TEMA: NULIDAD POR VIOLACIÓN DE GARANTÍAS FUNDAMENTALES - la posibilidad de subsanar falencias formales que se lleguen a detectar en el escrito de acusación, su incumplimiento conlleva a que se desestime, más no a que anule un acto que, como se sabe, es de parte. / CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES / CONCURSO APARENTE - En ocasiones, el actor ejecuta un número plural de conductas jurídicamente desvaloradas, perfectamente escindibles o autónomas, respecto de las cuales no existe unidad de acción, entendida esta como la realización de una misma acción –una o varias conductas- u omisión dentro de igual contexto. / HECHOS: Procede la Sala a decidir el recurso vertical de apelación interpuesto por la apoderada de víctimas contra la sentencia proferida vía preacuerdo por la Juez Cuarenta y Seis Penal Municipal de Medellín, contra el acusado, por el delito de hurto calificado agravado.
TESIS: Permitir que se imponga la corrección de la calificación jurídica de los hechos o la exposición de los mismos supone una inadmisible intromisión en el rol del titular de la acción penal y, por contera, una grave lesión al principio de imparcialidad. (…) Cosa diferente es que se formulen causales de nulidad por fallas en la estructura conceptual del proceso, relacionadas, “con la definición progresiva y vinculante del objeto del proceso penal”.
(…) la vulneración de derechos o garantías fundamentales que da lugar a la nulidad frente al apartado aquí ventilado: “…debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable.
(…) Por otro lado, existen casos en que el comportamiento del agente que resulta relevante para el derecho penal en un contexto de unidad de acción, “… se identifica, al tiempo, con varios supuestos de hecho -múltiple desvaloración penal de la conducta- (concurso ideal); es decir, un mismo hecho da lugar a dos o más delitos. Sin embargo, no puede perderse de vista que en ciertas ocasiones se puede generar la percepción equivocada que se ha incurrido en un concurso homogéneo porque la conducta cometida con unidad de acción deja varias víctimas, pues ontológica y finalísticamente la conducta desplegada por el sujeto activo fue una, sin posibilidad de escindirla en el plano subjetivo y objetivo.
(…) El concurso real: “se presenta cuando una misma persona comete varios delitos susceptibles de encajar en un mismo precepto penal o en varios, los cuales deben guardar una completa autonomía tanto en el plano subjetivo como en el objetivo. Por el contrario, no se estructura un concurso real de tipos penales, sino uno simplemente aparente, cuando quiera que exista "(i) unidad de acción, esto es, una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicas, pero realmente solo encaja en una de ellas;
(ii) una única finalidad perseguida por el agente; y (iii) lesión o puesta en peligro de un solo bien jurídico. Como se puede ver, para determinar si se trata de un concurso aparente de tipos penales, es menester establecer si existe o no unidad de acción, para saber, en síntesis, si el apartado fáctico analizado termina bajo el influjo y se ajusta a la teoría de los concursos, o si el correcto entendimiento del asunto a la luz de las categorías dogmáticas que ilustran la cuestión aquí debatida permiten concluir que se entraría en el ámbito del concurso aparente o impropio de tipos penales.
MP. CESAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO FECHA: 04/07/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA. SALA PENAL Medellín, martes cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023) Aprobado en la fecha, acta Nro. 106 Sentencia de segunda instancia Nro. 31 Radicado: 05-001-60-00206-2023-00488 Acusados: Alexis Yesid Zapata González Delito: Hurto calificado agravado Magistrado ponente: César Augusto Rengifo Cuello Lectura: miércoles 5 de julio de 2023.
Hora: 02:00 p.m. Procede la Sala a decidir el recurso vertical de apelación interpuesto por la apoderada de víctimas contra la sentencia proferida vía preacuerdo por la Juez Cuarenta y Seis Penal Municipal de Medellín el 12 de mayo de 2023, contra el acusado ALEXIS YESID ZAPATA GONZÁLEZ, por el delito de hurto calificado agravado. EPÍTOME FÁCTICO El 9 de enero de 2023, a eso de las 05:30 p.m., MATEO ROLDÁN HERRERA estacionó el vehículo en el que se movilizaba junto a JENNIFER FLÓREZ MEDINA, a la altura del centro de eventos La Macarena, sentido norte-sur, de la ciudad de Medellín, siendo abordados por un sujeto que se movilizaba en una motocicleta, quien los increpa e intimida exhibiéndole lo que parecía un arma de fuego, arribando a la escena un segundo individuo que ingresó en el habitáculo y despojó a las víctimas de sus teléfonos celulares marca IPhone 13 Pro Max, y IPhone 12 Mini, así como de $220.000 en efectivo de propiedad del señor HERRERA, para un total de $8.000.000, tras lo cual se dieron a la fuga Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00206-2023-00488 Acusado: Alex Yesid Zapata González Delito: Hurto calificado agravado 2 en compañía de un tercer birlador, siendo perseguidos por el señor HERRERA, quien con la ayuda de la comunidad y una patrulla de la policía que respondió las voces de auxilio logra detener a quien fuera identificado como ALEX YESID ZAPATA GONZÁLEZ, en poder de los teléfonos celulares y una moto utilizada en el desapoderamiento.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. El capturado fue presentado ante la Juez Cuarenta y Uno Penal Municipal de Medellín con Funciones de Control de Garantías el 10 de enero de 2023, ante quien se legalizó su captura y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva intramuros, previo traslado del escrito de acusación, de conformidad con el procedimiento abreviado previsto en la Ley 1826/17, por el delito de hurto calificado agravado, descrito en los artículos 239, 240 inc. 2°(La pena será de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años cuando se cometiere con violencia sobre las personas), y 241 numeral 10° (… por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto) del C. Penal, cargos a los cuales no se allanó el vinculado penalmente. 2.
El 27 de abril de 2022, previa instalación de audiencia concentrada, las partes manifestaron que habían logrado un preacuerdo, sin embargo, la representación de víctimas en el traslado del art. 339 de la ley 906/04 depreca la nulidad de la actuación por violación de garantías fundamentales de que trata el art. 457 de la ley 906/04, pues considera que en este caso estamos en presencia de un concurso homogéneo constitutivo de dos hurtos, uno de los cuales quedaría sin juzgar, lo que terminaría favoreciendo al procesado quien terminaría soportaría una pena menor a la legal, con clara vulneración del debido proceso.
Por su parte la delegada fiscal manifiesta que no se han vulnerado derechos de las víctimas, quienes han sido reparados integralmente, materializándose el reintegro del incremento patrimonial generado por el delito, estimando que ningún yerro se cometió en punto de la calificación jurídica de los hechos por cuanto con una misma acción el acusado participó en el desapoderamiento de bienes de dos personas que se encontraban en el mismo sitio.
Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00206-2023-00488 Acusado: Alex Yesid Zapata González Delito: Hurto calificado agravado 3 En síntesis, estima que no existe vulneración de los derechos de las víctimas o trasgresión al debido proceso en punto de la formulación de la acusación la cual se realizó con base en los elementos con vocación probatoria recabados.
En consecuencia, solicita que no se acceda a la petición de nulidad en lo que resulta coadyuvaba por la defensa del procesado. A su turno la a quo dilucidó que no se presenta en este caso la causal de nulidad alegada por la representante de víctimas, quien finalmente pretende que la judicatura efectúe un control material de la acusación a lo que no hay lugar, destacando que la jurisprudencia especializada viene tratando este tipo de casos como un concurso aparente en el que se desarrolla una sola acción con varias víctimas, empero, sin desconocer que el tema no ha sido pacífico.
Más en el caso de la especie la representante no cumplió con el deber de informar la trascendencia del supuesto yerro, incluso este deviene discutible, explicando la Fiscalía las razones por las cuales no calificó la conducta como un concurso. De ahí que al encontrarse en cabeza de la Fiscalía el juicio de acusación ninguna parte y ni siquiera la judicatura puede imponer su criterio al respecto, con más veras cuando como en esta ocasión la representación de víctimas ni siquiera deprecó la aclaración del escrito como forma menos invasiva de solucionar la cuestión problemática aquí planteada, solicitando de entrada la nulidad que se itera es un remedio extremo.
Por otra parte, la funcionaria pone de presente que los derechos de las víctimas no se reducen al monto de aplicación de una pena, se garantizó su indemnización y el reintegro de los perjuicios. En consecuencia, despacha desfavorablemente la solicitud de nulidad. 3. La delegada del ente persecutor refiere que los términos del bilateral consisten en el reconocimiento de responsabilidad a cambio de la rebaba de la mitad de la pena partiendo del mínimo previsto en la ley para el delito de hurto calificado agravado, reconociendo igualmente como derecho la rebaja de que trata el 269 del C. Penal por cuanto se realizó la indemnización integral de perjuicios y el reintegro de que trata el canon 349 de la ley 906/04, pactándose una sanción final de 18 meses de prisión sin derecho a subrogados ni beneficios penales por expresa prohibición legal.
Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00206-2023-00488 Acusado: Alex Yesid Zapata González Delito: Hurto calificado agravado 4 4. Avalados los términos de la negociación, la a quo profirió fallo de condena con sujeción a los mismos, cuya lectura se realizó el 12 de mayo de 2023. 5. La anterior decisión dejó inconforme a la apoderada de víctimas, quien interpuso el recurso vertical de apelación que sustentado por escrito y dentro del término legal fue concedido por la primera instancia y se apresta a resolver la Sala.
DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Agotado el respectivo control de legalidad de la actuación, una vez verificado lo que atañe a la tipicidad y la existencia de un mínimo de prueba para condenar y aprobados los términos del preacuerdo logrado entre las partes, así como lo que hace a la manifestación de voluntad del procesado libre de todo vicio y apremio; para lo que nos interesa, estimó la funcionaria que en el caso de la especie el inculpado incurrió junto a otros individuos en la conducta típica descrita en el art. 239, 240 inc. 2° y 241 numeral 10° del C. Penal, hurto calificado y agravado.
Dicha ilicitud tuvo como sujetos pasivos a los ciudadanos JENNIFER FLÓREZ MEDINA y MATEO ROLDÁN HERRERA, quienes fueron intimidados y amenazados con lo que parecía un arma de fuego y despojados de sus respectivos teléfonos celulares que finalmente fueron recuperados; no así cierta suma de dinero de propiedad del segundo, materializándose en este caso el pago de perjuicios y el reintegro del incremento patrimonial fruto del delito, por lo que se reconoció la rebaja del art. 269 del C. Penal en un 75%; destacando por otro lado la a quo que no existe duda sobre la ocurrencia de la conducta punible analizada ni de la existencia de dos víctimas, imponiendo finalmente y según lo preacordado una pena de 18 meses de prisión sin derecho a la suspensión de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal.
DEL RECURSO DE APELACIÓN Insiste la representante de víctimas que en el caso de autos existe una nulidad por violación de garantías fundamentales de conformidad con lo dispuesto en Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00206-2023-00488 Acusado: Alex Yesid Zapata González Delito: Hurto calificado agravado 5 el art. 457 de la ley 906/04, arguyendo que de cara al supuesto fáctico de la acusación es posible identificar que nos encontramos ante un concurso homogéneo de conductas punibles constitutivas de dos eventos de hurto calificado agravado, lo cual fue ignorado por la Fiscalía y la judicatura de primer grado al momento de realizar y aprobar el preacuerdo, respectivamente.
La anterior circunstancia en su criterio termina desconociendo la calidad de una de las víctimas y vulnerando el debido proceso en su arista de legalidad, pues, en definitiva, se estaría omitiendo la judicialización de uno de los hechos jurídicamente relevantes de este caso. Estas, en su criterio, las razones que habilitan retrotraer la actuación. Por su parte los sujetos procesales no recurrentes guardaron silencio.
CONSIDERACIONES EN ORDEN A PROVEER La competencia de la Sala se restringe en esta oportunidad, en atención al factor funcional y de acuerdo con lo señalado en los artículos 20 y 34.1 de la Ley 906 de 2004, a decidir sobre los pedimentos elevados por la recurrente, y aquellos aspectos que sean inescindibles al tema objeto de impugnación, así mismo, los atinentes a la garantía de los derechos fundamentales de las partes y demás sujetos procesales.
Huelga señalar además que en la presente actuación observa este colegiado que concurren los presupuestos procesales y materiales para emitir pronunciamiento de fondo, sin que se avizore la presencia de irregularidades que puedan afectar la validez de lo actuado. Debemos iniciar por recordar que la condena impuesta es producto del preacuerdo logrado por las partes, por medio del cual el procesado aceptó la responsabilidad como autor del delito de hurto calificado agravado, conducta por la cual se le corrió traslado del respectivo escrito de acusación como lo dispone el procedimiento abreviado por el que se sigue esta causa, obteniendo a cambio la rebaja de pena de la mitad de la pena partiendo del mínimo previsto en la ley, sin derecho a subrogados o beneficios penales y habiéndose indemnizado a las víctimas y reintegrado el incremento patrimonial.
Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00206-2023-00488 Acusado: Alex Yesid Zapata González Delito: Hurto calificado agravado 6 Inicialmente dígase que revisadas las razones de inconformidad es claro que estas se perfilan a que la judicatura finalmente termine realizando un control material del escrito de acusación y la respectiva calificación jurídica que como se sabe son del resorte del ente persecutor, siendo del caso recordar que la acusación es un acto de parte y solo en aquellos eventos en los que no se cumplan los requisitos del art. 337 de la ley 906/04, ya sea por iniciativa del ente persecutor, o por las observaciones que los demás sujetos procesales formulen al escrito, procede su aclaración, corrección, o adición, lo que se conecta con que tal como lo tiene discernido la jurisprudencia la calificación jurídica es provisional y flexible, mientras que el núcleo central del apartado fáctico es inmodificable.
Lo anterior quiere decir que ante la posibilidad de subsanar falencias formales que se lleguen a detectar en el escrito, su incumplimiento conlleva a que se desestime, más no a que anule un acto que, como se sabe, es de parte; y que permitir que se imponga la corrección de la calificación jurídica de los hechos o la exposición de los mismos supone una inadmisible intromisión en el rol del titular de la acción penal y, por contera, una grave lesión al principio de imparcialidad.1 Cosa diferente es que se formulen causales de nulidad por fallas en la estructura conceptual del proceso, relacionadas, según decisión del 8 de junio de 2011, radicado 34.022: “con la definición progresiva y vinculante del objeto del proceso penal”; de manera que si en los albores del proceso la Fiscalía opta por determinados supuestos fácticos y formula imputación contra determinadas personas, no resulta jurídicamente viable que el escrito de acusación, concretamente en su apartado o núcleo fáctico el persecutor se refiera a diferentes conductas, hechos, o personas vinculadas penalmente a la actuación. Parafraseando la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la CSJ, la vulneración de derechos o garantías fundamentales que da lugar a la nulidad frente al apartado aquí ventilado: “…debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no 1 Sobre este particular se puede consultar el auto del 5 de octubre del 2007, radicado 28.294.
Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00206-2023-00488 Acusado: Alex Yesid Zapata González Delito: Hurto calificado agravado 7 puede suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable…”2 Ahora, para sumar en razones y resolver la problemática que plantea la censora, consideramos necesario aclarar con ayuda de la jurisprudencia especializada que: “ … en ocasiones, el actor ejecuta un número plural de conductas jurídicamente desvaloradas, perfectamente escindibles o autónomas, respecto de las cuales no existe unidad de acción, entendida esta como la realización de una misma acción –una o varias conductas- u omisión dentro de igual contexto (espacio-temporal) e idéntico objetivo o finalidad voluntaria, dando lugar, en esas circunstancias, a un mismo tipo penal o a varios (concurso material o real –homogéneo o heterogéneo-), de tal suerte que será indispensable la aplicación del artículo 31 del Código Penal.” " (CSJ, SP.
Sentencia SP2339 del 1° de julio de 2020, radicado 51.444). Por otro lado, existen casos en que el comportamiento del agente que resulta relevante para el derecho penal en un contexto de unidad de acción, “… se identifica, al tiempo, con varios supuestos de hecho -múltiple desvaloración penal de la conducta- (concurso ideal); es decir, un mismo hecho da lugar a dos o más delitos.”3 Sin embargo, no puede perderse de vista que en ciertas ocasiones se puede generar la percepción equivocada que se ha incurrido en un concurso homogéneo porque la conducta cometida con unidad de acción deja varias víctimas, tal como considera la Sala, ocurre en el sub examine, pues ontológica y finalísticamente la conducta desplegada por el sujeto activo fue una, sin posibilidad de escindirla en el plano subjetivo y objetivo; habrá que decir que esta, efectivamente, se ajusta formal y materialmente “al desvalor de un solo injusto”, y no entra solo en virtud de la circunstancia reseñada por la apelante – existencia de varias víctimas- en el ámbito o influjo de la teoría de los concursos, art. 31 del C. Penal, como lo entiende la libelista. 22 CSJ, SP.
Sentencia 45.594, SP14191-2016 (Aprobada Acta N° 312 del 5 de octubre de 2016). M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. En este fallo se reseñan decisiones que se matriculan con distintas posturas en punto del control material que puede realizar el juez a la acusación. 3CSJ, SP. Sentencia SP2339 del 1° de julio de 2020, radicado 51.444. Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00206-2023-00488 Acusado: Alex Yesid Zapata González Delito: Hurto calificado agravado 8 Y es que, de acuerdo con la hipótesis de los hechos jurídicamente relevantes, se tiene que el encartado en este asunto acepta responsabilidad por haber participado en un acto de desapoderamiento junto a otros individuos, haciendo víctimas de la criminalidad investigada a las dos personas que en aquella ocasión se movilizaban en un vehículo particular, advirtiendo la Sala unidad de acción y finalidad, todo desarrollado en un mismo contexto fáctico.
Al ponderar entonces los derroteros reseñados con el apartado fáctico que nos concita, ello permite advertir con meridiana claridad que el hecho guarda unidad de acción, se trata de una única acción ontológicamente hablando que generó dos víctimas. Por manera que el evento se puede tratar como una unidad de conducta a diferencia de aquellos que se entiende configuran un concurso real de delitos.
Se estaría ante una unidad ontológica de acción y no ante una pluralidad de eventos perfectamente diferenciables y autónomos, escindibles tanto desde el plano subjetivo u objetivo como se pasa a explicar. En tal sentido, cabe recordar entonces que a voces de la Sala de Casación Penal de la CSJ el concurso real: “… se presenta cuando una misma persona comete varios delitos susceptibles de encajar en un mismo precepto penal o en varios, los cuales deben guardar una completa autonomía o independencia tanto en el plano subjetivo como en el objetivo.
En este caso no hay unidad de acción, sino acciones u omisiones independientes y se aplican los tipos respectivos puesto que no son excluyentes.”4 Por el contrario, no se estructura un concurso real de tipos penales, sino uno simplemente aparente, cuando quiera que exista "(i) unidad de acción, esto es, una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicas, pero realmente solo encaja en una de ellas;
(ii) una única finalidad perseguida por el agente; y (iii) lesión o puesta en peligro de un solo bien jurídico" (auto AP4934 del 27 de agosto de 2014, radicado 42.006). Como se puede ver, para determinar si se trata de un concurso aparente de tipos penales, es menester establecer si existe o no unidad de acción, para saber, en síntesis, si el apartado fáctico analizado termina bajo el influjo y se 4 Casación penal, sentencia 27.383 del 25 de julio de 2007.
Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00206-2023-00488 Acusado: Alex Yesid Zapata González Delito: Hurto calificado agravado 9 ajusta a la teoría de los concursos, o si el correcto entendimiento del asunto a la luz de las categorías dogmáticas que ilustran la cuestión aquí debatida permiten concluir que se entraría en el ámbito del concurso aparente o impropio de tipos penales.5 A la luz del episodio o evento bajo análisis de la Sala se puede concluir que efectivamente se está ante una sola conducta, y no frente a varias claramente autónomas, perfectamente diferenciables, sin que se pueda aceptar que el recuento fáctico y el material con vocación probatoria permita colegir y dejen en evidencia que en este caso existió más de una finalidad por parte de los latrocidas.
Así las cosas, y sin necesidad de mayores consideraciones, considera la Sala que por las razones reseñadas no se puede acceder a la pretensión de nulidad que plantea la representante de víctimas, pues, por un lado, la acusación es un acto de parte que no se puede controlar materialmente ni resulta anulable, y, por otro, si bien la calificación es flexible, en esta oportunidad la apelante no demuestra configurado el yerro alegado u por contera su trascendencia, por cuanto no se reúnen las exigencias vistas para que se estructure un concurso de tipos penales, cuando, por el contrario, lo que existe es un concurso aparente.
De ahí, que la actuación en este proceso se encuentre ajustada a la legalidad o debido proceso. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR en su integridad la sentencia impugnada en el caso del rubro, acorde a las razones analizadas en el acápite de las consideraciones. 5 Al respecto se puede consultar CSJ; SP, sentencia SP2339 del 1° de julio de 2020, radicado 51.444. Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicación: 05-001-60-00206-2023-00488 Acusado: Alex Yesid Zapata González Delito: Hurto calificado agravado 10 Contra esta decisión procede el recurso de casación, el cual se puede interponer dentro del término común de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la misma.
Esta sentencia queda notificada en estrados.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados6, CÉSAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO LUÍS ENRIQUE RESTREPO MÉNDEZ JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE 6 El presente proveído se suscribe de conformidad con lo previsto en el art. 11 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, por cuya virtud se autoriza la “firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas”.