TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL Neiva, veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicación: 41001 60 00 716 2021 00944 01 Aprobado mediante Acta No. 823. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la Defensa de HERNANDO ENRIQUE CORTÉS BURGOS, contra la decisión adoptada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, en audiencia preparatoria celebrada el 9 de junio de 2023.
ANTECEDENTES. I.
HECHOS. Fueron materia de acusación los siguientes: “Inicio la presente investigación con la denuncia instaurada por la señora YULY YINETH RAMIREZ SÁNCHEZ, progenitora de la menor victima el día 03 de mayo de 2021, en donde manifestó textualmente: “El día de ayer 02 de mayo siendo las tres de la tarde llegue de trabajar, porque yo trabajo en el éxito de san Radicado: 41001 60 00 716 2021 00944 01 Procesado: Hernando Enrique Cortés Burgos.
Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado. 2 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal pedro como guarda de seguridad, entonces la niña me pidió que la dejara ir a la piscina con dos amiguitos de ella, alrededor de las cuatro y media de la tarde yo la llame para que llegara a la casa porque yo ya iba a salir cuando, en el momento antes de yo salir no alcance hablar con ella, yo fui y realice las vueltas que tenía que hacer y me demore más o menos unos veinte minutos en regresar a la casa, cuando yo llegue ella estaba sentada con una amiguita de nombre NICOL, frente a la puerta de nuestro apartamento, yo entre y les dejé una mascota, un conejo que les había comprado, yo se lo entregue a ella precisamente y le dije que iba a conseguir una caja para meterlo, cuando me encontraba en la única tienda que hay dentro del batallón la mamá de Nicol, me escribió a mi WHATSAPP diciéndome que necesitaba decirme algo muy grave que fuera a la casa de ella, entonces le respondí que no que nos viéramos en otro lugar que yo me encontraba en la tienda, a lo cual me responde que la esperara que ya iba para allá, luego llegó a la tienda donde me encontraba y me dice que su hija NICOL le había contado que a JIMENA mi hija el señor del casino le había tratado de besar dos veces dentro de la oficina, que él había tomado con fuerza la había obligado a sentarse en la piernas suyas, eso le conto mi hija a su amiga nicol cuando había salido muy asustada de la oficina; yo le agradecí a la señora por habérmelo dicho y me fui para la casa; senté a la niña en la sala para hablar con ella, le pregunté lo que había pasado y ella se puso a llorar y me dijo que CORTES le había escrito al WHATSAPP preguntándole que si ya se había bañado porque la vio en el casino, CORTES es un señor de nombre HERNANDO ENRIQUE CORTES BURGOS, con quien tiene una relación mi hermana, que fuera a su oficina en el casino porque le tenía unos dulces que le había traído, entonces la niña le dijo a los amiguitos que la acompañaran porque ella no quería entrar sola allá, ella andaba con dos amiguitos más, la niña Nicol que tiene la misma edad de mi hija y otro niño, luego ellos se fueron con ella y llegaron hasta la puerta de la oficina del casino, entonces el señor CORTES le dijo a los otros dos niños que ellos no entraban, solo JIMENA, los niños le dijeron a la niña que la esperaban en la piscina, ella se paró al frente de él y le dijo que los dulces, entonces este señor le dice a mi hija venga le enseño a besar para que le enseñe a mi hijo, la niña me cuenta que la cogió del abrazo y se mandó a besarla, entonces ella cerró sus labios y los apretó, entonces el hizo el intento por segunda vez entonces ella volvió hacer lo mismo, los apretó, la cogió y la sentó a la fuerza en las piernas de él, me cuenta la niña que le había dicho que le iba a escribir a mi tía, la cual es la hermana mía de nombre FERNANDA quien tiene una relación sentimental con este señor desde diciembre del año pasada, a la niña decirle eso saco los dulces se los paso, le palmoteó la nalga y le dijo llévele eso a su tía y no le diga Radicado: 41001 60 00 716 2021 00944 01 Procesado: Hernando Enrique Cortés Burgos.
Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado. 3 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal nada, entonces la niña salido muy asustada de la oficina, fue y le entregó los dulces a la tía y se fue para la piscina donde los amiguitos (…)” // Igualmente, se tiene la manifestación expresa de la menor víctima, quien corroboro lo manifestado por su progenitora e indico en entrevistad rendida en medicina legal que el indiciado al que conoce como cortes la llamo para que pasara a la oficina de el por unos dulces, que atendió al llamado y una vez allí le cogió la cara a la fuerza la beso en la boca. // HERNANDO ENRIQUE CORTES BURGOS, realizo actos sexuales a la menor víctima cuando contaba con 13 años de edad.” II.
ACTUACIÓN PROCESAL. La formulación de imputación contra HERNANDO ENRIQUE CORTÉS BURGOS se llevó a cabo el 6 de octubre de 2021 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva. El conocimiento de la actuación correspondió por reparto al Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta capital y en audiencia del 24 de mayo de 2022, la Fiscalía lo acusó como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, con la circunstancia de agravación punitiva del canon 211 numeral 2, por los hechos perpetrados contra la menor A.J.P.R. Surtido lo anterior, se dio curso a la audiencia preparatoria, la cual se realizó el 9 de junio hogaño. Luego de la enunciación y sustentación de las solicitudes probatorias de Fiscalía y Defensa, el Juzgado resolvió no decretar la certificación laboral del acusado allegada con el informe de investigador de campo de fecha 19 de octubre de 2021, prueba pedida por el Ente Persecutor, ni el testimonio de la menor A.J.P.R., como testigo común para la Defensa.
Contra esa determinación interpusieron recursos de apelación la Fiscalía y la Defensa, alzadas que ocupan la atención de la Sala. Radicado: 41001 60 00 716 2021 00944 01 Procesado: Hernando Enrique Cortés Burgos. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado. 4 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal PROVIDENCIA OBJETO DEL RECURSO.
De la certificación laboral del acusado, señaló la A Quo que no guarda relación con los hechos jurídicamente relevantes establecer el vínculo laboral del procesado, por lo que nada puede aportar para el esclarecimiento de lo ocurrido, siendo inadmisible. En torno al testimonio directo de la menor A.J.P.R. para la Defensa, explicó que esta parte tendrá la posibilidad de contrainterrogarla, “de quien se indica además se tiene dos entrevistas forenses como insumo para el momento de la presentación del juicio y adicional a ello debe garantizarse el derecho a la no revictimización”; por ende, decidió también inadmitirla.
TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN. I. Recurrentes. La Fiscalía replicó que en su argumentación precisó que esa prueba le permitiría establecer la relación laboral que tenía el procesado con el “batallón o el Comando General de las Fuerzas Militares Batallón de la Novena Brigada” donde ocurrieron los hechos, pudiendo demostrar por qué se encontraba en dicha labor y con ello “la congruencia de esa situación fáctica que esbozó la menor” al hacer la revelación de lo acontecido, esto es, “por qué ella se encontraba en dicho espacio que hacía parte del Batallón”.
Insistió en que con la mentada certificación acreditaría la razón por la cual el encausado sí debía estar o se encontraba en ese momento en sus labores como servidor de la Novena Brigada del Ejército Nacional, Radicado: 41001 60 00 716 2021 00944 01 Procesado: Hernando Enrique Cortés Burgos. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado. 5 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal en el lugar de los hechos; por tanto, impetró la revocatoria de la decisión de la primera instancia y en su lugar, se acceda a la incorporación del certificado laboral por medio de la investigadora Sandra Milena Rojas Lara.
La Defensa, en suma, adujo que requirió se decrete el testimonio directo de la menor A.J.P.R. a su favor porque sustentó su pertinencia en que abarcará temas que no fueron incluidos por la Fiscalía en su momento y esos temas que son, por ejemplo, antecedentes familiares y relaciones entre la ofendida y su progenitora, deben ser objeto de un interrogatorio en forma directa, de lo contrario, dijo, se le cercena la posibilidad de ejercer la defensa, “no podría demostrar mi teoría del caso, no podría demostrar que esta denuncia corresponde a una denuncia temeraria o de mala fe, que mi prohijado está siendo víctima de un entrampamiento por parte de la progenitora de la víctima”.
II. No Recurrentes. La Fiscalía manifestó que no se opone a la práctica del testimonio pretendido por la Defensa, siempre que sea solo para temas que no se agoten en el directo. El Ministerio Público no hizo pronunciamiento y el Apoderado de Víctimas coadyuvó lo pedido por la Fiscalía, siempre que no se revictimice a la menor. CONSIDERACIONES DE LA SALA.
El Tribunal es competente para conocer de la apelación conforme lo dispone el ordinal 1° del artículo 34 del C.P.P., habida cuenta que la primera instancia fue agotada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Radicado: 41001 60 00 716 2021 00944 01 Procesado: Hernando Enrique Cortés Burgos. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado. 6 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal con Función de Conocimiento de Neiva.
Competencia que, de acuerdo con el principio de limitación, se encuentra restringida al escrutinio de las inconformidades del recurrente y a aquellos aspectos que le estén vinculados inescindiblemente. El artículo 357 del Código de Procedimiento Penal establece que en la audiencia preparatoria la Fiscalía y Defensa solicitarán el decreto de las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. Conforme los recursos de la Fiscalía y de la Defensa, se ocupará la Sala de establecer si acertó o erró la A Quo al inadmitir como pruebas la certificación laboral del procesado y el testimonio de la menor A.J.P.R., impetrados respectivamente, por dichos sujetos procesales. a. De la certificación laboral del acusado.
El extracto analítico de la pertinencia se refiere directamente, al elemento material probatorio o evidencia física y la concomitancia, regularidad o vínculo, con la juridicidad y relevancia de los hechos planteados en la acusación, bien sea para defender la hipótesis ilícita o para descartarla. En otras palabras, lo pertinente o no de una prueba se circunscribe a la probabilidad de acreditar o no los hechos que revisten la característica de una conducta punible y sus consecuencias, a la identidad o responsabilidad penal del acusado, a hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados o para reforzar o restarle credibilidad a un testigo o perito.
Por ello, la argumentación de quien pide la prueba debe estar acompañada de una serie de premisas que se dirijan a demostrar la relevancia del medio de conocimiento para la teoría del caso. Radicado: 41001 60 00 716 2021 00944 01 Procesado: Hernando Enrique Cortés Burgos. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado. 7 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Es así que la razonabilidad de la prueba desde la órbita de la pertinencia, implica que la conducta ilícita, no se demuestra por la cantidad de medios de conocimiento, por su cientificidad, por su calidad o protagonismo social, sino por su relación intrínseca con el hecho mismo, cuya relevancia jurídica debe ser enaltecida con los elementos de convicción. La exigencia de la pertinencia está dirigida a la relación con el objeto de investigación y debate, a la aptitud y verosimilitud del medio para demostrar uno o varios tópicos de la conducta.
De allí que nuestro ordenamiento jurídico acepte que toda prueba pertinente es admisible salvo, como lo advierte el artículo 376 del C.P.P., que la prueba genere peligro de causar grave perjuicio indebido, probabilidad que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto o exhiba escaso valor probatorio y/o que sea injustamente dilatoria del procedimiento.
Bajo este marco procede la Sala a desatar la alzada propuesta por la Fiscalía. En el presente proceso, la Juez, acudiendo a la fórmula axiológica establecida en el artículo en comento, inadmitió como prueba del Ente Acusador la certificación laboral del acusado, por lo que para resolver la controversia de este asunto resulta importante aludir al sustento de la petición esbozado por el Ente Persecutor: “Sandra Milena Rojas Lara ….informe de investigador de campo del 19 de octubre del 2021… obtuvo documentos como certificaciones laborales, informes escolares de la víctima,… esto con el fin de que se puede establecer con la certificación laboral de que el señor HERNANDO ENRIQUE CORTÉS BURGOS pues trabajaba en dicho Batallón, era una persona que estaba prestando los servicios y se encontraba en dicho batallón laborando y en dicho lugar donde se encontraba la menor en el momento que fue tocada abusivamente”.
Radicado: 41001 60 00 716 2021 00944 01 Procesado: Hernando Enrique Cortés Burgos. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado. 8 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Los argumentos de pertinencia disímiles y adicionales revelados por la parte en el recurso no pueden ser tenidos en cuenta por esta instancia, como se explicará en párrafos posteriores.
Con todo, los planteamientos reseñados son suficientes para colegir la pertinencia del medio de prueba, en tanto, conforme a la acusación, los sucesos se desarrollaron en el Batallón donde se encontraban la menor y el acusado y ese elemento material probatorio (EMP) así presentado, le permite a la Fiscalía hacer más creíble este hecho, lo cual torna más probable su teoría del caso.
Entonces, advierte la Sala que concurre una relación directa entre el multicitado documento y los hechos jurídicamente relevantes; en otras palabras, el Ente Instructor cumplió con su carga de revelar qué nexo ostentaba el EMP con un aspecto fundamental de su teoría delictual y cómo llevaría un mejor o mayor conocimiento al Juez, verbigracia, el sitio de ocurrencia del punible y la presencia del encausado en el mismo, tópicos presentes de manera preponderante en la imputación fáctica, lo que de suyo, en este caso particular, permite inferir como útil esclarecerlos.
En ese orden de ideas, se impone para la Sala revocar lo resuelto por la A Quo frente a este medio de prueba, para en su lugar disponer su admisión, cuya incorporación se hará a través de la testigo Sandra Milena Rojas Lara, como lo pidió en su solicitud probatoria la recurrente. b. Del testimonio común de la menor A.J.P.R. En el asunto sub júdice, el apelante mostró su inconformidad con la decisión de la A Quo al no decretar como prueba directa de la Defensa Radicado: 41001 60 00 716 2021 00944 01 Procesado: Hernando Enrique Cortés Burgos.
Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado. 9 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal el testimonio de la menor A.J.P.R., admitido para la Fiscalía, bajo el entendido que con ello se revictimizaría a la ofendida y la pretensión probatoria puede agotarse en el contrainterrogatorio.
Para resolver los problemas jurídicos que lleva inmerso el debate propuesto, es ineludible que la Sala acuda a los pronunciamientos que sobre el testimonio de los menores víctimas de delitos sexuales, ha proferido la Honorable Corte Suprema de Justicia. En sentencia SP 2709 del 11 de julio de 2018, radicado 50.637, M.P. Patricia Salazar Cuellar, el Máximo Tribunal Penal sobre “La obligación de proteger los derechos de los niños al interior del proceso penal”, advirtió: “…Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos.
La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para Radicado: 41001 60 00 716 2021 00944 01 Procesado: Hernando Enrique Cortés Burgos. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado. 10 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia”.
(Negrillas para resaltar). Tal postura fue ratificada, entre otros, en el auto AP 3254 del 6 de agosto de 2019, radicado 54.369 y en la sentencia SP 4103 del 21 de octubre de 2020, radicado 56.919, cuando el Alto Tribunal recordó: “La Ley 1652 de 2013 estableció que el ente investigador debe sopesar en cada situación la necesidad de utilizar la declaración del menor para soportar la teoría del caso, especialmente cuando se cuenta con otros medios de conocimiento que puedan ser suficientes para el cabal ejercicio de la acción penal”.
No obstante lo anterior, frente a los derechos de los enjuiciados en delitos como el que ahora concita nuestra atención, también ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “…cuando la víctima del delito es un niño, la Sala ha puesto de presente la necesidad de brindarles la protección especial dispuesta en el ordenamiento jurídico (especialmente, en la Constitución Política y en los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia).
Sin embargo, ha aclarado que ello no pude hacerse a través de la eliminación de las garantías mínimas del procesado, entre otras cosas porque las misma también están previstas en la Constitución Política y en diversos tratados sobre derechos humanos suscritos por Colombia (CSJSP. 11 julio 2018 rad 50637, CSJSP 20 de mayo de 2020, rad 52045; entre otras)”.
Sentencia SP 4103-2020 del 21 de octubre de 2020, radicado, 56.649. Significa lo expuesto que, como sujeto de especial protección frente a delitos de la gravedad de las conductas punibles que atentan contra la integridad sexual, el menor debe ser llevado a declarar al juicio si ello resulta necesario, pues lo contrario, podría conducir a su revictimización. Y tal premisa se aplica por supuesto, cuando el menor es pedido por la Defensa como testigo directo, una comprensión contraria daría al Radicado: 41001 60 00 716 2021 00944 01 Procesado: Hernando Enrique Cortés Burgos.
Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado. 11 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal traste con la protección que a nivel nacional e internacional se ha propendido para los niños víctimas de estos reatos. Así las cosas, lo que se impone determinar es si la justificación enunciada por la Defensa para que le sea admitido como propio el testimonio de la ofendida A.J.P.R. es suficiente y de tal envergadura para que, en aras de proteger los derechos del procesado, se acceda a llevarla al estrado, cuando el mismo ya le ha sido decretado a la Fiscalía. Y ello es así, porque si bien es cierto la línea jurisprudencia actual no le exige a la defensa una carga adicional de argumentación de pertinencia, utilidad y conducencia para la prueba común, dada su posición antagónica por antonomasia, cuando su propósito sea cuestionar la credibilidad del testigo, es inadmisible, análisis que, por demás, debe emprenderse a la luz de las particularidades que rigen el testimonio que le fue negado (menor víctima de delitos sexuales).
Sobre el testigo común refirió el Máximo Tribunal en lo Penal ha enseñado: “La jurisprudencia de la Corte ha fijado una serie de reglas en relación con la prueba común, que pueden sintetizarse de la siguiente manera: (i) La Fiscalía y la defensa tienen la posibilidad de solicitar para su examen directo una o más pruebas decretadas a su contraparte, siempre y cuando resulten pertinentes, conducentes y útiles.El alcance de esta regla, según los criterios ya expuestos, es que cada parte está obligada a presentar los argumentos sobre la pertinencia de la prueba, e igualmente, exponer aquellos de conducencia y utilidad cuando se presente controversia respecto de estos requisitos.
Si la solicitud de prueba común se hace con el único propósito de cuestionar la credibilidad del testigo, dicha argumentación no satisface la pertinencia de la prueba, por lo que resultaría improcedente, entre otras razones, porque puede suplir dicho objetivo con el contrainterrogatorio (ii) La pretensión de una prueba común tiene lugar en el marco de cada teoría del caso, incluso si la Radicado: 41001 60 00 716 2021 00944 01 Procesado: Hernando Enrique Cortés Burgos.
Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado. 12 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal defensa no tiene interés de anunciarla, pues al menos tendrá como estrategia evidenciar que la Fiscalía no desvirtuó la presunción de inocencia del procesado.
De modo que quien la solicita debe «agotar una argumentación completa y suficiente» sobre su pertinencia, con el fin de que el juez pueda establecer si se justifica o no decretarla. (iii) Dichas solicitudes se sustentan en los hechos del proceso contenidos en la acusación o aquellos que proponga la defensa «cuando opta por una teoría fáctica alternativa», así como los temas objeto de controversia o que hagan más o menos probable las circunstancias y credibilidad de otros medios, sin que conlleve a dilaciones del proceso.
(iv) Si bien, la Sala inicialmente sostuvo que, tratándose de una prueba común, a la defensa debía exigírsele una argumentación adicional de pertinencia, conducencia y utilidad a la expuesta por la Fiscalía, en la actualidad se considera que el interrogatorio directo de una prueba se justifica en razón a que ambas partes persiguen objetivos antagónicos: la una de responsabilidad y la otra de inocencia. Es decir, que cuando la defensa solicita una prueba, ya requerida por la Fiscalía, el interrogatorio directo «no puede tildarse en términos formalistas y anticipados de repetitivo» y, por esa vía, negar o condicionar su examen probatorio.
Inclusive, con este enfoque se ha aceptado el decreto de prueba testimonial con homogeneidad de fundamentos de pertinencia de la Fiscalía y la defensa -en el marco de cada teoría del caso-, entendiendo que con la práctica de la prueba buscan elementos distintos”. Recapitulando, es cierto que la línea jurisprudencial actual no le exige a la Defensa una carga adicional de argumentación de pertinencia, utilidad y conducencia para la prueba común, dada su posición antagónica por antonomasia, con todo, no es correcto afirmar que eso signifique que per se deba admitirse cuando su pretensión probatoria busca idénticos elementos a los expuestos por la Fiscalía sin enmarcarse en su propia teoría del caso o cuando su pertinencia no es explicada con suficiencia, pues esa carga sigue persistiendo.
Aterrizando en el caso concreto, la petición de la Defensa se centró en que requería el interrogatorio directo de la menor ofendida para abarcar “temas que no fueron incluidos por la Fiscalía en su momento y se determinen otras circunstancias de tiempo, modo y lugar Radicado: 41001 60 00 716 2021 00944 01 Procesado: Hernando Enrique Cortés Burgos.
Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado. 13 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal respectivos, como antecedentes familiares y las relaciones entre ella y su progenitora”. Se tiene entonces que la Defensa peticionó la prueba porque con ella pretendía, en suma, establecer circunstancias de tiempo, modo y lugar distintas a las de las Fiscalía, sin explicar cuáles, salvo lo relacionado con los antecedentes familiares de la menor; empero, olvidó la parte que tenía la inexorable carga de circunstanciar esa solicitud en el “marco de su teoría del caso”, por tratarse de una prueba común, y de advertir cómo ello la haría más probable, incumpliendo, de entrada, la carga que ha señalado la línea jurisprudencial de nuestro Superior Funcional.
Aunado a lo anterior, no argumentó la Defensa porqué conocer esos antecedentes familiares o las relaciones de la ofendida con su progenitora guardaba alguna relación con los hechos jurídicamente relevantes, presupuesto de pertinencia exigible para el decreto de cualquier prueba y que en tratándose de la prueba común, no deja de tener relevancia superlativa, máxime cuando está de por medio la salvaguarda de una menor de edad víctima de un delito sexual, cuya revictimización estaría latente en el evento de consentirse que sea llamada al estrado de nuevo cuando no se ha fundamentado en debida forma esa necesidad.
Bajo esta línea, el contrainterrogatorio resulta ser el acto procesal idóneo para que la defensa ausculte sobre las circunstancias que rodearon los hechos, que es la base de su postulación, por ser el thema probandum del testimonio admitido a favor de la Fiscalía, de modo que decretarlo como prueba directa de la Defensa no tendría ningún sentido y sería contradictorio a los principios de celeridad y economía procesal que rigen el sistema penal acusatorio.
Radicado: 41001 60 00 716 2021 00944 01 Procesado: Hernando Enrique Cortés Burgos. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado. 14 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal También deja de lado el recurrente que a través del ejercicio del contrainterrogatorio puede confrontar las declaraciones de la testigo e impugnar su credibilidad, es ese justamente su fin, por lo que tampoco puede ser un argumento para ser admitidos como suyos.
Retomando, si esa fue la petición probatoria, con base en ella debían adoptarse las determinaciones de su admisión o inadmisión, como lo hizo el A Quo, sin que los argumentos aducidos en la sustentación del recurso puedan ser tenidos ahora en cuenta. En concreto, ya al sustentar el recurso vertical, el recurrente precisó los puntuales aspectos que buscaba establecer de cara a su teoría del caso, como por ejemplo, que la denuncia es producto de una animadversión, olvidando que, si bien aquellos pueden ser indicativos de pertinencia, los mismos, además de extemporáneos, resultan adicionales o novedosos a lo escuetamente esbozado en el primigenio pedimento probatorio, evidenciándose así el claro propósito de enmendar las iniciales deficiencias de su solicitud.
Recuérdese que los recursos apuntan a hacer notorios los errores cometidos en la decisión originaria con el fin de lograr la respectiva corrección a través de su revocatoria, reforma, aclaración o adición, mas no están previstos como mecanismos para subsanar las deficiencias advertidas al elevarse la respectiva súplica, pues de lo contrario se estaría contrariando el principio de la preclusividad de las etapas procesales.
Así lo ha explicado el Órgano Vértice de la Justicia Penal: “Conforme al principio de preclusión, cada trámite o actuación procesal habrá de cumplirse en las etapas previstas, en los tiempos y oportunidades establecidos por la legislación adjetiva, los cuales por ser obligatorios para el juez y las partes e intervinientes procesales impiden volver a realizar un acto Radicado: 41001 60 00 716 2021 00944 01 Procesado: Hernando Enrique Cortés Burgos.
Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado. 15 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal procesal, así sea con el pretexto de mejorarlo o de integrarlo con elementos omitidos en la debida oportunidad”1. En consecuencia, acertó la A quo en la decisión recurrida, toda vez que la petición probatoria en estudio no superó satisfactoriamente el análisis de pertinencia en los términos del artículo 375 del C.P.P.; corolario, la Sala la confirmará. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, en uso de sus facultades legales, RESUELVE:
PRIMERO. - REVOCAR parcialmente el auto proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, en audiencia preparatoria celebrada el 9 de junio de 2023, mediante el cual inadmitió como prueba de la Fiscalía el certificado laboral del acusado allegado mediante informe de investigador de campo de fecha 19 de octubre de 2021, para en su lugar, ADMITIR su incorporación por medio de la testigo Sandra Milena Rojas Lara, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - CONFIRMAR la providencia en los demás temas objeto de alzada.
TERCERO. - Esta decisión se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del 1 CSJ, SP de mar 20 de 2003, radicado 19960. Posición reiterada en: SP del 15 de marzo de 2008, radicado 30107; SP del 22 de junio de 2011, radicado 36611. Radicado: 41001 60 00 716 2021 00944 01 Procesado: Hernando Enrique Cortés Burgos.
Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado. 16 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Código de Procedimiento Penal y contra la misma no procede ningún recurso2.
CUARTO: Devolver inmediatamente la actuación al Juzgado de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP050-2019, Radicación N° 54133 del 16 de enero de 2019.
M.P. José Francisco Acuña Vizcaya.