REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11001-60-00-015-2019-09225-01 Procedencia: Juzgado 25 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá Procesados: Brandon Rodrigo Quevedo y Abel Antonio Moreno Henao Delito: Porte ilegal de armas de fuego Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma/Sentencia No. 192 Aprobado mediante Acta No.079 Bogotá D.C, ocho (08) de junio de dos mil veintitrés (2023) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado 25 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá que condenó a Abel Antonio Moreno Henao y Brandon Rodrigo Quevedo como coautores del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
HECHOS Consta en el escrito de acusación que, el 23 de diciembre de 2019, aproximadamente a las 14:25 horas, mientras la Policía Nacional realizaba labores de patrullaje en la calle 11 sur con carrera 5ª del Barrio Villa Javier, Rad. 11001-60-00-013-2021-05553-01 Antonio Javier Torres Martínez Fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas Localidad San Cristóbal de esta ciudad, observaron a una persona que en una motocicleta de placas FYR-14E pasó por su lado y se dirigió a la calle 11 sur con carrera 6ª, lugar en el que desciende de la moto y hace entrega de “un elemento contundente” al conductor que se encontraba en el vehículo taxi de placas VED-114.
Ante la actitud sospechosa, señaló, los policías abordaron el vehículo y observaron que en su interior había otra persona por lo que solicitaron un registro sin que se les encontrara nada. Sin embargo, al revisar el automotor, debajo del tapete de la silla del copiloto, encontraron dos armas de fuego: i) una tipo revólver, empuñadora plástica, color negro y marca Ekol-Biper, de fogueo, con cinco cartuchos; no apta para disparar y, ii) un arma tipo revólver, calibre 38, marca Llama Scoprio, cacha de madera color café con seis cartuchos del mismo calibre; que resultó apta para disparar.
Al indagarse sobre “la documentación del arma”, manifestaron no tenerla motivo por el que los agentes del orden procedieron a la incautación de las armas de fuego, los vehículos y la motocicleta. Asimismo, realizaron la captura de Brandon Rodrigo Quevedo, Abel Antonio Moreno Henao y Rafael Adrian Vega Naranjo. ACTUACIÓN PROCESAL El 24 de diciembre de 2019, ante el Juzgado 57 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se realizaron audiencias de Rad. 11001-60-00-013-2021-05553-01 Antonio Javier Torres Martínez Fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas legalización de captura en situación de flagrancia y formulación de imputación contra Brandon Rodrigo Quevedo, Abel Antonio Moreno Henao y Rafael Adrian Vega Naranjo como presuntos coautores del delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones –art. 365 del C.P.-, cargo que no mereció aceptación. A los imputados no les fue impuesta medida de aseguramiento alguna.
Presentado el escrito de acusación correspondió el conocimiento al Juzgado 25 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. El 26 de abril de 2022, cuando se tenía programada audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía presentó preacuerdo suscrito con Brandon Rodrigo Quevedo y Abel Antonio Moreno Henao, el cual fue improbado mediante auto de 2 de agosto del mismo año. El 6 de septiembre de 2022, cuando, nuevamente, se tenía programada audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía presentó preacuerdo con los mismos procesados el cual consistía en que Brandon Rodrigo Quevedo y Abel Antonio Moreno Henao aceptaban su responsabilidad como coautores del delito imputado y, a cambio, se harían merecedores de una rebaja en la pena de una tercera parte y se impondrían 72 meses de prisión. Al anterior preacuerdo se le impartió aprobación y, en consecuencia, se profirió sentido de fallo condenatorio y se corrió el traslado del que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
La sentencia se emitió con posterioridad. Rad. 11001-60-00-013-2021-05553-01 Antonio Javier Torres Martínez Fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas SENTENCIA RECURRIDA El 30 de septiembre de 2022, el Juzgado 25 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a Brandon Rodrigo Quevedo y Abel Antonio Moreno Henao como coautores del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones previsto en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000.
Posterior a referirse a la naturaleza y consecuencias del preacuerdo, señaló que los procesados aceptaron que fueron sorprendidos por miembros de la Policía nacional el 23 de diciembre de 2019 en la calle 11 sur con carrera 6ª del Barrio Villa Javier, Localidad San Cristóbal de esta ciudad cuando Rafael Adrián Vega Naranjo entregó a los integrantes de un taxi – Abel Antonio Moreno Henao (conductor) y Brandon Rodrigo Quevedo (pasajero)- un arma de fuego.
Indicó también que el arma de fuego fue sometida a peritaciones de balística y resultó apta para producir disparos, no así el otro elemento hallado al interior de vehículo. Concluyó que los procesados fueron capturados en situación de flagrancia y sin que justificaran “por qué se encontraban manipulando un arma de fuego en plena vía pública”, oculta en un automotor y sin permiso para su porte.
Rad. 11001-60-00-013-2021-05553-01 Antonio Javier Torres Martínez Fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas Para lo anterior, individualizó cada uno de los medios de prueba aportados por la Fiscalía tales como el informe de captura en flagrancia de 23 de diciembre de 2019 suscrito por el policía Ricardo Javier Gutiérrez Posada, acta de incautación de elementos, informe de investigador de laboratorio de balística forense de 23 de diciembre de 2019, oficio de 23 de diciembre de 2019 en el que la Dirección de Investigación Criminal e Interpol informó que Brando Rodrigo Quevedo registra dos antecedentes penales vigentes y una anotación de medida de aseguramiento; entre otros.
Para la dosificación de la pena, conforme al inciso 1° del artículo 365 del Código Penal, fijó los límites en 108 a 144 meses de prisión e indicó que, conforme al preacuerdo, se les aplicaría una rebaja de una tercera parte, “es decir, que se parta de una pena de setenta y dos (72) meses de prisión”. Puso de presente que de Abel Antonio Moreno Henao no concurrían circunstancias de mayor punibilidad y si una de menor como lo es la ausencia de antecedentes penales, por lo que la pena a imponer sería de 72 meses pues era él el conductor del vehículo y se encontraba adscrito a una empresa de servicio de taxi, lo que comportaba un mayor reproche.
De Brandon Rodrigo Quevedo señaló que no le fueron acusadas circunstancias de mayor punibilidad sin que le sean aplicables las de menor pues de los medios de prueba aportados se evidenció que tiene dos sentencias condenatorias vigentes. Sin embargo, sostuvo que “esa Rad. 11001-60-00-013-2021-05553-01 Antonio Javier Torres Martínez Fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas particularidad” no era óbice para aplicar la pena de 72 meses “pactada”, siendo su conducta reprochable pues se encontraba de copiloto en un vehículo de servicio público donde portaba un arma de fuego con municiones.
A pesar de lo anterior, señaló que “las partes al momento de establecer los términos del preacuerdo obviaron que los procesados Quevedo y Moreno Henao fueron capturados en circunstancias de flagrancia” lo que afectaba la pena pues, conforme al artículo 301 de la Ley 906 de 2004 la rebaja en ese evento era solo de ¼ del beneficio del que trata el artículo 351 de la misma Ley.
Por lo anterior, señaló que el acuerdo consistió en que se aplicaría la pena de prisión prevista en el inciso 1° del artículo 365 del C.P “con la disminuyente que se prevé en el inciso 2° del artículo 352, es decir, que se reduzca en una tercera parte, a lo cual aplicado la formula aritmética establecida en el parágrafo del artículo 301 de la norma procesal penal, se tiene que la rebaja punitiva solo será de un 12.5%” y aplicó las siguientes operaciones: «Prisión: 1/3 parte de 108 meses de prisión = 36 meses 36 meses / 4 = 9 meses (rebaja correspondiente al 12.5%) 108 meses – 9 meses = 99 meses de prisión (pena a imponer)» Rad. 11001-60-00-013-2021-05553-01 Antonio Javier Torres Martínez Fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas Conforme a lo anterior, impuso a Abel Antonio Moreno Henao y Brandon Rodrigo Quevedo la pena de 99 meses de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Frente a la pena accesoria de privación del derecho de tenencia o porte de armas de fuego o municiones, a partir de los límites de 1 a 15 años, determinó los cuartos de movilidad, escogió el primero de ellos y determinó como pena a imponer 12 meses.
En cuanto a la suspensión de la ejecución de la pena, advirtió que, debido a que la pena impuesta superaba los cuatro años previsto en el artículo 63 del C.P. no era procedente otorgarla. Asimismo, frente a la prisión domiciliaria, consideró que la pena mínima prevista para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, sin tener en cuenta el preacuerdo, es de 9 años, lo que supera el monto de 8 años señalado en el artículo 38B del C.P. EL RECURSO La defensa de Abel Antonio Moreno Henao apeló la decisión bajo el argumento que en el preacuerdo se pactó como pena principal a imponer 72 meses de prisión. Sostuvo que el Juez de primera instancia modificó la pena aprobada y la fijó en 99 meses de prisión, con lo cual, vulneró los derechos de su representado y sorprendió a la defensa.
Rad. 11001-60-00-013-2021-05553-01 Antonio Javier Torres Martínez Fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas Dijo que el beneficio pactado consistía en aplicar el inciso 2° del artículo 352 del C.P.P. de 2004 que es claro en que la rebaja es de 1/3 parte sobre la pena a imponer; siendo el acuerdo vinculante para e juez más aún cuando lo aprobó, decisión contra la cual no se interpuso ningún recurso.
Cuestionó que si la rebaja fuera idéntica a la que establece la norma según el momento procesal, se desconocería la naturaleza y modalidad misma del preacuerdo y lo haría “inoperante e inexistente” sin que existiera entonces razón para acudir a esta modalidad de terminación anticipada. A partir de esto, concluyó que el acuerdo celebrado es legal y se pactó la pena de 72 meses.
Por lo anterior, solicitó modificar la sentencia condenatoria en el sentido de imponer a Abel Antonio Moreno Henao la pena de 72 meses de prisión y que, como consecuencia de ello, se otorgue la prisión domiciliaria pues este mecanismo no tiene prohibición legal y se probó el arraigo para su cumplimiento. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Abel Antonio Moreno Henao al tenor de lo dispuesto en el artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004, competencia que se ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la circunscribe a lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente vinculado con ello.
Rad. 11001-60-00-013-2021-05553-01 Antonio Javier Torres Martínez Fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas El artículo 351 de la Ley 906 de 2004 establece que “los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”, es decir que, una vez aprobados, el Juez está en la obligación de ceñirse a los términos que las partes han pactado, esto igualmente en garantía del principio de congruencia. En el presente asunto, el fiscal expuso como términos del preacuerdo que Brandon Rodrigo Quevedo y Abel Antonio Moreno Henao aceptaban su responsabilidad en el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en calidad de coautores y, a cambio, “se les impondrá una pena establecida para el cómplice y de acuerdo a lo señalado en el artículo 365 –no indicó de cuál codificación- pues el quantum de la pena corresponde a 72 meses de prisión, esto es, al deducir que la pena mínima es de 108, al conceder la tercera parte nos da un porcentaje de 36 meses, a 108 le restamos 36 meses nos da 72 meses, que es lo que realmente corresponde a la pena a imponer…”1.
Ante esa exposición, el juez preguntó al fiscal si el beneficio consistía en que se impondría la tercera parte de la pena conforme al artículo 352 de la Ley 906 de 2004 a lo que respondió “sí señor, así es y la misma se tasa en 72 meses de prisión… que corresponde a la deducción del mínimo de la 1 Audiencia 6 de septiembre de 2022. Min. 12:50 Rad. 11001-60-00-013-2021-05553-01 Antonio Javier Torres Martínez Fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas pena, sacarle la tercera parte, entonces nos da una pena a imponer de 72 meses”2.
A pesar de la confusión en la que incurrió el representante de la Fiscalía al momento de referirse al beneficio pues confundió la complicidad con la rebaja de la tercera parte de la pena a imponer; este impase se solucionó con la aclaración solicitada con el Juez, siendo claro entonces que el beneficio correspondía a aplicar una rebaja de la tercera parte del mínimo de la pena, acordando la misma en 72 meses de prisión. Bajo este entendido el Juez verificó la voluntad de los procesados de allanarse los cargos, refiriéndoles que la pena a imponer sería de 72 meses de prisión y así, tanto Brandon Rodrigo Quevedo como Abel Antonio Moreno Henao manifestaron que aceptaban el preacuerdo3.
Al momento de adoptar la decisión, señaló el Juez que la Fiscalía “adecuó una pena de 72 meses que solo es equiparable si se cumplen las prerrogativas del artículo 61 del Código Penal, esto es, que ustedes no tengan unos antecedentes penales para moverse en el cuarto mínimo y además de eso unas circunstancias particulares, que no hayan circunstancias de mayor punibilidad que no las hay en la adecuación típica y otro tipo de circunstancias que el Despacho ha de verificar.
En esas circunstancias, la pena de 72 meses no es irrazonable pues se asemeja o se 2 Íd. Min. 16:11 3 Íd. Min. 24:04 Rad. 11001-60-00-013-2021-05553-01 Antonio Javier Torres Martínez Fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas adecua más bien a lo que dice el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal… el preacuerdo es ajustado y este Despacho lo acepta, ¿por qué? Porque el beneficio punitivo no se escapa del principio de legalidad pero además se estableció la pena que es una consecuencia jurídica dentro de la justicia retributiva para establecer una pena, una sanción penal de conformidad con el hecho cometido…”4.
Si bien el Juez se refirió a asuntos que incidían en la tasación de la pena, finalmente aceptó que la pactada no era irrazonable y, así, impartió aprobación al preacuerdo; momento a partir del cual, lo allí acordado le resultaba vinculante no siendo admisible entonces que, con posterioridad, se basara en circunstancias ajenas para modificar la sanción a imponer, punto medular de la negociación pues, precisamente fue este el beneficio otorgado por la aceptación de cargo.
Justamente, cuando el Juez preguntó por cuál era el beneficio de la aceptación de responsabilidad, el fiscal fue claro en indicar que era la rebaja de la pena en una tercera parte y la cual fue tasada en 72 meses de prisión; monto que fue también asumido por Brandon Rodrigo Quevedo y Abel Antonio Moreno Henao al momento de manifestar su voluntad.
Entonces, al momento de tasar la pena, el a quo desatendió los términos del preacuerdo y con ello lo dispuesto en el artículo 351 de la Ley 4 Íd. Min. 29:27 Rad. 11001-60-00-013-2021-05553-01 Antonio Javier Torres Martínez Fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas 906 de 2004; más aún cuando lo consideró ajustado a derecho en su único beneficio, esto es, el monto de la sanción. Así las cosas, deberá adecuarse la pena conforme a lo que fue acordado y aprobado para de esta forma, respetar sus términos, el principio de congruencia, la obligatoriedad del preacuerdo y el debido proceso de Brandon Rodrigo Quevedo y Ariel Antonio Moreno Henao.
Ahora, previo a realizar el ajuste de la pena, es preciso indicar que a pesar que únicamente la defensa de Abel Antonio Moreno Henao apeló la decisión de primera instancia, los efectos de la presente decisión en cuanto a la dosificación punitiva se harán extensivos a Brandon Rodrigo Quevedo al encontrarse en iguales condiciones del apelante.
El artículo 228 de la Constitución Política determina que en las actuaciones de la administración de justicia “prevalecerá el derecho sustancial”, a la vez que el artículo 10° de la Ley 906 de 2004 estableció que en la actuación procesal “los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial”. En este sentido y frente a la aplicación extensiva de la sentencia a los no apelantes, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha determinado: «Si bien es cierto, el principio de limitación en su aplicación implica que el juez superior debe resolver el recurso interpuesto a lo expresado por Rad. 11001-60-00-013-2021-05553-01 Antonio Javier Torres Martínez Fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas el recurrente, eso no impide extender la resolución del mismo a quienes no presentaron disenso, siempre y cuando, existan circunstancias fácticas y jurídicas que lo permitan al ser comunes a todos.
Obsérvese que este mismo parámetro opera para el recurso de casación como para la acción de revisión, y es dable extender los efectos de los fallos a quienes no son recurrentes en cuanto sea favorable (artículos 187 y 199 de la Ley 906 de 2004). Entonces, si es permitido dicha extensión en los mecanismos extraordinarios de impugnación, resultaría inaceptable que no fuese viable realizar la aplicación extensiva en comento en una instancia ordinaria, cuando con una analogía in bonam partem era dable superar las dificultades procesales que en el caso sub-lite generaba la situación de la coprocesada (…), cobijada también por esa duda razonable de la recurrente…»5 De esta forma, aun cuando Brandon Rodrigo Quevedo no presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia ya fuera a nombre propio o representado por su defensor, cierto es que los efectos de la presente decisión le es favorable por cuanto representa una disminución en la pena impuesta.
Además, Brandon Rodrigo Quevedo fue procesado por iguales hechos, el mismo delito y bajo el mismo radicado que Abel Antonio Moreno Henao, estando condenado en virtud del mismo preacuerdo, por lo que lo decidido frente al quantum punitivo le es además de aplicable, favorable. Así las cosas, se modificará el numeral primero de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado 25 Penal del Circuito 5 CSJ STP 12 jul de 2016.
Rad. 86761 Rad. 11001-60-00-013-2021-05553-01 Antonio Javier Torres Martínez Fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas con Funciones de Conocimiento de Bogotá en el sentido de condenar a Brandon Rodrigo Quevedo y Abel Antonio Moreno Henao a la pena de 72 meses de prisión por el delito y en las demás condiciones allí señaladas.
De otra parte, consideró el defensor que, con base en ese monto de pena, procedía conceder a Abel Antonio Moreno Henao la prisión domiciliaria. Al respecto, el artículo 38B de la Ley 599 de 2000 establece como requisitos para este mecanismo sustitutivo, entre otros, que la pena se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho años de prisión o menos. Al respecto, el artículo 365 del Código Penal define la pena mínima para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones en 9 años, monto que es superior al definido en el artículo 38B de la misma norma y lo cual, torna improcedente la concesión de la prisión domiciliaria en el presente evento.
La interpretación que parece dar el defensor al citado artículo resulta errada en la medida que, la procedencia de la prisión domiciliaria no está dada por la pena impuesta sino por la mínima prevista para el delito por el que se condena. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el estudio del mecanismo sustitutivo de la prisión se realiza conforme al delito imputado y no en los términos del preacuerdo.
Es decir, dado que el preacuerdo no varió la calificación jurídica e Rad. 11001-60-00-013-2021-05553-01 Antonio Javier Torres Martínez Fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas incluso, se acordó fue un porcentaje de rebaja por aceptación de cargos; el estudio de los subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la prisión debe realizarse conforme al delito aceptado6, esto es, según la pena definida para el autor del punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones.
En ese orden de ideas, no se reúnen los requisitos objetivos –monto de la pena mínima prevista para el delito por el que se emite condena- para conceder a Abel Antonio Moreno Henao la prisión domiciliaria, tornando inane el estudio de otros requisitos como el arraigo pues, aun cuando esté acreditado, al no darse el supuesto de hecho definido en el numeral 1° del artículo 38B de la Ley 599 de 2000 no resulta procedente su concesión. En este aspecto se confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la Ley, RESUELVE Primero. – Modificar el numeral primero de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado 25 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá en el sentido de condenar a Brandon 6 CSJ AP 18 nov 2020.
Rad. 54087. En similar sentido SP 16 feb 2022. Rad. 54535 Rad. 11001-60-00-013-2021-05553-01 Antonio Javier Torres Martínez Fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas Rodrigo Quevedo y Abel Antonio Moreno Henao a la pena de 72 meses de prisión por el delito y en las demás condiciones allí señaladas.
Segundo. – Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero. – Advertir a las partes e intervinientes que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Cuarto. – La presente decisión se notifica en estrados, sin perjuicio de la notificación personal que deba intentarse de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.
Cúmplase, Los Magistrados, APROBADO XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ APROBADO CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN