TEMA: VALORACIÓN PROBATORIA - Es aquella actividad jurisdiccional en virtud de la cual el Juez, aplicando bien normas legales bien las reglas de la sana crítica decide sobre el resultado de las pruebas practicadas en el proceso. / HECHOS: Por apelación interpuesta y sustentada por la Fiscal, conoce en segunda instancia esta Colegiatura el fallo proferido el 30 de noviembre de 2021 por el Juez Primero Penal del Circuito de Itagüí, mediante el cual absolvió al acusado R D M G, quien fue vinculado a la actuación por el delito de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR.
TESIS: Para la judicatura de primer nivel no existe certeza del propósito libidinoso del acusado y todo se debió al accidente ya indicado. Por lo menos el asunto resulta dudoso y por ello debe acudirse al principio universal del in dubio pro reo, tratado en el artículo 7° de la ley 906/2004, que dice: “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor de procesado”. Por ello la absolución. (…) no basta con la existencia del hecho objetivo ya que en el juicio de responsabilidad se requiere además que se demuestre el dolo con el que se actuó y, al demostrarse que se trató de un accidente desprovisto de ánimo libidinoso, no puede afirmarse la existencia del tipo subjetivo.
“De poco o nada sirve al derecho penal una imputación objetiva si lo subjetivo no concurre simultáneamente (dolo, culpa, ánimos especiales, conocimiento de la ilicitud). Frente al dolo, porque si lo objetivo suele estar determinado por lo subjetivo (conocimiento del tipo y del injusto, cuando el sujeto no sabe lo que hace o sabe lo que hace, pero cree por error que es lícito), es inservible en derecho penal imputarle objetivamente el hecho si no puede imputársele subjetivamente.” MP.
RICARDO DE LA PAVA MARULANDA FECHA: 09/08/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA. Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: R D M G. Delito: Acto sexual abusivo con incapaz de resistir Radicado: 05266 60 00203 2012 08487 (0023-22) 1 DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA PENAL DE DECISIÓN Medellín, miércoles, nueve de agosto de dos mil veintitrés Aprobado mediante acta número 0104 del veintiuno de julio de dos mil veintitrés Magistrado Ponente Ricardo De La Pava Marulanda Por apelación interpuesta y sustentada por la Fiscal 252 Seccional CAIVAS, conoce en segunda instancia esta Colegiatura el fallo proferido el 30 de noviembre de 2021 por el Juez Primero Penal del Circuito de Itagüí, mediante el cual absolvió al acusado R D M G, quien fue vinculado a la actuación por el delito de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR.
Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: R D M G. Delito: Acto sexual abusivo con incapaz de resistir Radicado: 05266 60 00203 2012 08487 (0023-22) 2 1.
ANTECEDENTES El sentenciador de primera instancia sintetizó así los hechos que dieron origen al presente proceso: “La delegada fiscal indicó que los hechos tuvieron ocurrencia el 16 de julio de 2012, aproximadamente a las 3 PM, en el segundo piso de la vivienda ubicada en la carrera 48 B No. 100 B Sur 30 del municipio de La Estrella, donde presuntamente el señor R D M G le tocó los senos, las nalgas y trató de bajarle la sudadera a la joven M A V L, quien contaba con 17 años de edad y sufría de parálisis cerebral.” El 04 de diciembre de 2018, ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal de La Estrella, la Fiscalía le imputó al señor R D M G la autoría del delito de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR, cargo que el imputado no aceptó. No se le profirió medida de aseguramiento.
El escrito de acusación fue radicado el 02 de enero de 2019 y la formulación oral se llevó a cabo en audiencia del 07 de marzo de esa misma anualidad. La preparatoria se celebró el 1º de octubre de 2020 y el juicio oral en sesiones del 13 y 14 de julio de 2021. Finalmente se profirió el fallo absolutorio el 30 de noviembre de esa anualidad.
2. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El sentenciador de primer nivel argumenta que de los medios de conocimiento llevados al juicio por la Fiscalía no se Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: R D M G. Delito: Acto sexual abusivo con incapaz de resistir Radicado: 05266 60 00203 2012 08487 (0023-22) 3 puede inferir con certeza racional que el acusado R D M G hubiera cometido la conducta punible que le endilgó el representante del ente fiscal.
En punto de la valoración probatoria, destaca que la víctima, con parálisis cerebral, tiene dificultades en la comunicación y por eso no testificó en el debate público, pero sí lo hizo con el psicólogo CESAR MAURICIO PINEDA GRACIANO, a través de dibujos y gestos, en un marcado cuestionario sugestivo. En estas condiciones le explicó al psicólogo que un trabajador del taller – Rubén o Raúl- le tocó los senos y las nalgas.
De ese medio de conocimiento, afirma el juzgador, infiere que la víctima no tenía interés alguno en perjudicar al acusado, máxime que éste aceptó el tocamiento a la menor. Del testimonio de la abuela de la víctima, la señora M C G C, destaca su dicho de que, estando en el primer piso, sintió un golpe en el segundo nivel, por lo que fue a verificar lo sucedido y encontró a la menor muy alterada y al acusado levantándose del piso.
En su defectuosa comunicación con sus abuelos la joven mantuvo su afirmación de que fue tocada por el acusado, todo lo cual confirma que ésta expresó la verdad, esto es, que fue tocada en su cuerpo por el señor M G. De otro lado afirma el fallador que se pudo demostrar que víctima y acusado estuvieron solos en el lugar de los hechos, pues su abuela salió de la casa un rato y su abuelo bajó al primer piso a almorzar.
Todo lo anterior son elementos de prueba que corroboran las manifestaciones de la víctima en punto del Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: R D M G. Delito: Acto sexual abusivo con incapaz de resistir Radicado: 05266 60 00203 2012 08487 (0023-22) 4 acaecimiento efectivo de los tocamientos. Sin embargo, destaca el a-quo, que ello no significa que el acusado sea responsable del delito que se le atribuyó por parte de la Fiscalía, pues no se descartó que M G hubiera actuado fortuitamente, ya que su explicación de que tropezó estando cerca de M y para no caerse, en un movimiento reflejo, se sujetó del cuerpo de la menor, cabe dentro de las posibilidades, ya que se probó en el juicio que el procesado se encontraba en el tercer piso de la edificación donde ocurrieron los hechos, laborando en el taller de artesanías, y necesitó bajar el segundo nivel a recoger agua para su labor.
En ese lugar se hallaban unos escombros (estaban realizando refacciones), al cargar el balde con agua tropezó, y por reflejo se sujetó del cuerpo de M. Para el juzgador de primera instancia el relato del acusado no resulta fantasioso sino altamente probable, descartando de paso la opinión de la psicóloga P G, puesto que del contexto probatorio emerge la falta de contenido sexual del tocamiento reportado por la ofendida, recordando que, a ésta, su progenitora le había inculcado estrictos y rígidos valores referidos al cuidado de sus genitales, al punto que no permitió que le realizaran examen médico.
Todo lo anterior, le permite al juez sentenciador de primera instancia inferir que, al haber caído el acusado sobre el cuerpo de M, habiendo hecho contacto con sus zonas erógenas, ésta hubiera asumido que la agredió sexualmente. En conclusión, para la judicatura de primer nivel no existe certeza del propósito libidinoso del acusado y todo se debió al accidente ya indicado.
Por lo menos el asunto resulta dudoso y Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: R D M G. Delito: Acto sexual abusivo con incapaz de resistir Radicado: 05266 60 00203 2012 08487 (0023-22) 5 por ello debe acudirse al principio universal del in dubio pro reo. Por ello la absolución.
3. LOS MOTIVOS DEL DISENSO La Fiscal 252 Seccional CAIVAS, pretende la remoción del fallo absolutorio y que la Sala profiera juicio de reproche contra el acusado por el delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR. Estos son sus argumentos: En términos generales coincide con el sentenciador de primer grado en que los hechos se presentaron, pero difiere del argumento de que se trató de un evento accidental debido a la caída que sufrió el acusado y que lo llevó a aferrarse del cuerpo de la víctima.
Considera que el a quo falló en la valoración conjunta de los medios de conocimiento bajo los criterios de la sana crítica. Añade la censura que el fallador aceptó una coartada esgrimida por el acusado, sin respaldo probatorio, pues el incriminado afirmó que la denuncia la formuló la progenitora de la víctima con ánimo vindicativo, lo que no se demostró. Tampoco se probó que el hecho fuera accidental, ya que de ello solo hablan el acusado y su progenitora, a quien le asiste el interés de favorecer a su hijo, además que aquella no estaba presente al momento de los hechos.
Considera la Fiscalía que el sentenciador primario le da una credibilidad fraccionada al testimonio de la víctima porque afirma que el hecho existió y menciona prueba de corroboración Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: R D M G. Delito: Acto sexual abusivo con incapaz de resistir Radicado: 05266 60 00203 2012 08487 (0023-22) 6 periférica, pero deduce que la intención del procesado no era libidinosa, debiendo creérsele a la testigo todo o nada.
De otro lado, no está de acuerdo con la conclusión del fallador de primera instancia de que el cuestionario del psicólogo que intervino fue claramente sugestivo, desconociendo que la paciente padece un severo retraso mental que le dificulta la comunicación con otras personas. Estima que a esta clase de personas no se les puede implantar falsamente ideas o hechos no ocurridos, por lo que su manifestación corresponde con una situación realmente vivida.
El representante de la víctima por su parte, cuestiona el fallo absolutorio argumentando que los errores en la valoración probatoria se presentaron por falta de motivación, pues no se analizó en debida forma los medios de conocimiento allegados por la Fiscalía y menos se estudió la estructura del delito. Destaca que el propio acusado aceptó que tocó a la víctima, pero se inventó que había sido por una caída.
El juzgador aceptó esa disculpa desconociendo que no es una causal para desvirtuar la comisión de la conducta, máxime que afectó a una menor discapacitada mentalmente. Agrega que de los otros testimonios aportados al juicio se determinó que el acusado sí tuvo la intención de afectar la sexualidad de la víctima, pues éste pensó que por la discapacidad que padecía la joven guardaría silencio, lo que no ocurrió. A pesar de las dificultades en la comunicación, M explicó los vejámenes que le realizó el incriminado, con dolo directo y voluntad para la Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: R D M G. Delito: Acto sexual abusivo con incapaz de resistir Radicado: 05266 60 00203 2012 08487 (0023-22) 7 comisión de la conducta punible.
También aduce el recurrente que los testigos dieron cuenta de las circunstancias espaciotemporales en las que ocurrió el suceso delictuoso y las pruebas de corroboración periférica de las manifestaciones de la menor determinan que dice la verdad. Solicita, en consecuencia, la remoción de la providencia absolutoria para darle paso al juicio de reproche que corresponde. 4.
CONSIDERACIONES De conformidad con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, es competente esta Corporación para conocer, por vía de apelación, el fallo absolutorio proferido en esta carpeta por el Juez Primero Penal del Circuito de Itagüí, adscrito a este Distrito Judicial. La sustentación de los apelantes, no obstante, sus falencias técnicas, contienen los mínimos argumentativos para desatar la alzada.
El principal cuestionamiento de los recurrentes se centra en la valoración probatoria que hizo la primera instancia, enfocando la crítica en la aceptación de la manifestación del acusado relacionada con el supuesto accidente que tuvo al caer al piso y tocar accidentalmente el cuerpo de la menor, tratando de aferrarse a ella para evitar lesionarse.
Como este testimonio es el que genera la inconformidad de los censores, contextualizaremos la situación con base en los medios de conocimiento colectados en el debate público. Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: R D M G. Delito: Acto sexual abusivo con incapaz de resistir Radicado: 05266 60 00203 2012 08487 (0023-22) 8 El acusado manifestó que laboraba en el tercer piso de la edificación, haciendo arabescos (adornos pintados, compuestos por figuras geométricas que se entrelazan), para lo cual es elemento esencial el agua que diluye en las tintas; como en el taller no existen instalaciones de recolección de agua, tiene que descender con mucha frecuencia al segundo nivel para abastecerse del líquido.
El día de los hechos bajó con ese propósito, pero como en esa fecha se estaban realizando refacciones, el piso estaba lleno de escombros, tropezando con ellos cuando llevaba un balde con agua. En la caída se aferró instintivamente del cuerpo de la joven M, quien estaba en el lugar, para evitar lesiones graves. Ésta se asustó y entró en pánico.
Entonces se levantó del piso y continuó hacia su lugar de trabajo. En ese momento observó en el lugar de los hechos a la señora C G, abuela de la menor. Como se puede apreciar, el acusado plantea un accidente que lo condujo a aferrarse del cuerpo de la joven, sin intención alguna de afectarla, argumento que acogió la judicatura de primera instancia porque lo encontró coherente y respaldado por una testigo presencial: la señora C G. Veamos qué manifestación hizo la referida ciudadana: Ocupa una habitación en el segundo piso de la casa y vive con M, su nieta.
El día de los hechos ésta se encontraba desde temprano con su abuelo (esposo de la testigo), donde estaban haciendo unos arreglos y por tanto estaban algunos escombros regados. El abuelo bajó a tomar los alimentos al primer piso y poco después bajó del tercer nivel el acusado a colectar agua para su trabajo en el taller. Repentinamente sintió un estruendo y al Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: R D M G. Delito: Acto sexual abusivo con incapaz de resistir Radicado: 05266 60 00203 2012 08487 (0023-22) 9 asomarse a la puerta vio al procesado y a su nieta en el piso; estaban levantándose porque habían caído.
R D le dijo que había tropezado con los escombros. Por eso cree firmemente que lo sucedido obedeció a un accidente y no a una acción malintencionada por parte de R. La Fiscalía censora argumenta que la testigo tiene interés en favorecer al acusado porque es su hijo, además que no estaba presente en el lugar de los hechos sino en su habitación y por eso no podía observar lo ocurrido.
En primer lugar, la señora C G no es la progenitora del acusado como indica erradamente la censura. Así lo afirmó al inicio de su testimonio, cuando aclaró que es sobrino de su esposo, pero no es su descendiente. Lo del supuesto interés en favorecerlo es una mera especulación de la representante de la Fiscalía, pues nada en el proceso ratifica esta afirmación. No puede olvidarse que la testigo es abuela de la víctima y siempre se expresó bien de ella.
En cuanto a que no estaba en el lugar de los hechos, tampoco le asiste razón a la representante del ente acusador pues, como se demostró en el juicio, la señora G vive en el mismo piso donde ocurrió el evento cuestionado, a pocos metros y esa tarde estaba dentro de su habitación, de tal manera que cuando escuchó el estruendo, que obviamente corresponde a una caída, inmediatamente se asomó a la puerta y observó a R y a M en el piso, levantándose.
Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: R D M G. Delito: Acto sexual abusivo con incapaz de resistir Radicado: 05266 60 00203 2012 08487 (0023-22) 10 Preguntada por el tiempo que transcurrió entre la escucha del estruendo y su salida a la puerta de la habitación, con total certeza dijo “fue al instante”, ratificando que es testigo directo del evento.
Ahora bien, el testimonio de la señora G es coherente, preciso, certero y exento de interés en las resultas del proceso. Sus expresiones son contundentes y encajan perfectamente en la historia, nada dubitativas ni contiene elementos contradictorios, además es la abuela de la menor, convive con ella y no tiene ningún problema de convivencia. En punto de la actitud de ésta explicó que la vio asustada.
Añadió la censura que el sentenciador primario le dio una credibilidad fraccionada al testimonio de la víctima porque afirma que el hecho existió pero que el procesado no tuvo intención libidinosa. No entendió la Fiscalía los argumentos de la judicatura de primera instancia. En primer lugar, la víctima no rindió testimonio como erradamente afirma, pues se trata de una persona de 17 años para ese entonces, con una discapacidad intelectual profunda por la parálisis cerebral que padece desde su nacimiento, no habla y solamente se comunica gestualmente con su familia, incluso sus parientes no le entienden toda su gestualidad.
No está ubicada en tiempo, espacio ni situaciones, según afirmó el psicólogo que concurrió al juicio oral como testigo técnico. Lo que su progenitora M DEL C L afirmó en su testimonio es que M le dio a entender gestualmente que una persona alta le tocó los senos y los glúteos, Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: R D M G. Delito: Acto sexual abusivo con incapaz de resistir Radicado: 05266 60 00203 2012 08487 (0023-22) 11 sin identificar inicialmente con precisión quién le realizó los supuestos tocamientos.
En segundo lugar, el hecho de que la judicatura primaria hubiera afirmado que los tocamientos sí se dieron, no significa necesariamente que el autor de los mismos sea responsable penalmente, pues no basta con la existencia del hecho objetivo ya que en el juicio de responsabilidad se requiere además que, en casos como el que ocupa nuestra atención, se demuestre el dolo con el que se actuó y, al demostrarse que se trató de un accidente desprovisto de ánimo libidinoso, no puede afirmarse la existencia del tipo subjetivo.
Al respecto afirma el tratadista MARIO SALAZAR MARIN: “De poco o nada sirve al derecho penal una imputación objetiva si lo subjetivo no concurre simultáneamente (dolo, culpa, ánimos especiales, conocimiento de la ilicitud). Frente al dolo, porque si lo objetivo suele estar determinado por lo subjetivo (conocimiento del tipo y del injusto, cuando el sujeto no sabe lo que hace o sabe lo que hace, pero cree por error que es lícito), es inservible en derecho penal imputarle objetivamente el hecho si no puede imputársele subjetivamente.” En este aspecto concreto también yerra el representante de la víctima quien afirma que habiéndose aceptado el imputado que tocó a la víctima, nada lo disculpa, pues el evento accidental que alega no es una causal que le genere irresponsabilidad penal.
Olvida que, si se trató de un evento totalmente accidental, no cobra vigencia el dolo y por tanto no aplica el tipo subjetivo. Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: R D M G. Delito: Acto sexual abusivo con incapaz de resistir Radicado: 05266 60 00203 2012 08487 (0023-22) 12 El cuestionamiento de los dos recurrentes afirma al unísono que el sentenciador de primer grado no valoró adecuadamente los otros testigos que dan cuenta de la probable intención libidinosa del incriminado.
Veamos que versión ofrecieron esos testigos: El médico legista ÁLVARO ÁLVAREZ indicó que la menor no permitió el examen médico legal. La progenitora de M, la señora M DEL C L, denunciante, manifestó que no estaba en la casa a la hora de ocurrencia de los hechos, pero cuando llegó, ésta, por señas, le dijo que el alto le tocó los senos y las nalgas.
El abuelo de M, M J V V, tajantemente afirmó que no vio nada y tampoco sabe en forma concreta lo ocurrido, simplemente a esa hora estaba almorzando en el primer piso de la casa. El compañero de trabajo del acusado, el señor GABRIEL JAIME RAMÍREZ GIRALDO, afirmó que ese día no vio ni sintió nada, solo le consta que permanentemente R D baja al segundo piso a proveerse de agua para su trabajo.
Finalmente, el psicólogo particular CÉSAR MAURICIO PINEDA GRACIANO indicó que observó en la entrevista que la niña no hablaba ni estaba orientada en tiempo ni espacio, que durante la entrevista la notó tranquila y únicamente reconocía a personas significativas (su madre y abuelos). Como se puede observar, ninguno de los testigos aporta datos que permitan colegir la intención libidinosa del agente de que hablan los apelantes; sus deposiciones testificales son Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: R D M G. Delito: Acto sexual abusivo con incapaz de resistir Radicado: 05266 60 00203 2012 08487 (0023-22) 13 lacónicas y ninguno de ellos, con excepción de la abuela de la víctima, C G, estuvo presente durante la ocurrencia del suceso.
Tampoco se dio cuenta de algún hecho antecedente que permita presumir o inferir la intención del señor R D. No puede olvidarse que éste llevaba muchos años al servicio de MANUEL JOSÉ VÉLEZ en el taller del tercer piso de la casa y nadie hizo referencia a algún acto libidinoso o violatorio de la libertad e integridad sexual de M. En fin, nada en el proceso permite colegir que el día de los hechos la intención del acusado fuera afectar la integridad sexual de la joven.
En cambio, la explicación de éste, debidamente corroborada por el testimonio de la abuela de la menor, cobran demostración plena en el contradictorio de tal manera que, los censores no tienen razón en la inconformidad planteada ante este estrado. La Fiscalía cuestiona también la manifestación del juzgador de que el testigo técnico, el psicólogo particular CÉSAR MAURICIO PINEDA GRACIANO, hizo preguntas sugestivas a la víctima, lo que dedujo del informe de evaluación psicológica, sin entrar en detalles argumentativos porque finalmente el a-quo admitió que los tocamientos sí se presentaron, aunque con la particularidad ya explicada.
Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: R D M G. Delito: Acto sexual abusivo con incapaz de resistir Radicado: 05266 60 00203 2012 08487 (0023-22) 14 Esto significa que la menor efectivamente expresó gestualmente que el acusado la tocó, no solo por lo indicado por la progenitora M DEL C L, sino por lo expresado por el psicólogo PINEDA GRACIANO, de tal manera que no se trata de una conclusión de fondo del sentenciador primario acerca de las preguntas sugestivas del experto, sino de un obiter dictum, que no utilizó finalmente para resolver el caso concreto, referido a la absolución por falta del elemento subjetivo del tipo.
En conclusión, la decisión de primera instancia es correcta en tanto que corresponde con los medios de conocimiento colectados en el juicio oral, por lo que será ratificada por esta Colegiatura. Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de naturaleza y origen conocidos, en cuanto es materia de apelación. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación en los términos del artículo 183 de la Ley 906 de 2004.
Sentencia segunda instancia Ley 906 Acusado: R D M G. Delito: Acto sexual abusivo con incapaz de resistir Radicado: 05266 60 00203 2012 08487 (0023-22) 15
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RICARDO DE LA PAVA MARULANDA Magistrado Magistrado JOHN JAIRO GÓMEZ JIMÉNEZ Magistrado RAFAEL MARÍA DELGADO ORTÍZ