TEMA: PRECLUSIÓN – se declara cuando existe ausencia de alguno de los elementos esenciales de la conducta punible o de la tipicidad, o cuando los mismos no se pueden probar, a pesar de los esfuerzos que haya agotado la Fiscalía.
HECHOS: un patrullero de la Policía le solicitó al imputado que le permitiera revisar el IMEI de su celular con el fin de establecer si este arrojaba algún reporte por parte del PDA POLICIAL, verificándose un reporte por hurto. La Fiscalía le formuló imputación por el delito de Receptación y posteriormente, presentó solicitud de preclusión en favor del imputado, la cual no fue concedida porque la juez consideró que no se adelantaron las gestiones investigativas pertinentes por parte del ente acusador.
TESIS: (…) cuando se debate la preclusión en fase de investigación o indagación, hay que determinar (…) si lo efectuado realmente por el indiciado o imputado encuadra dentro de las conductas punibles en sus elementos esenciales. Consideramos que, si existe ausencia de alguno de esos elementos tanto de la conducta punible como de la tipicidad o los mismos no se pueden probar, si hay imposibilidad real de estructurarlos, a pesar de los esfuerzos que haya agotado la Fiscalía, es pertinente declarar la preclusión de la investigación. No tiene sentido mantener sub judice una persona durante tanto tiempo o de manera indefinida, pues con ello se ponen en entredicho muchos de sus derechos fundamentales como la presunción de inocencia, la buena fe en sus actuaciones, la honra, el honor, la intimidad y el buen nombre, incluso, también se ven afectados sus derechos patrimoniales y, eventualmente, hasta la libertad.
Por el contrario, si aún no hay claridad del hecho y es posible concretizarlo con una mejor investigación, es deber de la Fiscalía hacerlo. (…) la Policía en su labor preventiva tiene a facultad de pedir a cualquier ciudadano realizarle un registro y sus bienes. No obstante, hay eventos en los cuales la Policía Nacional no puede realizar registros invasivos, como por ejemplo hacer desnudar a una persona, o registrar el contenido de artefactos electrónicos como lo son teléfonos celulares, computadores, entre otros, pues para ello, conforme al Art. 236 de la Ley 906 de 2004 se requiere una orden de un Fiscal y posteriormente deberá legalizar esa intervención ante un juez de control de garantías.
(…) no se aprecia vulnerado ese derecho a la intimidad del ciudadano, en primer lugar, porque como se dijo anteriormente, dentro de las labores policiales se encuentran las de efectuar registro a personas y objetos, (…) pero en especial, porque como se indicó en la definición de IMEI, ese registro viene inmerso en el teléfono celular desde su fabricación, es una identificación del artefacto electrónico a nivel mundial, no se trata de una información personal e íntima que concierna única y exclusivamente al poseedor del teléfono, por manera que no se evidencia esa invasión a la intimidad del procesado por esa revisión del IMEI, en tanto fue él mismo quien de manera voluntaria accedió a desbloquearlo (…).
(…) la Fiscalía debió realizar una labor más exhaustiva, en aras de tener la plena convicción si debía presentar escrito de acusación o solicitar la preclusión de la investigación, pero no por la simple suposición que se requería de orden judicial para acceder al IMEI del equipo celular del procesado, manifestar que se encontraba ante la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia (…).
M.P. ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ FECHA: 08/08/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA PENAL Medellín, ocho (8) de agosto de dos mil veintitrés (2023) RADICADO 05001-60-00-206-2022-80176 PROCESADO (S) JHONATAN STIVEN BUITRAGO RAMÍREZ DELITO (S) RECEPTACION PROCEDENCIA JUZGADO VEINTE PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO NEGATIVA DECRETO PRECLUSIÓN DECISIÓN CONFIRMA MAGISTRADO PONENTE: DR. ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ Proyecto aprobado en Sala del treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023), mediante Acta Nro. 043 y leído en la fecha. 1.
ASUNTO. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación promovido por el delegado de la Fiscalía, Dr. ÁLVARO MIGUEL HERNÁNDEZ PIANETA en contra del auto por el cual la Dra. YUDI CAROLINA LOZANO MURIEL, Juez veinte Penal del Circuito de Medellín negó la preclusión de la actuación seguida en contra de JHONATAN STIVEN BUITRAGO RAMÍREZ, imputado por la comisión del delito de RECEPTACIÓN. 2.
HECHOS. Estos ocurrieron el 28 de junio de 2022, a las 21:50 horas, en el barrio Villa Nueva en la ciudad de Medellín, cuando el patrullero de la Policía CJBM le solicitó a JHONATAN ESTIVEN BUITRAGO RAMÍREZ le permitiera revisar el IMEI del celular con el fin de establecer si este arrojaba algún reporte por parte del PDA POLICIAL, ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05-001-60-00-206-2022-80176 Jhonatan Stiven Buitrago Ramírez Receptación 2 verificándose un reporte por hurto.
Fue entonces cuando procedieron con la captura por el punible de RECEPTACIÓN. 3. RECUENTO PROCESAL. El 29 de agosto de 2022, el Juzgado 39 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías legalizó la captura del señor JHONATAN ESTIVEN BUITRAGO RAMIREZ, la Fiscalía le formuló imputación por el delito de Receptación sin que el procesado se allanara a los cargos.
Posteriormente, el 9 de noviembre de 2022, ante el centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Medellín, la Fiscalía 203 Seccional presentó solicitud de preclusión en favor del imputado, la cual por reparto correspondió al Juzgado Veinte Penal del Circuito de la ciudad de Medellín.
4. DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN. El 26 de abril de 2023 el Juzgado 20 Penal del Circuito llevó a efecto la audiencia de solicitud de preclusión. Como sustento de su pretensión, luego de hacer un recuento del acontecer fáctico, así como de los elementos materiales probatorios aportados para soportar su solicitud, precisó el señor Fiscal que solicitaba preclusión de la investigación conforme a los artículos 331 y 332, numeral 6° del Código de Procedimiento Penal, esto es, imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. El fiscal manifestó que existieron dos razones probatorias que confluyeron en la causal de preclusión invocada y tenía que ver con la legalidad de la información obtenida, que desde luego afectaba la teoría del caso de la Fiscalía, y específicamente en la construcción de la responsabilidad penal del procesado.
Precisó que, al analizar el informe de policía de captura en flagrancia, encontró dudas sobre las circunstancias de modo en la que se extrajo información del celular incautado al procesado. En declaración juramentada se le preguntó al patrullero CJBM cómo elevó la solicitud para que el ciudadano Jhonatan Stiven Buitrago Ramírez accediera a verificar si el celular tenía inconvenientes y manifestó que al procesado se le informó sobre la verificación del Imei y voluntariamente aceptó desbloquear su celular.
ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05-001-60-00-206-2022-80176 Jhonatan Stiven Buitrago Ramírez Receptación 3 Anotó el Fiscal que la información sobre el Imei del celular se encontraba al interior del dispositivo y no en la parte externa, constituyendo la necesidad de que un procesador pudiera desbloquear el equipo, fue entonces como la policía pudo obtener mediante el PDA o instrumento de consulta el número del Imei que aparecía en la pantalla arrojando una anotación por hurto.
Comentó que cualquier información que implique la extracción de un dispositivo, como por ejemplo, un celular, requiere no sólo la orden de un fiscal, sino también que el resultado obtenido por un experto investigador en la materia deba legalizarse dentro de las treinta y seis (36) horas ante el juez de control de garantías, de tal manera que al momento de legalizar la captura, se legaliza igualmente el equipo celular como elemento material probatorio incautado al momento de la aprehensión y es con fundamento en el artículo 236 del Código de Procedimiento Penal, mediante el cual, legalmente se puede extraer cualquier información que se encuentre en su interior, tal como lo son mensajes de WhatsApp, de texto e incluso el número del Imei que la policía de vigilancia, en este caso, solicitó al procesado.
Agregó que el agente captor no tenía la calidad de policía judicial. La voluntad de la persona objeto de la verificación tampoco quedó plasmada en un acta de voluntariedad, tal como lo exige el numeral 1° del artículo 230 del C.P.P. lo que conllevaba a razonar que si se quisieran homologar las funciones de policía y vigilancia y hacerlas extensivas a la de la policía judicial, se discurría en una traza de ilegalidad de tal magnitud que la legalidad de elementos materiales probatorios estaría condicionada respecto a la forma como se recolectó dicha información. Manifestó que según el artículo 276 de la Ley 906 de 2004, la legalidad del elemento material probatorio o evidencia física dependerá de que en la diligencia en la cual se obtiene, se haya observado lo establecido en la Constitución Política, en los tratados internacionales, en los derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes, lo que en este caso no se observó, pues no se respetaron las exigencias que establece la norma antes dicha (Art. 230 CPP), teniendo en cuenta la discusión de que voluntariamente una persona accedió a esa petición sin quedar plasmada en ningún documento el respaldo de ello, como sí suele pasar cuando hay allanamiento y registro a inmuebles.
ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05-001-60-00-206-2022-80176 Jhonatan Stiven Buitrago Ramírez Receptación 4 La segunda razón por la cual considera la Fiscalía que se debe precluir la actuación, de acuerdo al numeral 6° del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, es la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Expone que debe hacerse una valoración profunda de los elementos materiales probatorios o evidencia física y concluir si tienen o no el poder suasorio para considerar que es probable emitir una sentencia de carácter condenatorio, pero en este caso, no se contaba con evidencias que permitieran inferir el grado de probabilidad y la tipicidad subjetiva de la acción, no lográndose demostrar un comportamiento doloso, sumado a un duro cuestionamiento de legalidad en el procedimiento de cómo se obtuvo la información, por ello, esta actuación careció de elementos probatorios, idóneos y conducentes, para demostrar que el procesado era presunto responsable del delito de receptación. Por último, señaló que hizo falta por completo una rigurosa investigación en la que se hubiese podido establecer, por lo menos, el dolo, y que no siendo la excepción para un caso como este le correspondía a la fiscalía inferir con evidencias, mismas que dentro del proceso estaban ausentes.
Solicita se acceda a su pretensión y se decrete la preclusión de la investigación por la causal solicitada. La delegada del Ministerio Público se opuso a la solicitud de la Fiscalía, básicamente argumentando que faltó labor investigativa en aras de soportar suficientemente su solicitud.
5. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA. La Dra. YUDY CAROLINA LOZANO MURIEL, Juez 20 Penal del Circuito de Medellín, indicó que no era procedente acceder a la petición de solicitada por la Fiscalía, conforme a la causal prevista en el numeral 6° del artículo 332 del C. de P.P. toda vez que conforme lo había indicado el Honorable Tribunal Superior de Medellín, en sala de decisión penal presidida por el doctor John Jairo Gómez Jiménez, el día 27 de abril de 2016 dentro de la actuación radicada 201554773, cuando no hay elementos materiales para adelantar la investigación, es procedente la preclusión, ya que no había forma de demostrar los supuestos de responsabilidad y derruir la presunción de inocencia, y en este caso, consideró que no se adelantaron las gestiones ni las labores investigativas pertinentes, teniendo en ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05-001-60-00-206-2022-80176 Jhonatan Stiven Buitrago Ramírez Receptación 5 cuenta que en el lugar de la captura del ciudadano Jhonatan Stiven Buitrago Ramírez se desconocía registro fílmico por parte de las cámaras de seguridad, y si bien se escuchó a la presunta víctima del hurto, no se adelantaron otras labores investigativas tales como reconocimiento fotográficos.
Con base en ello, la Juez no accedió a la preclusión de la investigación solicitada por la Fiscalía. 6.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN. El señor Fiscal, en desacuerdo con la decisión, recurrió la misma y argumentó que no había solicitado, ni de manera principal ni subsidiaria, la nulidad de la actuación y señaló que sólo elevó solicitud de preclusión con fundamento en el numeral 6° del artículo 332 del C. P.P. mismo que habla de la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Acotó que también se muestra en desacuerdo con los argumentos de la procuradora frente a que la Fiscalía ha sido parca con relación a un esfuerzo investigativo, que conlleve a la edificación de los hechos que fueron denunciados mediante un informe de policía de captura en flagrancia, y que no se agotaron las actividades investigativas, en tanto, hacer una afirmación como esas era desconocer en su totalidad el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal pues se debía tener un punto de partida que conlleve al análisis razonable donde se demuestre que en efecto la Fiscalía no hizo el esfuerzo necesario.
Expuso que no tenía como desvirtuar esa presunción de inocencia y por ende, no le permite continuar extrayendo información investigativa ya que el tiempo para hacerlo feneció y mal podría la Fiscalía seguir investigando cuando los términos para el ente acusador han terminado. Relató que la policía de vigilancia tenía determinadas funciones, entre las que no estaba la facultad de revisar los celulares de los ciudadanos invocando una labor de prevención y, dicha postulación, planteada por la representante del Ministerio Público y acogida en la decisión de la juez de primera instancia, daba por sentada la labor de prevención. ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05-001-60-00-206-2022-80176 Jhonatan Stiven Buitrago Ramírez Receptación 6 Notó que el PDA de la policía tiene como función verificar si el celular es hurtado o no y cuando fiscalía hace esa verificación, no es para prevenir el delito sino para investigar si realmente se está en presencia de un hurto o no, y es por esta razón que se aparta académica y jurídicamente de dicha posición frente a que es un acto de verificación por cuanto se trata de un acto investigativo reglado por el artículo 236 del Código de Procedimiento Penal, investigación asignada a la policía judicial y por ello no se podía desnaturalizar esa actividad investigativa, y por ende no se corresponde con lo establecido en la referida norma, lo que obligaba a revisar el contenido del artículo 29 de la Constitución Nacional, norma que dicta que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso y, que dicha evidencia, recolectada con violación al debido proceso, busca automatizar una nulidad y esa poca información recolectada no permitía derruir la presunción de inocencia. Por último, expone que rechazar la preclusión como opción de legalidad remite al derecho penal donde el fin justifica los medios, y lo discutido es que los hechos jurídicamente relevantes destilaban una incurable obtención de una información con violación a la ley procedimental, por lo que al margen, como lo señala la norma constitucional, afecta directamente la integridad del proceso y consecuencialmente esa teoría de responsabilidad que habla el numeral 6° del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, la cual no podía ser otra sino decretarse la preclusión.
7. SUJETOS NO RECURRENTES 7.1. Procuraduría Manifiesta que la Fiscalía se apresuró a formular imputación argumentando que había una persona capturada en flagrancia a pocas horas del hurto de un equipo celular en un lugar reconocido para la venta y el comercio de elementos hurtados, principalmente celulares. El informe de captura en flagrancia es un estándar probatorio para la etapa procesal, no estaban dados los presupuestos para hablar de una imposibilidad de derruir la presunción de inocencia, acotando que no era simplemente que no se tuvieran elementos sino que se hubieran agotado actos investigativos posibles, pertinentes y lógicos, que podrían llevar a feliz término un proceso, lo que no significaba que efectivamente concluyera con una ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05-001-60-00-206-2022-80176 Jhonatan Stiven Buitrago Ramírez Receptación 7 condena, pues existe la posibilidad de que termine con una absolución, ya fuera por duda o porque se demostrara efectivamente que no hubo una participación en el hecho o que participó fue el hurto.
Anota se pueden presentar muchas variables, pero que están se van ejecutando a medida que avanza el proceso. Finalmente expone varios cuestionamientos, tales como preguntarse si se va precluir porque hay imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, porque no hay actos investigativos que puedan garantizar un éxito en la misma, o porque ya prescribió el tiempo para adelantar las investigaciones, es decir, si se podían adelantar los actos investigativos no se configuró o no se agotaron los presupuestos del numeral 6° del artículo 332.
Con base a ello, solicita se confirme la decisión objeto del recurso. 7.2. El defensor El defensor solicita se acoja lo solicitado por el delegado fiscal y argumenta que se acude a solicitar la preclusión por parte de la Fiscalía ante la imposibilidad de demostrarse ese factor subjetivo del dolo, por parte del procesado, además conforme a las facultades otorgadas por la Constitución Nacional a la Fiscalía, conforme al Art. 250, es la titular de la acción penal y al tener conocimiento que no va a tener éxito en una investigación penal, es que acude a la figura de la preclusión, la cual ruega se acoja, no sólo por la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, sino también por la vulneración al debido proceso y al principio de legalidad por no cumplirse lo establecido en el Art. 236 del C.P.P.
8. CONSIDERACIONES DE LA SALA. Es competente la magistratura para conocer del asunto sometido a estudio acorde con lo normado en el Art. 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004 en concordancia con el art. 31 de la Constitución Política. El problema jurídico planteado se remite a establecer si existen los suficientes elementos de convicción para precluir la presente investigación por el delito de receptación por el cual es indiciado el señor Jhonatan Stiven Buitrago Ramírez, o si, por el contrario, la decisión de la ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05-001-60-00-206-2022-80176 Jhonatan Stiven Buitrago Ramírez Receptación 8 Juez 20 Penal del Circuito de Medellín debe ser confirmada, toda vez que negó a la Fiscalía la solicitud de preclusión deprecada.
Para iniciar, tenemos que partir de la base que cuando se debate la preclusión en fase de investigación o indagación, hay que determinar si efectivamente existe el hecho jurídico relevante, vale decir, si lo efectuado realmente por el indiciado o imputado encuadra dentro de las conductas punibles en sus elementos esenciales. Consideramos que, si existe ausencia de alguno de esos elementos tanto de la conducta punible como de la tipicidad o los mismos no se pueden probar, si hay imposibilidad real de estructurarlos, a pesar de los esfuerzos que haya agotado la Fiscalía, es pertinente declarar la preclusión de la investigación. No tiene sentido mantener sub judice una persona durante tanto tiempo o de manera indefinida, pues con ello se ponen en entredicho muchos de sus derechos fundamentales como la presunción de inocencia, la buena fe en sus actuaciones, la honra, el honor, la intimidad y el buen nombre, incluso, también se ven afectados sus derechos patrimoniales y, eventualmente, hasta la libertad.
Por el contrario, si aún no hay claridad del hecho y es posible concretizarlo con una mejor investigación, es deber de la Fiscalía hacerlo. Si además, hay elementos suficientes que estructuran el hecho o la conducta punible y se puede fundamentar, es obligación imputar y llevar el juicio hasta las últimas instancias. En varios casos, más que la prueba, se presenta cierto bloqueo cultural ante conductas nuevas que no se habían investigado y acusado, hay dificultad para estructurar e interpretar sus elementos.
De todas maneras, es importante no sólo garantizar en estas fases iniciales el derecho a la defensa -con el único límite posible para este que el de evitar que se pueda manipular o suprimir la prueba-. Con el tiempo y al final de cuentas es importante la definición de esta situación dentro de unos términos racionales. Recabamos que lo importante es el fundamento probatorio no en la dimensión absoluta de todos los elementos de la conducta punible o de la tipicidad, o de la absoluta certeza de la inocencia, si no de haber agotado lo humanamente posible por parte de los investigadores del ente acusador.
Sería un contrasentido dilatar indefinidamente una situación a pesar de que se sabe que será imposible, al final, el probar una responsabilidad penal. Es pertinente dar cumplimiento a la teoría del efecto útil de la actuación investigativa o judicial, si desde la investigación se sabe o se tiene la convicción de que es ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05-001-60-00-206-2022-80176 Jhonatan Stiven Buitrago Ramírez Receptación 9 imposible estructurar los elementos de la conducta punible es apenas sensato el no insistir en ello y sí concentrarse en las actividades que puedan tener un resultado eficiente.
La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en el radicado 27873, del 27 de agosto de 2007, ha clasificado las causales de preclusión en tres grupos a saber: el primero referido a la inexistencia del hecho y su atipicidad, el segundo relacionado exclusivamente con el sujeto activo de la acción, vale decir si está cobijado por alguna causal de no responsabilidad o no ha intervenido en el hecho o es imposible desvirtuarle a este la presunción de inocencia y, por último, los alusivos a circunstancias que impiden iniciar proseguir la acción penal que son razones de orden procesal ya sea en el ejercicio de la acción penal, normalmente porque opera la caducidad, el desistimiento o la prescripción. De todas maneras, somos del parecer que se tiene que empezar el análisis por la determinación del hecho o acto jurídico relevante, para pasar luego a establecer si se dan los elementos de tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad.
En casos como el que estamos estudiando, la determinación del hecho o acto jurídico relevante impone hacer ejercicios de valoración jurídica, es obligado determinar qué se entiende por receptación, y no solamente eso sino también establecer si en el caso concreto se da tal situación. Si la pluralidad de verbos rectores que establece la conducta conforme al artículo 447 no se presentan en la situación jurídica, fácil es concluir que el hecho jurídicamente relevante no existe, o que es atípico; en el evento positivo se entraría a determinar los demás elementos de la conducta punible y del tipo.
Para que se pueda tipificar la conducta de receptación, se requiere de la concurrencia de una serie de elementos con los que se pueda establecer fehacientemente la existencia de la misma. El Art. 447 del Código Penal, establece la conducta de receptación así: “Artículo 447. Receptación. El que sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible adquiera, posea, convierta o transfiera bienes muebles o inmuebles, que tengan su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cinco (5) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.
ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05-001-60-00-206-2022-80176 Jhonatan Stiven Buitrago Ramírez Receptación 10 Si la conducta se realiza sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos; o sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, o a la generación, transmisión, o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, la pena será de seis (6) a trece (13) años de prisión y multa de siete (7) a setecientos (700) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la conducta se realiza sobre un bien cuyo valor sea superior a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad. Si la conducta recae sobre los siguientes productos o sus derivados: aceites comestibles, arroz, papa, cebolla, huevos, leche, azúcar, cacao, carne, ganado, aves vivas o en canal, licores, medicamentos, cigarrillos, aceites carburantes, vehículos, autopartes, calzado, marroquinería, confecciones, textiles, acero o cemento, en cuantía superior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena imponible se aumentará hasta en la mitad.” Lo anterior establece que para incurrir en la conducta descrita se requiere la ejecución de uno de esos verbos rectores (adquirir, poseer, convertir o transferir), y en este caso, ese requisito se halla superado, pues el implicado en la conducta, señor Buitrago Ramírez, se encontraba en posesión de un teléfono celular que horas atrás había sido hurtado a su propietario mientras jugaba un partido de fútbol, cuando dejó a un lado de la cancha el bolso con sus pertenencias entre las que se encontraba el teléfono celular y otros elementos personales y momentos después, se percató que el bolso había desaparecido, por manera que el procesado estaba en posesión de un bien mueble que tenía su origen mediato en un delito, razón por la que se encuentran satisfechos los elementos normativos del tipo.
Ahora, la Fiscalía solicitó preclusión de la investigación argumentando que en este evento tenía aplicación la causal 6ª del Art. 332 del Código de Procedimiento Penal y sostuvo que le era imposible desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, toda vez que al momento de efectuarse por parte de la Policía Nacional la verificación del Imei del celular que portaba el señor Jhonatan Stiven, no se contaba con una orden judicial que permitiera dicha verificación, como tampoco tenían los policiales la función de policía judicial, por manera que se advertía una violación al contenido del Art. 236 del C. de P.P. Expuso que la información del Imei se encontraba en la parte interna del dispositivo y no en la externa, lo que constituía la necesidad de que un procesador desbloqueara el equipo celular, por lo que de manera indiscutible, cualquier información que implicara su extracción de un ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05-001-60-00-206-2022-80176 Jhonatan Stiven Buitrago Ramírez Receptación 11 dispositivo requería no sólo la orden de un fiscal, sino que el resultado obtenido por el investigador experto debiera legalizarse dentro de las 36 horas siguientes, por manera que es conforme al Art. 236 del C. de P.P. que se puede extraer legalmente cualquier información de un teléfono celular, como mensajes de WhatsApp, e incluso hasta el Imei que la Policía le solicitó, toda vez que se cuenta con expectativa razonable de intimidad.
Añadió que como en el caso de los allanamientos, hay excepciones al mandamiento escrito por la Fiscalía, pero se requería de la voluntariedad de la persona, lo que en este caso seria legal y válido si se contara con acta que así lo acreditara y diera la tranquilidad que fue voluntad del indiciado acceder al desbloqueo del equipo, pero la misma no existía. Ahora, conforme a la entrevista tomada al patrullero de la Policía que efectuó el procedimiento, manifestó que el ciudadano de manera voluntaria desbloqueó su celular, digitó el comando para acceder al Imei, el cual es *#06# y con su mano derecha lo enseñó, para constatar en el PDA Policial que efectivamente el celular tenía un reporte por hurto.
Con relación a ello, cabe recordar que de conformidad con el Art. 159 de la Ley 1801 de 2016 por la cual se expidió el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, los miembros de la Policía Nacional tienen la facultad de “registrar personas y los bienes que posee, en los siguientes casos: (…) 3. Para establecer si la persona tiene en su poder un bien hurtado o extraviado, o verificar que sea el propietario de un bien que posee, existiendo dudas al respecto” En principio, podríamos decir entonces que la Policía en su labor preventiva tiene a facultad de pedir a cualquier ciudadano realizarle un registro y sus bienes.
No obstante, hay eventos en los cuales la Policía Nacional no puede realizar registros invasivos, como por ejemplo hacer desnudar a una persona, o registrar el contenido de artefactos electrónicos como lo son teléfonos celulares, computadores, entre otros, pues para ello, conforme al Art. 236 de la Ley 906 de 2004 se requiere una orden de un Fiscal y posteriormente deberá legalizar esa intervención ante un juez de control de garantías.
Ahora, la pregunta que surge en este evento concreto es: ¿se vulnera el derecho a la intimidad de una persona cuando la policía le pide que por favor enseñe el Imei del celular que posee en este momento y de serlo, se requiere orden de autoridad competente? ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05-001-60-00-206-2022-80176 Jhonatan Stiven Buitrago Ramírez Receptación 12 Para resolver el interrogante, hay que señalar inicialmente que el IMEI (del inglés International Mobile Equipment Identity, identidad internacional de equipo móvil) es un código USSD pregrabado en los teléfonos móviles GSM.
Este código identifica al aparato de forma exclusiva a nivel mundial, y es transmitido por el aparato a la red al conectarse a esta.1 Así mismo, “El IMEI es el Identificador Internacional del Equipo Móvil correspondiente a un número de 15 dígitos que se encuentra asociado, según las reglas vigentes, al número de identificación, así como al nombre, apellido, dirección y teléfono de contacto.
La base de datos positiva que se conforma a partir de esa información permite hacer seguimiento a equipos hurtados o reportados como extraviados por parte de algunas autoridades administrativas. Ello hace posible adelantar una vigilancia masiva de los usuarios sin contar con autorización judicial para el efecto. La medida examinada debe ser sometida a un juicio de proporcionalidad estricto, dado que ella supone la afectación del goce del derecho a la intimidad.
La obligación examinada persigue una finalidad constitucional imperiosa si se tiene en cuenta que permite enfrentar el hurto de celulares y, en esa medida, reducir los riesgos de pérdida de la vida.”2 Ahora, para la Sala, no se aprecia vulnerado ese derecho a la intimidad del ciudadano Jhonatan Stiven Buitrago Ramírez, en primer lugar, porque como se dijo anteriormente, dentro de las labores policiales se encuentran las de efectuar registro a personas y objetos, conforme lo establece la Ley 1801 de 2016 en su artículo 159, pero en especial, porque como se indicó en la definición de IMEI, ese registro viene inmerso en el teléfono celular desde su fabricación, es una identificación del artefacto electrónico a nivel mundial, no se trata de una información personal e íntima que concierna única y exclusivamente al poseedor del teléfono, por manera que no se evidencia esa invasión a la intimidad del procesado por esa revisión del IMEI, en tanto fue él mismo quien de manera voluntaria accedió a desbloquearlo y a digitar el comando respectivo para obtener el número de IMEI para con su mano derecha mostrarlo a los policiales.
Mírese que incluso, si el teléfono cambia de dueño, seguirá siendo identificado con ese número de IMEI, pues esa información es inherente al teléfono, no a su propietario y, por consiguiente, mal se haría en determinar que se viola la intimidad por conocer ese número que en muy pocas oportunidades viene en un sticker por fuera del teléfono. Al procesado no se le pidió que mostrara llamadas, fotografías, conversaciones ni ningún contenido personal del teléfono, es simplemente el número que identifica el teléfono, que es la cédula del mismo.
Es como si a una 1 https://es.wikipedia.org/wiki/IMEI 2 Corte Constitucional Sentencia C-094 de 2020 ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05-001-60-00-206-2022-80176 Jhonatan Stiven Buitrago Ramírez Receptación 13 persona que va conduciendo un vehículo automotor se le pide que muestre los documentos del vehículo para verificar si posee algún reporte o no. Por otro lado, señala la Fiscalía que no se contaba con un acta que diera cuenta que fue voluntad del procesado desbloquear el celular y digitar el comando para verificar el IMEI y por ende, quedaba en duda esa voluntariedad.
No puede olvidarse que el señor CJBM, patrullero de la Policía que solicitó el IMEI al ciudadano capturado, rindió entrevista posteriormente a la Fiscalía y ratificó que al pedirse el favor al ciudadano para realizarle el registro y verificar el IMEI, accedió de manera voluntaria. ¿Por qué entonces habría razón de dudar del testimonio de un funcionario público? Esa declaración se presume legal, sin faltar a la verdad y sería en otros eventos donde demuestre si el entrevistado faltó o no a la verdad al hacer tal aseveración. Por el momento, se presume veraz esa información y por consiguiente merecía toda credibilidad.
La Sala considera que en este caso, faltó más indagación o investigación por parte de la Fiscalía, pues podía también haber entrevistado al procesado, asistido por el defensor y que este diera su versión de los hechos para tener un panorama más claro frente a lo acaecido, aunado a que la captura fue declarada legal por el juez de control de garantías, ya que de haber estimado que la obtención del elemento material probatorio, como lo fue el IMEI del celular para verificar su procedencia se obtuvo de manera irregular, también devenía la declaratoria de ilegalidad de esa captura así como de la incautación del aparato celular, lo que evidentemente no ocurrió. Sería el juez de conocimiento, al momento de elevarse las solicitudes probatorias el que determine si efectivamente la prueba fue obtenida de manera ilícita o ilegal y si procede o no la exclusión o el rechazo.
Es palmaria la falta de diligencia por parte de la Fiscalía en este asunto, pues debió realizar una labor más exhaustiva, en aras de tener la plena convicción si debía presentar escrito de acusación o solicitar la preclusión de la investigación, pero no por la simple suposición que se requería de orden judicial para acceder al IMEI del equipo celular del procesado, manifestar que se encontraba ante la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, pues fue mínima por no decir deficiente, esa labor investigativa de la Fiscalía, debió ahondar en la recaudación de elementos que efectivamente la llevaran a la convicción que contaría con elementos suficientes para derruir la presunción de inocencia del procesado.
No puede pasarse por alto que el celular pocas horas antes había sido hurtado, el procesado fue capturado en un sector ASUNTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO (S): Auto resuelve preclusión 05-001-60-00-206-2022-80176 Jhonatan Stiven Buitrago Ramírez Receptación 14 donde es común la compra y venta de celulares hurtados, así mismo llama la atención que supiera desbloquearlo con tan poco tiempo de haber sido hurtado a su dueño, pues es claro que el ingreso al software requiere de tiempo y equipos tecnológicos para acceder a él, por manera que podían haberse allegado muchos más elementos que definitivamente acreditaran esa imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia o fincaran una acusación. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de la juez de primera instancia. En mérito de todo lo anterior, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto recurrido mediante el cual la Juez 20 penal del Circuito de Medellín denegó la preclusión deprecada por la Fiscalía, conforme a lo anotado en la parte motiva.
SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno. Una vez en firme, se enviará la carpeta al juzgado de origen para lo pertinente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ Magistrado LEONARDO EFRAÍN CERÓN ERASO RICARDO DE LA PAVA MARULANDA Magistrado Magistrado