TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA CIVIL FAMILIA LABORAL MAGISTRADA PONENTE: GILMA LETICIA PARADA PULIDO Neiva, seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023). RAD. 41001-31-03-001-2023-00149-01 ACTA NÚMERO: 72 DE 2023 Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el accionante ORLI MIZRACHI ZEITUN, contra la decisión proferida el 24 de mayo de 2023, por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Neiva, mediante la cual se ampararon las prerrogativas ius fundamentales invocadas.
ANTECEDENTES Para obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, integridad física, vida y dignidad humana, Mauricio Bocanegra Quintana, actuando como agente oficioso de su cónyuge, Orli Mizrachi Zeitun, interpuso acción de tutela contra la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A., – Nueva EPS S.A, con el propósito de que se le ordene a la convocada “que gestione en el perentorio término de veinticuatro (24) horas, la prestación del servicio de un cuidador de 24 horas, los siete días de la semana”.
Como sustento de las pretensiones, el agente oficioso señaló que el 26 de diciembre de 2022 encontró a la accionante en el suelo de su hogar, inconsciente, motivo por el cual la llevaron a instituciones médicas donde se detectó un “episodio sincopal con trauma en región frontal y sin respuesta posterior a estímulos al ingreso con alteración del sensorio… signos de descerebración…”; suceso a partir del cual, quedó con dependencia funcional total para realizar actividades básicas.
Tutela de 2ª Instancia 41001-31-03-001-2023-00149-01 Orli Mizrachi Zeitun contra la Nueva EPS S.A. 2 Adujo que la situación económica del hogar es precaria; la accionante no cuenta con pensión alguna y la única fuente de ingresos es el trabajo del agente oficioso, quien se ha visto obligado a dejarla sola para atender sus compromisos laborales.
Por ello, suele efectuar eventos como “rifas, tapazos” para recolectar dinero y así pagarle a una vecina para “echarle un vistazo” a Orli Mizrachi Zeitun. Expresó que el 17 de abril de 2023, presentó derecho de petición ante la Nueva EPS, con miras a que se le asigne un cuidador de tiempo completo a la parte actora; frente a lo cual, recibió respuesta negativa.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Admitida la presente acción por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Neiva, mediante auto de 17 de mayo de 2023, corrió traslado de la tutela por el término de dos (2) días, a efectos de que la entidad accionada se pronunciara sobre los hechos expuestos por el promotor del juicio y ejerciera el derecho de contradicción y defensa.
Así mismo, requirió al agente oficioso para que informara a qué se dedica y cuáles son sus ingresos, si vive con la accionante en casa arrendada o propia y si hay más familiares que puedan brindar apoyo en su cuidado. En la oportunidad procesal concedida, la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. – Nueva EPS S.A., dio contestación a la acción constitucional, oportunidad en la que solicitó la denegación de la solicitud de amparo, al considerar que el servicio de cuidador se escapa a la esfera de los servicios de salud propiamente dichos.
Al respecto, el área interna competente conceptuó que “EL SERVICIO CORRESPONDE A UNA EXCLUSIÓN DE ACUERDO A LA RESOLUCIÓN 5522 DE 2013, NO CUENTA CON ORDENAMIENTO JURÍDICO QUE LE DÉ COBERTURA”. En adición, destacó que debe imperar el principio de solidaridad que recae en el núcleo familiar de la paciente. El agente oficioso contestó el requerimiento, al precisar que percibe ingresos por valor de $3.000.000 mensuales, por contrato de prestación de servicios ante Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P., y que los gastos ascienden a $2.969.000, incluido el arriendo de la vivienda; sumado a que tienen un único hijo, quien se independizó y Tutela de 2ª Instancia 41001-31-03-001-2023-00149-01 Orli Mizrachi Zeitun contra la Nueva EPS S.A. 3 vive con su pareja, y actualmente cursa tercer semestre de ingeniería industrial en la Universidad Corhuila.
El a quo definió la acción mediante sentencia de 24 de mayo de la anualidad que avanza, en la que dispuso: “PRIMERO: CONCEDER el amparo deprecado por ORLI MIZRACHI ZEITUN.
SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS, proceda a autorizar y brindar en el término máximo de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de este proveído, el servicio de enfermera 12 horas para ORLI MIZRACHI ZEITUN, según lo ordenado por el médico tratante y por el término que este determine, dadas las carencias y condiciones de la paciente…”.
Lo anterior, tras constatar que en el informativo reposa la orden médica que autorizó el servicio de enfermería de doce (12) horas diarias; que en el caso concreto, se torna imposible la contratación de una enfermera o cuidador externo, y que a ello se agrega, que el agente oficioso terminaría su vinculación con Las Ceibas el 30 de mayo de 2023, por lo que se encontraba ad portas de dejar de percibir un ingreso estable.
IMPUGNACIÓN Contra la anterior decisión, el agente oficioso de la accionante presenta impugnación, específicamente respecto de un aparte del numeral segundo de la parte resolutiva, que condiciona la autorización y prestación del servicio de enfermería “según lo ordenado por el médico tratante y por el término que este determine, dadas las carencias y condiciones de la paciente”.
A ese efecto, insiste en que después del accidente cerebrovascular isquémico agudo del tallo cerebral de Orli Mizrachi Zeitun, ella quedó en estado vegetativo y, por ende, supeditar el servicio de enfermería a que un médico general la vea cada dos (2) meses y lo prescriba, como sucedió previamente, solo por quince (15) días, no atiende las necesidades de la parte actora.
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia planteada para lo cual, SE CONSIDERA Tutela de 2ª Instancia 41001-31-03-001-2023-00149-01 Orli Mizrachi Zeitun contra la Nueva EPS S.A. 4 De acuerdo a lo decidido por el juez de primer grado y teniendo en cuenta los motivos expuestos en el escrito de impugnación, concierne a esta Corporación determinar, si en el caso concreto se reúnen los requisitos de procedencia de la acción de tutela.
En el evento de superar tal umbral, se analizará si en el presente asunto es procedente o no supeditar la prestación del servicio de enfermería, a cargo de la entidad accionada, a la orden que por tal concepto emita el médico tratante; o si es dable autorizar otra tipología de servicio en beneficio de la protección ius fundamental de la accionante.
Con tal propósito, se tiene que la acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo jurídico preferente para garantizar la protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. En tal sentido, este procedimiento fue concebido como una herramienta que le permite a cualquier persona obtener la protección de sus garantías constitucionales de manera eficaz y sin necesidad de requisitos formales o jurídicos, siempre que se reconozcan las características esenciales de esta figura como son la subsidiariedad y la inmediatez.
Bajo esa orientación, precisa la Sala, que el presente asunto supera los requisitos de subsidiaridad e inmediatez, en tanto la parte actora no cuenta con otro mecanismo judicial de defensa que le permita el resguardo de sus garantías constitucionales, y la acción fue interpuesta dentro del plazo razonable que ha dispuesto la jurisprudencia nacional para tal efecto.
También se acredita la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, ya que es la paciente quien se queja, en sede constitucional, a través del agente oficioso, de la falta de prestación de los servicios médicos requeridos. Ahora bien, como la crítica en impugnación se circunscribe a si el suministro de enfermería domiciliaria debe supeditarse a la prescripción médica, conviene precisar que el derecho a la salud, se erige como una prerrogativa ius fundamental autónoma conforme al avance jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional desde la sentencia T-760 de 2008 y la expedición de la Ley 1751 de 2015.
En tal virtud, el artículo 1° de la Ley 1751 de 2015 establece que “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo (…) Comprende el acceso a los Tutela de 2ª Instancia 41001-31-03-001-2023-00149-01 Orli Mizrachi Zeitun contra la Nueva EPS S.A. 5 servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.
El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”.
A su turno, el artículo 5° de la norma ejusdem dispuso una serie de principios que garantizan la protección efectiva del derecho a la salud, entre los que se encuentran i) “Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural.
La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información” y ii) “Continuidad. Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas”.
Por último, en lo que refiere a la prestación del servicio de salud de forma integral, el artículo 8° del estatuto adjetivo en comento señaló que: “Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.
No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”.
Del anterior contexto normativo se extrae que en efecto, el derecho a la salud por ostentar la calidad de prerrogativa ius fundamental, impone en cabeza del Estado, el deber de garantizar el acceso efectivo a los tratamientos y suministros que requiera el paciente a fin de palear las patologías que lo aquejan, ello implica permitir el acceso efectivo a todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias, que requiera el usuario del sistema, con miras a la recuperación o mitigación de las patologías que lo aquejan, sin que medie obstáculo alguno independientemente ya sea por factores económicos o administrativos.
Es así, que la prestación integral del servicio de salud se entiende como el deber objetivo que ostenta el Estado de proporcionar de forma oportuna, ininterrumpida, completa, diligente y de calidad, todos aquellos tratamientos que persiguen la Tutela de 2ª Instancia 41001-31-03-001-2023-00149-01 Orli Mizrachi Zeitun contra la Nueva EPS S.A. 6 mitigación de las aquejanzas que afectan la integridad y la existencia biológica del ser humano, todo ello, bajo la garantía efectiva de la prestación del servicio.
Importa precisar, que para que el servicio de salud cumpla con el fin para el cual fue creado, se torna necesario que el acceso a éste sea efectivo, tal como lo prescribe el artículo 6° de la Ley 1751 de 2015, ello implica, que no debe limitarse al suministro de los medicamentos y la atención profesional o al suministro de las tecnologías necesarias, sino que dicho acceso sea efectivo y en condiciones dignas.
Ahora bien, en lo que atañe a la prestación del servicio médico domiciliario que persigue la promotora del juicio, la H. Corte Constitucional en sentencia T-423 de 2019, con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado moduló que: “Las atenciones o cuidados especiales que pueda requerir un paciente en su domicilio exigen verificar que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiera de una orden médica proferida por el profesional de la salud, ya que el juez constitucional no puede exceder su competencia al proponer servicios fuera del ámbito de su experticia; y (ii) en casos excepcionales derivados de las condiciones particulares del paciente, podrá hablarse de la figura del cuidador, frente a lo que la Corte ha concluido que se trata de un servicio que, en principio debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este núcleo se encuentre materialmente imposibilitado para brindar el apoyo permanente, es obligación del Estado suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado.
En tales casos, se ha ordenado a las EPS suministrar cuidador para apoyar a las familias frente a las excepcionalísimas circunstancias de sus familiares, incluso sin tener orden médica, cuando la figura sea efectivamente requerida”. Bajo ese entendido, es claro que el juez de tutela no cuenta con la potestad de ordenar a las distintas entidades que conforman el Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, la prestación de un servicio que, por su naturaleza no se encuentra incluido en el POS, como es el caso de un cuidador o el servicio de enfermería a domicilio, ello, en atención a que, por regla general, dicho cuidado se encuentra en cabeza de los familiares del paciente, en aplicación al principio de solidaridad.
Sólo en casos excepcionales, y precedida de una orden médica, le es posible al juez constitucional acceder a la prestación del citado servicio especial, pues con ello, el sentenciador vela, de un lado por la sostenibilidad financiera del sistema y por el otro, garantiza el derecho fundamental a la salud del paciente. En el caso puesto a consideración de esta Sala, y verificada la historia clínica que milita en el informativo, se evidencia que Orli Mizrachi Zeitun presenta el siguiente diagnóstico: “PACIENTE CON MÚLTIPLES COMORBILIDADES EN ESTADO DE POSTRACIÓN Tutela de 2ª Instancia 41001-31-03-001-2023-00149-01 Orli Mizrachi Zeitun contra la Nueva EPS S.A. 7 ASOCIADO A SECUELAS NEUROLÓGICAS ACV DEL TALLO CEREBRAL, CEREBELO, TÁLAMO, LÓBULOS OCCIPITALES DE ORIGEN CARDIOEMBÓLICO, SCUENDARIO A ANTECEDENTE DE MIXIOMA EN AURÍCULA IZQUIERDA, QUIEN REQUIRIÓ MANEJO PROLONGADO EN UNIDAD DE CUIDADO INTENSIVO”.
También se observa orden médica de 14 de marzo de 2023 expedida por Salud Vital IPS, suscrita por la doctora Paula Andrea Cabrera Laiseca, en la que se ordenó en favor de la accionante un “AUXILIAR DE ENFERMERÍA 12 HORAS DIURNO” y más adelante se dispuso la “VALORACIÓN MÉDICA DOMICILIARIA MENSUAL”. Seguido, se allegó al informativo respuesta emitida el 29 de abril de 2023 por la Nueva EPS con ocasión de la solicitud de servicios elevada por el agente oficioso, de la que se desprende que la entidad niega el pedimento del promotor de la acción bajo los siguientes argumentos: “(…) Conocida la manifestación presentada por usted nos permitimos informar que, que se realizó seguimiento al caso de la usuaria Orli Mizrachi Zeitun, donde se evidencia que Nueva EPS se realizó autorización el día 23/03/2023 de Enfermería 12 Horas servicio para entrenamiento al cuidador de la paciente en actividades básicas bajo autorización No 201621721, el día 05/04/2023 se ingresa nuevamente solicitud de autorización de enfermería la cual se encuentra devuelta por parte del comité de autorizaciones con la siguiente causal: usuario que se encuentra en PAD con paquete E985112.
Se evidencia en trazabilidad de autorizaciones un auxiliar de enfermería para entrenamiento al cuidador por 15 días en el mes de marzo del 2023 radicado 252840683, se solicita anexar acta de capacitación del familiar y el motivo por el cual no puede realizar las actividades posteriores al entrenamiento. Usuaria se encuentra dentro del programa crónico domiciliario desde el 27/01/2023 con la IPS Salud Vital, ultima valoración domiciliaria médico general 13/04/2023, terapias físicas y respiratorias autorizadas el día 05/04/2023 las cuales se encuentra realizando la IPS desde el día 10/04/2023 bajo autorización No 202833811”.
Nótese cómo la negativa de la EPS a la prestación continua del servicio de enfermería no tiene asidero, pues la orden médica de 14 de marzo de 2023 (fl. 20 del PDF “01DemandayAnexos”) es clara cuando menciona que la paciente “REQUIERE ACOMPAÑAMIENTO POR AUXILIAR DE ENFERMERÍA EN SU PROCESO DE REHABILITACIÓN PARA ALIMENTACIÓN Y MANIPULACIÓN DE GASTROSTOMÍA, ASEO E HIGIENE BRONQUIAL CON ASPIRACIÓN DE SECRE[C]IONES, CUIDADO Y MANTENIMMIENTO DE TRAQUEOSTOMÍA, CAMBIOS DE POSICIÓN Y TRASLADO”, sin que acto seguido se limitara en el tiempo dicho servicio, pues tan solo se consignó dentro del “PLAN” a seguir, la asignación de un “AUXILIAR DE ENFERMERÍA 12 HORAS DIURNO”.
De manera que al no haberse condicionado cronológicamente el servicio de enfermería, no podía la EPS hacerlo motu proprio, con el agravante de que tal Tutela de 2ª Instancia 41001-31-03-001-2023-00149-01 Orli Mizrachi Zeitun contra la Nueva EPS S.A. 8 conducta pone en grave riesgo a la accionante, quien padece un cuadro de “DEPENDENCIA FUNCIONAL TOTAL”.
Los argumentos expuestos son suficientes para modificar la sentencia impugnada, únicamente para precisar, en línea con los argumentos de la impugnación, que el servicio de enfermería se encuentra actualmente vigente, a raíz de la orden médica que milita en el informativo, y que por lo tanto, la Nueva EPS se encuentra obligada a prestar dicho servicio inmediatamente; en lo demás, se confirmará la providencia confutada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley y mandato constitucional,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 24 de mayo de 2023, por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Neiva, dentro de la acción de tutela seguida por ORLI MIZRACHI ZEITUN contra la NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A., - NUEVA EPS S.A., el cual quedará así:
SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este fallo, autorice y suministre en favor de ORLI MIZRACHI ZEITUN el servicio de enfermera 12 horas, según lo ordenado por la médica tratante el 14 de marzo de 2023, es decir, sin limitaciones temporales, dadas las carencias y condiciones de la paciente.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia objeto de impugnación.
TERCERO
NOTIFÍQUESE a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Tutela de 2ª Instancia 41001-31-03-001-2023-00149-01 Orli Mizrachi Zeitun contra la Nueva EPS S.A. 9 GILMA LETICIA PARADA PULIDO Magistrada ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ EDGAR ROBLES RAMÍREZ Magistrada Magistrado Firmado Por: Gilma Leticia Parada Pulido Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Edgar Robles Ramirez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 005 Decision Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Enasheilla Polania Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9cfe5a0c4806813bd51cd3114e6b9f3a0c90b1b360572c358f352e6e01f5ed1c Documento generado en 06/07/2023 11:56:45 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica