBTI, personas en situación de discapacidad, entre otros- el examen de procedencia de la acción de tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos5.
(Negrilla y subraya fuera de texto). La jurisprudencia constitucional ha establecido que un evento o situación puede ser considerado como perjuicio irremediable si convergen estos 3 elementos: i) debe ser cierto e inminente, esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos verídicos6; ii) debe ser grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado7, y iii) debe requerir atención urgente, en el sentido que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable8.
Ahora bien, respecto a la idoneidad del mecanismo de defensa judicial al alcance del afectado, la Sentencia SU-355 de 2015 determinó que este «ha de tener una efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y concretamente que la protección sea inmediata. La idoneidad del medio judicial puede determinarse, según la Corte lo ha indicado, examinando el objeto de la opción judicial alternativa y el resultado previsible de acudir a ese otro medio de defensa judicial». 3 Ibídem, sentencias T 436 de 2005, T 108 de 2007 y T 800 de 2012, entre otras. 4 Ibídem, sentencias T 859 de 2004 y T 800 de 2012. 5 Ibídem, sentencia T 471 de 2017. 6 Corte Constitucional, sentencia T 494 de 2010. 7 Ibídem, sentencia T 699 de 2012. 8 Ibídem, sentencia T 494 de 2010. 41001-31-18-002-2023-00046-01 Así, el Juez constitucional deberá efectuar un análisis particular del caso concreto, pues en este podría percatarse que la acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional o adoptar las medidas necesarias, para la protección de los derechos fundamentales afectados.
En lo que respecta al recurso ordinario apto para ventilar las pretensiones de índole económico, específicamente el tendiente a obtener el pago del subsidio de incapacidades laborales, es la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria, sin embargo, y como se indicó, excepcionalmente ha admitido la procedencia de la tutela, atendiendo a las circunstancias especiales y a la situación de cada individuo, que hace que la intervención del juez constitucional se haga necesaria e inminente.
Entonces, la Alta Corporación de lo Constitucional, con el fin de determinar la procedencia de la acción de amparo cuando median este tipo de pretensiones, ha ponderado aspectos como la edad del presunto afectado (menor de edad, adulto mayor), la situación económica, el estado de salud del solicitante y de su familia, el grado de afectación que tendrían sus derechos fundamentales ante la falta de pago de la prestación económica solicitada (mínimo vital), así como la actividad administrativa adelantada para obtener la protección de sus derechos.
En el presente caso, se encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad, a pesar que en principio la reclamación se halla comprendida dentro de las facultades del Juez ordinario laboral, también se apreció que el accionante, conforme a los extractos que de su historia clínica aportados (Archivo PDF 2 página 14), padece de “enfermedad renal crónica – hipertensión esencial – hiperparatiroidismo secundario no clasificado”, motivo por el cual debe practicarse hemodiálisis 3 veces por semana con una duración aproximada de 4 horas; evidenciándose su difícil situación de salud.
Por lo anterior, no cabe duda que se trata de una persona en situación de discapacidad y bajo ese panorama, se encuentra en un momento de debilidad manifiesta debido a la disminución física, sensorial o psicológica, lo cual impone al Estado la obligación de ampararlos para garantizarles su derecho al mínimo vital e igualdad, por cuanto, no se encuentra en capacidad de retomar sus actividades laborales en aras de obtener un ingreso que le permita sufragar sus necesidades básicas. 41001-31-18-002-2023-00046-01 En conclusión, esta Corporación estima que el medio judicial ordinario laboral carece de eficacia y efectividad, más aún cuando existe una amenaza grave sobre su mínimo vital y que para ser conjurada requiere de medidas urgentes, viabilizando el estudio del derecho económico por vía de tutela.
Del marco normativo y jurisprudencial relacionado con el pago de incapacidades superiores a 180 días y 540 días. Las incapacidades, en general, constituyen una protección dirigida a los trabajadores que se encuentren imposibilitados para ejercer sus labores por causa de un accidente o una enfermedad. El Sistema General de Seguridad Social las contempla, para permitirle a este tipo de personas acceder a un ingreso económico mientras la contingencia es superada y así evitar que su derecho al mínimo vital sufra menoscabo.
Según la legislación Colombiana y la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, con relación a la falta capacidad laboral existen tres tipos de incapacidades: “(…) (i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología; (ii) permanente parcial, cuando se presenta una disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50% (…)”9.
De igual forma, la Alta Corporación ha señalado que las incapacidades según su origen obedecen a dos tipos: i) Por enfermedad de origen laboral y ii) por enfermedad de origen común y, de conformidad con los Artículos 227 del Código Sustantivo del Trabajo y 23 del Decreto 2463 de 2001, para la segunda, el tiempo de duración de la incapacidad incide en la denominación que se le dé a la remuneración que se perciba durante la vigencia de dicha incapacidad.
Es así como, dentro de los primeros 180 días se reconocerá el pago de un auxilio económico y en tratándose del día 181 en adelante, se causará el pago de un subsidio de incapacidad12. Lo cual, se relaciona en el siguiente cuadro: 9 Corte Constitucional, sentencia t 920 de 2009. 41001-31-18-002-2023-00046-01 Término incapacidad Responsable del Pago Norma aplicable 1 a 2 días Empleador Art. 3.2.1.10 Decreto 780 de 2016 3 a 180 días EPS Art. 3.2.1.10 Decreto 780 de 2016 181 a 540 días Fondo de Pensiones Art. 41 ley 100 de 1993 541 días en adelante EPS/Fondo de Pensiones Art. 2.2.3.3.1 Decreto 780 de 2016 La definición de estas competencias obedeció a un procedimiento establecido en la normatividad vigente y encuentra inescindible relación con la posible calificación de la respectiva pérdida de capacidad laboral.
Sobre el particular, el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, estableció que es competencia de la EPS emitir un concepto sobre el estado de rehabilitación del paciente antes que este llegue al día 120 de incapacidad y, consecuentemente, remitirlo, antes de cumplirse el día 150, a la administradora de fondos de pensiones a la que se encuentre afiliado.
Siempre que el referido concepto de rehabilitación sea favorable, la AFP deberá postergar la calificación del paciente hasta por 360 días. Lapso durante el cual, tendrá la responsabilidad de reconocer y pagar el subsidio de incapacidad en favor del empleado. Así, se desprende del compilado normativo que el tiempo durante el cual corresponde al Fondo de Pensiones cancelar las incapacidades causadas al trabajador, trascurre desde el día 181 hasta el 540.
En lo atinente a las incapacidades causadas con posterioridad, la Ley 1753 de 2015, pretendió a través de la redacción de su artículo 67, poner fin a la desprotección que afectaba a los trabajadores que llegaban a requerirlas, pues frente a tal pago nada se había dispuesto. Para ello señaló que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud se encargará de cancelar, en favor de las EPS, los valores que reconozcan en favor de sus afiliados, especialmente, por concepto de incapacidades que superen los 540 días.
En la misma norma se instó al Gobierno Nacional a regular sobre un procedimiento dirigido a evitar abusos del derecho. Con posterioridad, y dado que la vigencia de Ley 1753 de 2015 correspondía al cuatrienio 2014-2018, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió el 41001-31-18-002-2023-00046-01 Decreto 1333 de 2018, por medio del cual se sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, y reglamenta las incapacidades superiores a 540 días.
En el Decreto mencionado, se consagró lo siguiente: “Artículo 2.2.3.3.1. Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días. Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos: 1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar tratamiento médico. 2.
Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. 3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.
De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541)”. De acuerdo con la normativa que entró en vigor el pasado 31 de julio de 2018, las incapacidades superiores al día 540 continuarán pagándose ya sea por parte de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) o las Entidades Obligadas a Compensar (EOC), según lo establecido por el Decreto 1333 de 2018, siempre que el peticionario no abuse del derecho.
Por todo lo anterior, para la jurisprudencia constitucional con fundamento en las disposiciones legales vigentes, en principio, el pago de las incapacidades que exceden al día 540 por enfermedad de origen común deben ser asumidas por la EPS a la cual se encuentre afiliada la persona incapacitada hasta tanto se rehabilite y sea reincorporada a la vida laboral o de no ser esto posible, se pensione por invalidez. 41001-31-18-002-2023-00046-01 Del caso concreto En el caso sub júdice, se colige que el accionante tiene 44 años de edad de acuerdo con la copia de su documento de identidad que fue aportado con el escrito de la tutela (f. 8 del Archivo PDF 02) y está afiliado al sistema de seguridad social en salud a través de la Nueva EPS, así se determinó con la historia clínica arrimada al plenario (Archivo PDF 02), igualmente, se encuentra adscrito en pensiones a COLFONDOS AFP, de acuerdo con lo afirmado por esa entidad en su contestación. De igual forma, se probó que el gestor padece enfermedad renal crónica etapa 5, tal como lo señala su historia clínica y, producto de ello tiene que practicarse terapia de hemodiálisis 3 veces por semana, con una duración de 4 horas por sesión (Archivo PDF 02).
Ahora bien, los médicos tratantes del señor Polanco Camacho le otorgaron incapacidades por enfermedad común, desde el 07 de junio de 2022, las cuales, no han sido erogadas por la EPS ni por el fondo pensional, excepto lo sufragado con posterioridad al fallo de primera instancia. De otra parte, se aportó escrito radicado ante la Nueva EPS el 27 de abril de 2023 (Archivo 2 p. 9), sin embargo, la entidad no accedió a lo solicitado argumentando que a la entrada en vigor del Decreto 1427 del 29 de julio de 2022, los certificados de incapacidades generados por la EPS no reunieron los requisitos legales exigidos por la norma en mención. En la respuesta a la tutela arguyó que algunas incapacidades se causaron cuando el gestor se encontraba afilado a Medimas EPS, empero, pudo verificarse que, para junio de 2022, ya había operado la cesión. (Archivo pdf 12).
A su vez, COLFONDOS esgrimió que carece de los soportes documentales para efectuar el pago, pues ni el señor Polanco ni la EPS los han remitido y, en todo caso, por contar con la póliza previsional, esa erogación está a cargo de Seguros Bolívar S.A. En esa medida, al observar que el señor Polanco Camacho es un sujeto de especial protección porque se encuentra en estado de vulnerabilidad por causa de las patologías que padece y la diálisis que debe practicarse, por lo tanto, se hace necesario y urgente el amparo de los derechos fundamentales deprecados al mínimo vital, seguridad social y vida en condiciones dignas, en la medida en que 41001-31-18-002-2023-00046-01 por su precario estado de salud no puede ejercer la actividad laboral que le reporte los ingresos suficientes para su sostenimiento, tal y como lo concluyó el A quo.
No puede aceptarse como justificación para el no pago del derecho, el reaseguro señalado por la AFP, por cuanto se encuentra demostrado que, la afiliación del usuario se realizó a través de COLFONDOS, entidad que, conforme al artículo 41 de la Ley 100 de 1993, está obligada a la erogación de las incapacidades dada la relación jurídica existente entre el vinculado y la AFP, por haber trasladado ese riesgo pensional; distinto es, que en virtud de la póliza previsional, luego el fondo, haga efectiva la indemnización contratada con Seguros Bolívar.
Tampoco es de recibo para esta Corporación, el argumento según el cual, por trámites administrativos, COLFONDOS adolece de los soportes de las incapacidades prescritas por los galenos, porque si bien, no obra prueba de la remisión de esos legajos a la entidad, lo cierto es que, con la notificación de la tutela, le fueron enviadas las documentales donde se reflejan los interregnos detallados en la sentencia de primera instancia, luego, ya surgió ese deber de pago.
Corolario de lo precedente, la impugnación planteada carece de vocación de prosperidad, debiendo confirmarse la sentencia opugnada. Ello, por cuanto, se demostró que el proceso ordinario laboral para el pago de la prestación económica aquí debatida, se torna ineficiente y no resulta idóneo, dada la condición especial de salud del accionante; además, al expediente se allegaron tanto la historia clínica como los formatos de incapacidad, la copia de la cédula de ciudadanía y certificación de la cuenta bancaria del señor Polanco Camacho, mismos que fueron remitidos a las accionadas y vinculadas con la notificación de la tutela, es decir, ya los tiene COLFONDOS, luego, conforme a la jurisprudencia, no puede someterse al accionante a dilaciones derivadas de trámites administrativos.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Décima de Decisión de Asuntos Penales para Adolescentes, “Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley”, 41001-31-18-002-2023-00046-01 RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de mayo de 2023, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de esta urbe, dentro de la acción de tutela impetrada por el señor Samuel Esneider Polanco Camacho, atendiendo lo explicado con antelación.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia a las partes, en los términos previstos en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CLARA LETICIA NIÑO MARTÍNEZ Magistrada ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA Magistrada (En ausencia justificada) CAMILO VILLARREAL HERRERA Magistrado