TEMA: DOSIMETRÍA PENAL - La labor de dosificación de la pena es un acto reglado, pero con cierto ámbito de discrecionalidad, no obstante, en todos los eventos debe obedecer a un ejercicio de valoración, y como tal no admite reducciones a fórmulas matemáticas. / HECHOS: Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado J C R C, contra la sentencia condenatoria, en virtud de la aceptación consensuada de cargos por los delitos de homicidio simple, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y lesiones personales dolosas.
TESIS: En lo que hace referencia a esta obligación judicial, el Código Penal expresamente dispone: “Art. 59. Motivación del proceso de individualización de la pena. Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.” Cabe relievar que en desarrollo del ejercicio de valoración y motivación se deben aplicar los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, pues a no dudarlo el art. 3º del Estatuto Represor irradia y sirve de fundamento interpretativo en materia de sanciones punitivas al fungir como norma rectora.
Es así como nuestro ordenamiento procesal penal establece un modelo de cuartos que permite al juez la escogencia de uno y la movilidad dentro del mismo, por supuesto con la carga de argumentar al respecto, pues, si fuera menester ubicarse siempre en la pena mínima el legislador simplemente no se habría ocupado de la tarea de establecer dichos espacios y menos de instituir criterios de ponderación sobre el particular.
(…) La doctrina nos recuerda que, “El juez tiene autonomía judicial en la fijación o individualización de la pena en los casos concretos, pero eso sí con el compromiso ineludible de motivar su decisión. Precisamente por esa autonomía judicial es que en la práctica se pueden ver diferentes penas en casos similares o iguales generados por ruptura de la unidad procesal, lo cual no vulnera, en modo alguno, el principio de igualdad.
(..) [menciona la corporación] el juez “puede invocar aspectos valorativos como la cantidad de conductas y la mayor o menor gravedad de los comportamientos, así como las modalidades bajo las cuales fueron ejecutadas las acciones, en aras de que el resultado guarde armonía con los fines del derecho penal de amparar bienes jurídicos, evitar sanciones excesivas e impedir en las decisiones judiciales el subjetivismo o la irracionalidad”.
(…) En el orden de ideas que se viene discurriendo, es claro que la sanción más grave será la base para aumentarla hasta en “otro tanto” en virtud del concurso de delitos, considerándose como factores de ese incremento los reseñados en precedencia por la más alta dignidad en la especialidad penal. MP. CESAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO. FECHA: 01/08/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA. SALA PENAL Medellín, martes primero (1) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Aprobado en la fecha, acta Nro. 123 Sentencia de Segunda Instancia Nro. 36 Radicado Nro. 05-001-60-00206-2022-12607 Delito: Homicidio simple;
Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; lesiones personales dolosas Acusado: Juan Camilo Restrepo Carrasquilla Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Lectura: miércoles 2 de agosto de 2023. Hora: 09:00 a.m. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado JUAN CAMILO RESTREPO CARRASQUILLA, contra la sentencia condenatoria proferida el 30 de junio de 2023 por el Juez Primero Penal del Circuito de Envigado, Antioquia, en virtud de la aceptación consensuada de cargos por los delitos de homicidio simple, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y lesiones personales dolosas.
EPÍTOME FÁCTICO Los hechos ventilados en el preacuerdo logrado entre las partes y aceptados por el procesado ocurrieron el 5 de junio de 2022, en la carrera 24 con calle 40 sur del Municipio de Envigado, Antioquia, a las afueras de un bar en el sector de la glorieta de El Salado, a eso de las 23:40 horas, en medio de una reyerta entre J P P M y JUAN CAMILO RESTREPO Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicado CUI: 05-001-60-00206-2022-12607 Acusado: Juan Camilo Restrepo Carrasquilla Delito: Homicidio y otro 2 CARRASQUILLA, cuando S M R C, hermana de este último, intentó subirse en unos caballos que se encontraban en el lugar, transándose los varones en una acalorada discusión que incluyó palabras de alto calibre, algún golpe, y lesiones con arma de fuego producidas por JUAN CAMILO en contra de J P, quien resultó con un impacto en el tórax con orificio de entrada y salida, falleciendo el 22 de junio de 2022 en una clínica de la ciudad de Medellín. En estos mismos hechos resulto herido M C R, quien se encontraba a unos diez metros del lugar siendo impactado a la altura del abdomen por el proyectil que lesionó a la víctima fatal de este caso.
Las lesiones le ocasionaron a esta víctima una incapacidad definitiva de 45 días sin secuelas, mientras que el agresor huyó del sitio en un automóvil entregándose a las autoridades posteriormente por medio de sus defensores, concretamente el 29 de agosto de 2022, encontrando que no tenía permiso para portar armas. ACTUACIÓN PROCESAL 1.
El 29 de agosto de 2022 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Envigado, Antioquia, se adelantaron audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación por el concurso de delitos de homicidio; fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y lesiones personales, art. 31, 103, 111, 112, inc. 2° y 365 del C. Penal), en calidad de autor doloso.
El penalmente vinculado no se allanó a los cargo y a solicitud del persecutor se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. 2. El día 24 de octubre de 2022, se presentó acta de preacuerdo cuyo conocimiento le correspondió al Juez Primero Penal del Circuito de Envigado, Antioquia. 3. Los términos del preacuerdo logrado por las partes y expuesto ante la judicatura el 16 de diciembre del 2022 consisten en que el procesado acepta su responsabilidad por el concurso de delitos imputados y a cambio la Fiscalía varía la participación de autor a cómplice para efectos punitivos.
Las víctimas mostraron su conformidad, por lo que el consenso fue aprobado por el a quo en sesión de audiencia del 13 de marzo de 2023. Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicado CUI: 05-001-60-00206-2022-12607 Acusado: Juan Camilo Restrepo Carrasquilla Delito: Homicidio y otro 3 4. En audiencia del art. 447 de la ley 906/04 adelantada el 9 de junio de 2023, la Fiscalía le solicitó a la primera instancia que no partiera de la pena mínima, sino de 20 años por el delito de homicidio, aumentados en 3 años y 6 meses por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, más 6 meses por el delito de lesiones personales dolosas, para un total de 24 años de prisión que atendiendo la rebaja máxima prevista en el art. 30 del C. Penal, la pena definitiva quedaría en 12 años, coadyuvando la representación de las víctimas la petición del persecutor.
Alternativamente la defensa del procesado deprecó que se partiera de la pena mínima, aumentada en 6 meses por los delitos que concursan, para una pena definitiva de 17.6 años que rebajados en la mitad quedarían en 8.8 años de prisión. 5. El 30 de junio de 2023 la judicatura de primera instancia emitió fallo de condena con base en el preacuerdo logrado por las partes 6.
La defensa técnica del procesado interpuso apelación, siendo motivo de inconformidad la tasación de la pena. LA SENTENCIA APELADA Para lo que nos convoca el funcionario de primer grado refiere que las partes no pactaron el monto de la pena de prisión a imponer, estimando la Fiscalía y la representación de víctimas que en este caso debe llegar a 12 años, mientras que la defensa propone 8.8 años.
Con base en las pautas trazadas en el art. 61 del C. Penal, la judicatura de primer grado encuentra razonable la postura de los primeros, alejándose de la pena mínima de prisión prevista en el primer cuarto sin encontrar reparos en los aumentos propuestos, pues, además, considera que el agente afectó la vida como bien jurídico de mayor importancia perturbando con ello al núcleo familiar de la víctima fatal de este caso, y lesionando a otra persona en el abdomen con un arma de fuego, lo que permite concluir que en esta oportunidad existe una mayor gravedad de la conducta con la que se afectaron múltiples bienes jurídicos.
Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicado CUI: 05-001-60-00206-2022-12607 Acusado: Juan Camilo Restrepo Carrasquilla Delito: Homicidio y otro 4 En lo que hace al daño real o potencial creado, estima que fue mayúsculo ya que alguien perdió la vida por razones de intolerancia vinculadas probablemente a la ingesta de alcohol, a lo que se suma que la víctima que sobrevivió necesitó intervención médica de carácter urgente.
Por su parte la intensidad del dolo en este caso se conecta con el uso indiscriminado, inconsciente, e irresponsable de un arma de fuego, para cuyo porte ni siquiera se contaba con permiso, utilizando el elemento ante una multitud, aunado a que la agresión se produjo por un asunto sin mayor importancia. Y para cerrar este apartado, frente a la necesidad de pena y su función, se cumple con una justa retribución frente a la conducta desplegada por el agente, lo que salta de bulto ante la gravedad de las consecuencias y lo irreparable de los daños ocasionados.
Sin desconocer entonces que el inculpado carece de antecedentes penales, destaca igualmente el funcionario que por esa razón se ubicó en el cuarto mínimo del delito más grave, homicidio simple, y que el aumento punitivo por el concurso no es descabellado si se tiene en cuenta que el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones tiene un marco punitivo de 9 a 12 años de prisión, y las lesiones personales dolosas hasta 54 meses.
De esta manera concluye que la petición de la Fiscalía no resulta desproporcionada, se ajusta a los criterios legales y los derechos de las víctimas, por lo que al no haberse pactado la pena nada lo obliga a situarse en la mínima, y aunque se reconoce que la presentación del agente fue voluntaria, seguramente ya conocía de una orden de captura en su contra, amén de algunas situaciones de salud de familiares en las que no se argumentó a profundidad.
Así las cosas, el funcionario decidió situarse en el primer cuarto previsto para el delito más grave, esto es, homicidio simple, partiendo de 20 años (240 meses) en atención al análisis visto. Guarismo incrementado por el factor “hasta otro tanto” en 42 meses por el porte ilegal de armas de fuego y 6 meses por el delito de lesiones personales dolosas, para una sanción privativa de la libertad de locomoción de 288 meses que en virtud de la rebaja máxima prevista en el art. 30 del C. Penal (complicidad) arroja una sanción final de 144 Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicado CUI: 05-001-60-00206-2022-12607 Acusado: Juan Camilo Restrepo Carrasquilla Delito: Homicidio y otro 5 meses.
Por su parte la sanción pecuniaria pasó de 9 smlmv a 4.5 smlmv para el año 2022. LA APELACIÓN Como motivos de disenso, el apoderado del penado plantea que los argumentos expuestos por el a quo frente a la mayor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la intensidad del dolo, la necesidad y funciones de la pena no se ajustan a los estándares de razonabilidad y proporcionalidad, pues en su criterio el funcionario se limitó a decir que se afectó el bien jurídico de mayor importancia y se perturbó el núcleo familiar del occiso.
No se logra observar ese mayor “plus” para partir, como lo solicita la Fiscalía, de una pena de 20 años por el delito de homicidio simple. Ese mayor reproche diferente a causar la muerte a un individuo, resultando imperativo que en su argumentación el juez indique cuál es la situación o el comportamiento especial que aumentó esa intensidad del injusto, de manera que en esta ocasión incurrió en una doble o múltiple desvaloración de circunstancias que agravan el delito contra la vida, sin que además resulte argumento suficiente para no partir del mínimo la desafortunada y fortuita acción de lesionar con el mismo disparo a la segunda víctima.
En cuanto al daño real o potencial creado, arguye que el inicialmente pretendido por el agente se tornó plural por lo que tampoco debió sumar en razones para desarrollar el ejercicio de dosimetría como se hizo. Se podría haber logrado una pena intermedia, pues en el concreto caso no se perjudicó una pluralidad de sujetos, diferente si su patrocinado hubiera disparado indiscriminadamente o en múltiples ocasiones.
Tampoco comparte las apreciaciones sobre la intensidad del dolo dado que su cliente reaccionó ante un golpe y si bien el ataque fue irresponsable, no lo hizo inconsciente o indiscriminadamente. Actuó cegado por un momento de rabia en desarrollo de una riña, a lo que se suma que la falta de permiso para el porte no es sinónimo de mayor dolo y sencillamente hace parte del tema concursal.
Y aunque la necesidad de la pena en el concreto caso no genera discusión, el Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicado CUI: 05-001-60-00206-2022-12607 Acusado: Juan Camilo Restrepo Carrasquilla Delito: Homicidio y otro 6 letrado insiste que lo justo para su defendido es que la judicatura parta de una pena de 208 meses, o en su defecto de una intermedia de 224 meses de prisión, a la cual se le sumarían 6 meses por cada delito que termina concursando con aquel que atenta contra la vida e integridad personal, siendo lo usual que en casos de concurso por eso “otro tanto” los jueces a lo sumo impongan uno o dos meses, solicitando además que se tenga en cuenta que la entrega voluntaria del procesado ahorró desgaste a la administración de justicia, deprecando en definitiva una pena final de 8.8 años de prisión, o en su defecto de 10.5 años, destacando la importancia del bien jurídico de la libertad.
INTERVENCIÓN COMO NO RECURRENTE El apoderado de víctimas considera que se debe desechar la pretensión de la defensa, pues si bien el a quo no alude a un comportamiento especial del agente que aumentara la intensidad del injusto, esto no implica que deba partir del mínimo de pena establecido en el primer cuarto, advirtiendo que en su criterio este ponderó los fundamentos del art. 61 del C. Penal para la individualización de la pena, sin que se necesite agotar la motivación frente a todos los presupuestos de la norma en cita para moverse dentro del cuarto elegido por el fallador.
Para el no recurrente es claro que al sacar un arma del cinto y disparar a corta distancia en una zona anatómica vulnerable como lo es el pecho y en plena vía pública, se crea un daño real mayúsculo que se concretó en la muerte de una de las víctimas y el lesionamiento de otra, creando un daño real e irreparable por motivos de intolerancia ligados al consumo de alcohol, afectando así el bien jurídico de la vida y al núcleo familiar del occiso.
A lo dicho se suma que el lugar en donde ocurrieron los hechos no solo es una vía pública, se encuentra al lado de una taberna o bar en el que algunas personas estaban departiendo, y por el uso dado al arma de fuego se tiene un número plural de ofendidos, atinando además el juez al recordar que una de las funciones de la pena es la de retribución justa, mientras que el censor trata de minimizar las graves consecuencias de las acciones del acusado y lo irreparable del daño justificándose en el bien jurídico de la libertad, encontrando en definitiva ajustada la dosificación punitiva efectuada por la Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicado CUI: 05-001-60-00206-2022-12607 Acusado: Juan Camilo Restrepo Carrasquilla Delito: Homicidio y otro 7 primera instancia. Estas, en síntesis, las razones por las que solicita que se confirme el fallo apelado.
CONSIDERACIONES EN ORDEN A PROVEER A la luz de lo normado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906/04, es esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín la competente para decidir de fondo la apelación interpuesta por el defensor del acusado, siendo pertinente señalar que la competencia de la Colegiatura se restringirá a los aspectos impugnados y aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto.
Ahora, teniendo en cuenta que en la apelación no se discute lo que tiene que ver con la materialidad de los delitos investigados ni con la responsabilidad del procesado en la comisión de los ilícitos, la Sala se ocupará de los temas que se dijo resulten relevantes para la correcta resolución del caso, sin que se observen causales que invaliden la actuación y demanden un pronunciamiento oficioso de nuestra parte.
Bajo este estricto panorama y visto entonces lo que es objeto de censura, es preciso que entremos a analizar si el proceso de dosimetría penal adelantado por el a quo se realizó con sujeción a las previsiones legales y constitucionales en la materia, concretamente en lo que atañe a la aplicación de los criterios de necesidad, ponderación, y razonabilidad, para efectos de la dosificación de la pena dentro del respectivo cuarto de movilidad punitiva elegido por el fallador.
En ese orden de ideas y tras sopesar los argumentos tenidos en cuenta por la primera instancia, así como las cuestiones problemáticas que plantea el censor y el sujeto procesal no recurrente, es menester hacer alusión a los criterios establecidos por el legislador en el inciso 3° del art. 61 del C. Penal de 2000 de la siguiente manera: “Art. 61. –Fundamentos para el proceso de individualización de la pena […] Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicado CUI: 05-001-60-00206-2022-12607 Acusado: Juan Camilo Restrepo Carrasquilla Delito: Homicidio y otro 8 Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.” Tampoco admite discusión que la labor de dosificación de la pena es un acto reglado, pero con cierto ámbito de discrecionalidad, no obstante, en todos los eventos debe obedecer a un ejercicio de valoración, y como tal no admite reducciones a fórmulas matemáticas.
En lo que hace referencia a esta obligación judicial, el Código Penal expresamente dispone: “Art. 59. ―Motivación del proceso de individualización de la pena. Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.” En todo caso, cabe relievar que en desarrollo del ejercicio de valoración y motivación se deben aplicar los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, pues a no dudarlo el art. 3º del Estatuto Represor irradia y sirve de fundamento interpretativo en materia de sanciones punitivas al fungir como norma rectora.
Es así como nuestro ordenamiento procesal penal establece un modelo de cuartos que permite al juez la escogencia de uno y la movilidad dentro del mismo, por supuesto con la carga de argumentar al respecto, pues, si fuera menester ubicarse siempre en la pena mínima el legislador simplemente no se habría ocupado de la tarea de establecer dichos espacios y menos de instituir criterios de ponderación sobre el particular.
Sobre este tema, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha explicado que: “Si la pena se impusiera bajo la sola consideración avalorada de la gravedad de la conducta como género, sin atención a las especificidades en que se ejecutó en cada caso concreto, sobran las previsiones del legislador de establecer para las distintas conductas punibles unos límites mínimos y máximos de punibilidad.
Bastaría entonces con que se fijara para cada delito una sanción Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicado CUI: 05-001-60-00206-2022-12607 Acusado: Juan Camilo Restrepo Carrasquilla Delito: Homicidio y otro 9 fija, única e inamovible. “Los criterios que recoge el estatuto penal para determinar la pena, están llamados a garantizar que ésta responda a las particularidades dentro de las cuales se verificó la infracción a la ley penal, siendo del resorte del juez establecerla, a través de un procedimiento reglado en la ley penal, expresamente establecido en los artículos 54 a 62 de la Ley 599 de 2000”1.
Por su parte la doctrina nos recuerda que, “El juez tiene autonomía judicial en la fijación o individualización de la pena en los casos concretos, pero eso sí con el compromiso ineludible de motivar su decisión. Precisamente por esa autonomía judicial es que en la práctica se pueden ver diferentes penas en casos similares o iguales generados por ruptura de la unidad procesal, lo cual no vulnera, en modo alguno, el principio de igualdad…”2 Superado las cuestiones que se traen a colación a manera de necesario prefacio, observa la Sala que una vez ubicado en los criterios consagrados en el art. 61 del Estatuto Represor, el funcionario de primera instancia encontró que la gravedad en el concreto caso desbordaba la ínsita en los tipos penales deducidos al agente, pues se produjo la violación a la vida como bien jurídico de mayor importancia por un motivo inane, de intolerancia vinculado a la ingesta de alcohol y el uso irresponsable de un arma de fuego, en un entorno público en el que las personas se reúnen para departir sin esperar que por motivos de intolerancia su vida o integridad terminen en riesgo, y sin contar siquiera el sujeto activo con permiso para portar un elemento tan delicado con el que se terminó cegando la vida a un joven e hiriendo gravemente a otro.
Advirtiendo, así mismo, una mayor intensidad del dolo connatural a este tipo de delitos ya que se generaron plurales víctimas, se afectó el núcleo familiar del occiso, pero, también, del individuo que indiscriminadamente y sin estar involucrado en la reyerta terminó herido de gravedad, solo por el hecho de encontrarse en el lugar y la hora en que el agente decidió responder con inusitada violencia ante palabras de alto calibre y algún golpe, esgrimiendo y accionando el arma de fuego en plena vía pública.
Por manera que el daño real y potencial creado por razones de intolerancia 1 CSJ. Sala Penal. Sentencia de 10 agosto de 2006, Rad. 22.289, M.P. Marina Pulido de Barón 2 SARAY BOTERO, Nelson, Dosificación Judicial de la Pena, Segunda Ed. Bogotá-Colombia, sept de 2011, pág. 306. Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicado CUI: 05-001-60-00206-2022-12607 Acusado: Juan Camilo Restrepo Carrasquilla Delito: Homicidio y otro 10 vinculadas con el consumo de licor y el uso indiscriminado de un arma de fuego en un sitio abierto al público, frente a una multitud, de manera irresponsable, y por razones inanes, en su criterio resultó mayúsculo, salta a la vista, siendo menester que la pena cumpla en este caso con la función de retribución justa, dada la gravedad de la conducta y de las irreparables consecuencias así producidas.
Escenario que se ofrece oportuno para señalar que en nuestro criterio el funcionario sencillamente hizo uso de ese ámbito de discrecionalidad reglada que le confiere el legislador en lo que atañe a la imposición de penas, por manera que cualquier injerencia externa en la materia resulta inaceptable, siempre y cuando, y en ello insiste la Sala, lo decidido no se encuentre huérfano de una razonable argumentación, con independencia de su extensión. Así, en criterio de este colegiado las circunstancias advertidas por la primera instancia como manifestaciones de una mayor intensidad del dolo, gravedad del comportamiento desplegado por el agente, ponderación del daño real o potencial creado, y lo que hace a las funciones que la pena debe cumplir de cara a las particularidades del concreto caso aquí ventilado y las circunstancias específicas en que el agente se desenvolvió y se perfiló conscientemente a desarrollar una irresponsable y violenta conducta con la que terminó lesionando plurales bienes jurídicos, son producto de esa discrecionalidad reglada que le confiere el legislador en la materia, sin que ello implique trasgresión al principio de igualdad o violación del debido proceso, arbitrariedad, violación de derechos fundamentales o garantías judiciales.
Y es que no es como lo pretende hacer ver el censor, para quien la pena resulta desproporcionada, desconociendo que no puede ser que la respuesta ante improperios, un golpe, y alguna discusión, consista en desenfundar y esgrimir un arma de fuego que se portaba a sabiendas del consumo de licor, sin contar con permiso de autoridad competente, en un escenario o sitio abierto al público, y que se terminó utilizando sin importar la afluencia de personas y por un asunto en verdad inane.
Por manera que no fue necesario que el actor disparara en múltiples oportunidades para generar el escenario violento y de intolerancia aquí Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicado CUI: 05-001-60-00206-2022-12607 Acusado: Juan Camilo Restrepo Carrasquilla Delito: Homicidio y otro 11 criticado, con el irreparable desenlace que dejó un muerto y un lesionado, sin que además se pueda alegar alguna situación de ira o intenso dolor a las que sin lugar a dudas alude el libelista en su escrito, como quiera que dichas circunstancias no hacen parte del apartado fáctico y la calificación jurídica imputada, mientras que la figura que se reconoció vía preacuerdo para efectos punitivos fue la complicidad.
Contario entones a lo que entiende el censor, no encuentra la Sala desafuero, capricho, arbitrariedad, o tozudez en desarrollo del ejercicio de dosimetría penal agotado por la primera instancia, exponiendo de manera concreta y razonable el funcionario los motivos que lo llevaron a apartarse de la pena mínima dentro del primer cuarto de movilidad punitiva y a realizar los aumentos que hizo en aplicación de lo previsto en el inc. 1° del art. 3 del C. penal.
Por lo que, ante la ausencia de fórmulas exactas aplicables al proceso de determinación de penas en comento, y teniendo en cuenta que al efecto subsiste cierto ámbito de discrecionalidad judicial razonada, salvo criterio más ilustrado, encuentra la Sala que lo decidido por el funcionario al respecto no admite intromisiones o cuestionamientos indebidos, siendo del caso destacar lo que la jurisprudencia especializada enseña sobre los criterios y límites a tener en cuenta para la determinación del factor, “hasta otro tanto” que contiene el art. 31 del C. Penal.
Así, en decisión del 30 de abril del 2014, Rad. SP5420-2014, 41.350, y en relación con el tema de la imposición de penas, concretamente frente a la aplicación de los principios de las sanciones penales en punto de concurso de delitos, el tribunal de cierre había razonado de la siguiente manera: “La necesidad está relacionada con la aptitud y eficacia de la sanción en la protección del bien jurídico afectado y los fines perseguidos.
La proporcionalidad tiene que ver con la apreciación de las circunstancias específicas del caso a la luz de su gravedad e importancia, para que la sanción no resulte exagerada frente a su concreta realización. Y la razonabilidad pretende erradicar todo juicio arbitrario o criterio subjetivo en la adopción de las decisiones. (…) Lo importante, en todo caso, es que si el juez se somete a los referidos parámetros, conserva esa facultad discrecional para determinar, con fundamento en las circunstancias de cada asunto, el incremento punitivo en los casos de concurso” Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicado CUI: 05-001-60-00206-2022-12607 Acusado: Juan Camilo Restrepo Carrasquilla Delito: Homicidio y otro 12 Posteriormente, en CSJ, AP, del 10 de diciembre de 2015, Rad. 47158, la corporación indicó: “En esa labor de determinación de la proporción que aumenta la pena en los casos de concurso delictual, el legislador otorgó al juez poder discrecional, sin que ello implique un proceder arbitrario, caprichoso o antojadizo, pues el mismo debe sustentarse en la evaluación de las conductas punibles que fueron objeto de reproche, en las circunstancias en que se cometió la conducta y en las condiciones personales del procesado, como también en los bornes cuantitativos previstos en el artículo 31 del C.P., concretamente, (i) el incremento no puede superar la suma aritmética de las penas correspondientes, (ii) “hasta en otro tanto”, y (iii) sin sobrepasar los 60 años de prisión. (…) Dado el fin de unificar la jurisprudencia, la Sala, en esta oportunidad, aclara que el incremento punitivo en los casos de concurso depende, además de los factores cuantitativos previstos en el artículo 31 del Código Penal, de los siguientes criterios: (i) el número de conductas concurrentes y (ii) los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas, de los delitos que concursan.
Lo anterior, sin embargo, no encuentra fundamento en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, como equivocadamente lo manifestó la Corte en pretérita ocasión, sino en la norma rectora consagrada en el artículo 3° del código sustantivo… De ahí que, cuando el funcionario ha fijado las penas por cada delito concurrente, escoge la sanción más grave y la incrementa en razón del concurso, no sólo tiene el deber de considerar límites numéricos como el hasta otro tanto, la suma aritmética o el máximo de sesenta (60) años de prisión, sino a la vez puede invocar aspectos valorativos como la cantidad de conductas y la mayor o menor gravedad de los comportamientos, así como las modalidades bajo las cuales fueron ejecutadas las acciones, en aras de que el resultado guarde armonía con los fines del derecho penal de amparar bienes jurídicos, evitar sanciones excesivas e impedir en las decisiones judiciales el subjetivismo o la irracionalidad.” Y de manera más reciente el mismo tribunal3: “Ese incremento de hasta en otro tanto, que el censor tilda de desproporcionado, tiene unos límites, a saber: ¡i) conforme al artículo 31 del C.P., el incremento no puede superar 3 CSJ, SP.
Sentencia del 19 de febrero del 2022, Rad. SP287-2022, 55.914, M.P. Luís Antonio Hernández Barbosa. Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicado CUI: 05-001-60-00206-2022-12607 Acusado: Juan Camilo Restrepo Carrasquilla Delito: Homicidio y otro 13 el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave, ii) tampoco la sanción definitiva puede superar la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible en el caso concreto (sistema de acumulación jurídica de penas), iii) otro de los topes se relaciona con la prohibición en el concurso de delitos de no superar la pena de los 60 años de prisión (artículo 31- 2 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 890 de 2004), regla que no hay que confundir con el límite para tasar la pena individualmente para cada ilicitud que establece el artículo 37 del C.P. en 50 años (modificado por el artículo 2 de la Ley 890 de 2004), diferencias explicadas por esta Sala, entre otras decisiones, en el Rad. 41350 del 30-04-2014, iv) la no reformatio in peius es otro límite en razón a que los errores en la tasación de la pena del factor “otro tanto”, no pueden ser modificados posteriormente por el superior funcional al resolver la apelación, la casación o la doble conformidad judicial de la primera condena, cuando el condenado sea el único recurrente o peticionario, como tampoco lo puede hacer el juez al resolver la redosificación de penas por acumulación de penas o por principio de favorabilidad” En el orden de ideas que se viene discurriendo, es claro que la sanción más grave será la base para aumentarla hasta en “otro tanto” en virtud del concurso de delitos, considerándose como factores de ese incremento los reseñados en precedencia por la más alta dignidad en la especialidad penal.
De forma que en criterio de esta Sala y a diferencia de lo que entiende el censor, no se observan razones atendibles que permitan separarse y no respetar los porcentajes de aumento de pena definidos por la primera instancia, pues el análisis efectuado por el fallador al respecto se ofrece serio, ponderado, razonable y ajustado a la legalidad.
Basta reparar entonces en que además del análisis de los criterios del art. 61 vistos, la primera instancia tuvo en cuenta que las circunstancias específicas permiten entender que la conducta en verdad desbordó la incita en los tipos penales, en suma, fue grave, y que la sanción resulta apta y eficaz para la protección de los múltiples bienes jurídicos y víctimas afectadas, cumpliendo en definitiva con los principios del art. 3° del C. Penal dispuestos para las sanciones penales, de manera que puede decirse que la estimativa jurídica del funcionario frente a estos particulares aspectos escapa al influjo del arbitrio e irrazonable subjetivismo judicial.
En fin, “Se debe aclarar que no es como algunos consideran que el aumento puede ser de un (1) día, y ello no es así “puesto que sólo de aumentar un día Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicado CUI: 05-001-60-00206-2022-12607 Acusado: Juan Camilo Restrepo Carrasquilla Delito: Homicidio y otro 14 se estaría contraviniendo la norma penal”4.
De ahí que, si el aumento en virtud de ese otro tanto puede llegar hasta el duplo de la pena que establece la más grave y de la que se parte en el concreto caso aquí ventilado, desde luego sin superarse la suma aritmética, puede decirse que el aumento realizado en el sub examine se observa del todo razonable y justificado, y, en todo caso, no superan los bornes objetivos fijados por el legislador.
Por otra parte, para responder el argumento del inconforme sobre una supuesta doble o múltiple desvaloración de circunstancias que se tiene como graves y rodean la comisión de la conducta, dígase que nada obsta para que los elementos normativos que hacen parte del injusto sean analizados en el proceso de individualización de la pena, pues así lo permite el legislador cuando expresamente indica que para determinarla dentro del cuarto de movilidad se podrán ponderar aspectos como, “la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.
En conclusión, a diferencia de la evaluación del asunto que realiza el impugnante, para este colegiado los argumentos expuestos por el a quo frente a la mayor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la intensidad del dolo, la necesidad y funciones de la pena resultan del todo razonables y atinados, consultando además para el aumento de ese otro tanto los principios de las sanciones penales consagrados en el art. 3° del C. penal, a saber, razonabilidad, proporcionalidad, necesidad, así como factores determinantes como el número de víctimas, delitos, su modalidad y gravedad, emerge irrefutable ese mayor plus para partir como lo solicita la Fiscalía y la representación de víctimas, de una pena de 20 años, efectuando igualmente los aumentos por estos propuestos.
Sin necesidad entonces de mayores elucubraciones se confirmará en su integridad el fallo confutado. Por lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de 4 SARAY BOTERO, Nelson, Dosificación Judicial de la Pena, Segunda edición, septiembre de 2011, Bogotá-Colombia, Ed. Leyer, pág. 422. Magistrado Ponente: César Augusto Rengifo Cuello Radicado CUI: 05-001-60-00206-2022-12607 Acusado: Juan Camilo Restrepo Carrasquilla Delito: Homicidio y otro 15 Medellín, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
CONFIRMAR en su integridad la sentencia condenatoria proferida en el caso del rubro, según los motivos expuestos en el acápite de las consideraciones. Contra esta decisión, cuya notificación se realiza en estrados, procede el recurso de casación, el cual se puede interponer dentro del término de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados5, CÉSAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO LUÍS ENRIQUE RESTREPO MÉNDEZ JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE 5 El presente documento se suscribe de conformidad con lo previsto en el art. 11 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, por cuya virtud se autoriza la “firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas”