REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11001-60-00721-2017-01211-01 Procedencia: Juzgado 13 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro Motivo de alzada: Apelación sentencia mixta Decisión: Modifica/Sentencia No. 157 Acta No. 061 Bogotá D.C, doce (12) de mayo de dos mil veintitrés (2023) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2021 por el Juzgado 13 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, por la cual Ricardo Guevara fue declarado penalmente responsable por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y lo absolvió del cargo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.
HECHOS Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro Según manifestó la fiscalía en la acusación, tuvieron lugar frente a la casa ubicada en la transversal 11 B este # 47 – 29 sur de la ciudad de Bogotá, una primera ocasión ocurrió en el mes de febrero de 2017, Ricardo Guevara le indicó a la niña M.L.J.S. de 11 años para esa época, que lo acompañara a guardar el carro a un parqueadero, a lo cual ella accedió por ser conocido de su progenitora de hace varios años, una vez ingresaron el carro, Ricardo Guevara procedió a tocarla en sus «partes íntimas», luego metió la mano por debajo de la ropa e introdujo sus dedos en la vagina.
Un segundo evento ocurrió en el mes de marzo de 2017. ACTUACIÓN PROCESAL El 14 de marzo de 2018, ante el Juzgado 24 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación en contra de Ricardo Guevara por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambas conductas en concurso homogéneo y sucesivo (art. 208, 209 y 31), cargos que no aceptó. Presentado el escrito de acusación, correspondió el conocimiento al Juzgado 13 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, la audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 5 de septiembre de 2018 por idénticos cargos a los imputados.
Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro El 5 de marzo y 14 de junio de 2019 se adelantó la audiencia preparatoria, y el juicio oral se desarrolló en sesiones del 25 de septiembre de 2019, 19 de febrero, 3 de diciembre de 2020, el 18 de junio de 2021 se escucharon los alegatos de conclusión, y el 10 de septiembre de 2021 fue emitido sentido de fallo mixto, se corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y fue leída la sentencia de primera instancia. SENTENCIA RECURRIDA El 10 de septiembre de 2021, el Juzgado 13 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá absolvió a Ricardo Guevara del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, y a su vez lo declaró penalmente responsable en calidad de autor de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en consecuencia, lo condenó a la pena de 156 meses de prisión, oportunidad en la que negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria.
Como primer asunto se ocupó de analizar la configuración del delito por el cual emitió condena, refirió que la menor M.L.J.S. fue clara en narrar cómo Ricardo Guevara, en una primera ocasión ocurrida en febrero de 2017, para cuando ella tenía 11 años, hizo que entrara con él al garaje donde guardaba su carro, según recordó de color azul, mientras él ocupaba el puesto de piloto y ella de copiloto, el acusado precedió a tocarla en su vagina por debajo de la ropa interior, y luego le entregó $2.000 con el pretexto de que no contara nada.
Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro Que además de esa vez, ocurrieron otros dos eventos, el último llevado a cabo en el mes de marzo de 2017, con la única diferencia que tales actos ocurrieron fuera del vehículo que servía de pretexto para ingresar con la menor al garaje, quedarse solos y a oscuras para desplegar la conducta en su contra.
Puso de presente que dicho relato tuvo corroboración con lo referido por su progenitora Jazbleidy Sandoval Mahecha en cuanto a la confianza que tenían ella y su hija con Ricardo Guevara al ser un vecino y amigo de aproximadamente 23 años, tanto así que su hija lo consideraba como parte de la familia. Así mismo que para el 2017 su hija mostró cambios comportamentales como bajo rendimiento académico, desinterés en su autocuidado, impulsos de agresión en contra de otros niños y mal genio, lo que la llevó a perder el año lectivo y que motivó su posterior vinculación a una casa hogar.
A la par que, con lo referido por Nancy del Pilar Garzón Serrano, directora de la Fundación Casa Hogar Servimos, quien describió que cuando la niña llegó tenía una actitud de rebeldía con pensamientos negativos hacia ella misma y su entorno, fue a esta persona quien la niña reveló los tocamientos a los que fue sujeta, momento en el que observó como si la menor se quitara un gran peso y a partir del cual presenció una mejora notable emocional y académicamente.
Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro Igualmente, el Juez de primera instancia refirió que el relato de M.L.J.S. fue consistente con las versiones que ella misma dio ante la médico adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal en el apartado de la anamnesis por cuenta del examen sexológico practicado el 11 de octubre de 2017, así como lo consignado en la entrevista forense practicada por el investigador psicólogo Ismael Buitrago Lozano en la misma fecha.
El a quo no encontró circunstancias que desmeritaran la credibilidad de los señalamientos de la víctima en contra del procesado, ni contrariedades a nivel intrínseco o extrínseco de su relato, como tampoco indicio alguno de un ánimo vindicativo en su contra, bien fuera de parte de la niña o de su madre por intermedio de ella. Tampoco encontró que la ausencia de precisión de la niña en algunos aspectos de su relato, como fuera el «gesto obligador» que el acusado hacía para que fuera con él al garaje, las fechas, direcciones precisas o incluso marca del automóvil donde ocurrió el primer tocamiento, pues según acotó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ello no desmerita por sí solo la credibilidad del testimonio, además de concurrir otras pruebas que lo corroboran periféricamente.
Consideró que la conducta además resultó lesiva para el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales al ser obligada a vivir una experiencia traumática anómalo a su normal desarrollo, sin que para ello el Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro acusado se encontrare en alguna condición que le impidiera conocer la ilicitud de su actuar o determinarse conforme tal comprensión. Por el contrario, no encontró probado más allá de duda razonable el cargo de acceso carnal abusivo, ya que la menor no señaló con claridad si concurrió aquella introducción de los dedos del enjuiciado en su cavidad vaginal, por lo cual mantuvo la presunción de inocencia sobre este específico cargo.
Estimó que al no haberse acusado circunstancias de mayor punibilidad el cuarto que tuvo en cuenta fue el primero y fijó la pena para el tipo base en el mínimo legal de 144 meses de prisión. Por cuenta del concurso de conductas aumentó la pena de 12 meses de más, para un total de 156 meses de prisión, en tanto consideró que no se trató de una agresión sexual insular, sino que la agresión se dio en «al menos otra oportunidad», calificó que «se trató de un proceder sumamente lesivo, de manera que amerita un castigo ejemplar y ajustado a las faltas cometidas, así como a los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de las sanciones.
Se avizora así inconcuso que se infringieron normas mínimas de convivencia, con abuso del derecho y violación de los deberes consagrados, entre otros, en el artículo 95 de la carta política». Además, impuso la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la pena privativa de la libertad, conforme lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 599 de 2000.
Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria ante la no concurrencia del requisito objetivo contemplado para cada mecanismo, además de la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. Igualmente resolvió desfavorablemente la petición de prisión domiciliaria por enfermedad grave, pues consideró que pese a las historias clínicas aportadas por el defensor en el que se establecieron múltiples patologías y tratamientos para estas, incluidas intervenciones quirúrgicas, no encontró que estas fueran de tal gravedad que determinaran incompatibilidad alguna con el cumplimiento de la pena dentro de establecimiento carcelario, más aún cuando sus atenciones fueron de carácter ambulatorio.
EL RECURSO Inconforme con la decisión, la defensa la apeló. Sostuvo que el testimonio de M.J.L.S. no resultó fiable de manera alguna ya que no precisó cuántas veces ocurrieron los presuntos tocamientos sobre ella, o a qué se refería con el «gesto obligador» con el cual el acusado supuestamente la compelía para que estuviera con él en el garaje o a quién señaló cuando dijo que «él me abusó por contacto».
Mencionó que se trató de una niña con múltiples problemas de comportamiento y actitud frente a las normas sociales, que es «una niña que a su corta edad, anda de barrio en barrio es decir de los que le quedan cerca a su lugar de residencia, en pantalón cortico, chanclas y blusitas Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro ombligueras, desatando con esta situación el deseo varonil de algunos hombres tanto jóvenes como adultos mayores.
Es una niña que le fascina estar compartiendo con hombres mayores y casi siempre a solas. Siempre ha recibido dinero de estos adultos», lo que motivó a su progenitora vincularla a distintas fundaciones como Casa Hogar. Expuso que ya a los 11 años M.J.L.S. tendría la capacidad de discernir entre «lo bueno y lo malo» por lo que criticó que siguiera prestándose para que en múltiples ocasiones se encontrara con Ricardo Guevara, sabiendo los actos que haría sobre ella, que le entregaba al final $2.000 y ella los aceptaba, quedando sin sustento ese supuesto miedo o asco que sentía en contra de su entonces agresor, cuando simplemente tenía que negarse a las invitaciones que él le hacía. Aseveró que no existe confianza alguna de parte de Ricardo Guevara con la víctima y su familia, simplemente un buen relacionamiento como vecinos de hace 20 años.
A la par aseguró que el enjuiciado siempre fue colaborador con ellos, de ahí que no existiera maldad al darle $2.000 a la menor «cada vez que ella se ofrecía a acompañarlo a guardar el vehículo en el parqueadero». CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de víctimas al tenor de lo dispuesto en el Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004, competencia que se ejercerá con estricto respeto del principio de limitación que la circunscribe a lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente vinculado con ello.
El asunto de fondo. El artículo 381 de la Ley 906 de 2004 indica que «Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio», disposición que contiene una imposición al Juez de conocimiento de obtener dicho conocimiento fundado únicamente en las pruebas debidamente practicadas en el juicio.
Dicha norma contempla especial relevancia en lo que se relaciona con lo que sustenta la sentencia pues no cualquier prueba puede fundamentarla, sino que sólo puede ser aquella que se ha recaudado, pedido, decretado y practicado conforme las reglas constitucionales, legales y subreglas jurisprudenciales que las Altas Cortes han definido, como garantía del respeto al derecho constitucional fundamental del debido proceso, en especial con el que atiende a que una persona sólo puede «(…) ser juzgad[a] conforme a leyes prexistentes al acto que se imputa (…) y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio» (art. 29 Const.).
Ha sido reiterativa la Corte Suprema de Justicia en señalar que las declaraciones vertidas en los actos de investigación, bien sea por cuenta de Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro la fiscalía o la defensa, tienen su uso por regla general como elemento que sirve para refrescar memoria o impugnar la credibilidad del testigo que declara en el juicio ante el Juez, sometido a las reglas del interrogatorio cruzado; sin embargo, existen dos eventos en los cuales esas mismas declaraciones previas pueden convertirse en verdadera prueba independiente: «(i) ante la indisponibilidad del testigo (artículo 438 [Ley 906 de 2004]), situación que habilita la admisión excepcional de la declaración anterior como prueba de referencia; y, (ii) cuando el deponente comparece a juicio para cambiar su versión anterior o retractarse de la misma, caso en el cual la primigenia versión puede ser incorporada como “testimonio adjunto”»1 (resalta la Sala).
De la disponibilidad o no del testigo en el juicio para ser interrogado personalmente depende de cuál figura es la que debe aplicarse, y de ahí las reglas que la parte interesada tiene que seguir para incorporar la declaración anterior del testigo. De lo referenciado anteriormente, puede mostrarse con claridad la dicotomía que representa en particular optar por incorporar la entrevista que rindió el menor como prueba de referencia, o traerlo al juicio para declarar 1 CSJ SP, sentencia SP2213-2021, (rad. 53239).
Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro por sí mismo ante el Juez, ya que si se opta por esa segunda opción, decaería el sustento básico que justifica la prueba de referencia que es la indisponibilidad del testigo para declarar, máxime cuando el fiscal del caso tuvo a su elección dicha posibilidad desde el mismo momento de realizar sus solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria.
En punto a las valoraciones sexológicas del Instituto Nacional de Medicina Legal, que son recurrentes en esta clase de delitos, ha dicho la Alta Corporación que «los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral»2.
Las anteriores precisiones son relevantes en el entendido que, dentro del presente asunto, la niña M.J.L.S. declaró en juicio lo que le sabía sobre aquellas agresiones de las que fue víctima de manos de Ricardo Guevara, pero pese a esa disponibilidad de la testigo, el a quo aceptó la incorporación de pruebas de referencia inadmisibles como fue con la lectura de la anamnesis plasmada en el informe pericial de clínica forense resultado del examen sexológico que María Enoice Cifuentes Sánchez realizó a M.J. el 11 de octubre de 2017, así como los apartes relevantes y la propia entrevista forense tomada a la niña por parte del psicólogo Ismael Buitrago Lozano ese mismo día. 2 CSP SP, sentencia SP3602-2021 (rad. 56357).
Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro Resulta necesario entonces excluir del análisis probatorio aquella información de referencia respecto de la cual no se solicitó ni decretó como tal, para de esta forma garantizar el derecho constitucional fundamental al debido proceso conforme las reglas previamente establecidas por el legislador en el asunto.
Zanjado lo anterior, corresponde establecer si la declaración ofrecida por M.J.L.S. merece de credibilidad, y con ello, si se mantiene incólume el sustento de la sentencia condenatoria proferida por la primera instancia. En primer lugar, se escuchó a la menor víctima3, relató que a la fecha de su declaración tenía 13 años, nació el 4 de marzo de 2006, vivía con su madre, hermano y abuelo, conoció a Ricardo Guevara de toda la vida, porque era una persona muy cercana a su familia al punto que los consideraba como parte de esta.
Dijo que ha recibido clases de educación sexual en el colegio y en Creemos en Ti, los tipos de abusos, situaciones que no es culpa de los niños, diferenció las partes del cuerpo entre hombres y mujeres, pues en sus palabras, especificó que el órgano reproductor de las mujeres lo conforma la vagina, senos y cola; mientras que las de los hombres son el pene y la cola. 3 Audiencia juicio oral, 25 de septiembre de 2019 parte 2, minutos 2:40 a 52:10.
Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro Señaló que Ricardo Guevara la abusó «con contacto» hace unos años, se dio una vez en la que le pidió el favor para que lo acompañara a guardar su carro, no le vio inconveniente por la cercanía que ya existía, que cuando estaban dentro del carro, él metió la mano por debajo del panty y le tocó la vagina, situación que ocurrió de noche en el 2017 o 2016, cuando tenía 9 o 10 años, en el barrio Nueva Gloria, localidad de San Cristóbal Sur, añadió que ante esa agresión no pudo reaccionar pues no sabía qué pasó ahí, acto seguido su vecino le dio un billete de $2.000 para que no le dijera a nadie de lo sucedido, además de amenazarla que él le diría a su progenitora, por lo que optó por no decirle nada a su mamá por pena o vergüenza.
Aseveró que esto ocurrió otras dos veces, en similares circunstancias, esto es, le metía la mano por debajo del panty para tocarle su vagina, sólo que la primera vez, fue dentro del carro en el parqueadero, él ubicado en el puesto de piloto y ella de copiloto, y las otras dos tuvieron lugar dentro del parqueadero, pero fuera del carro, actos después de los cuales nuevamente le daba dinero para que no contara a nadie, como un tipo de soborno, de lo cual ella dijo haber sentido asco y miedo.
Que a la primera persona a la cual reveló estos hechos fue a la profesora Nancy Garzón en una fundación casa hogar en la que estaba en el año 2017, pues «no aguantó más», luego le comentó esa situación a la mamá y eso motivó la denuncia. Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro Dijo que acostumbraba a visitar la casa donde vivía Ricardo Guevara con su familia aproximadamente 2 veces al mes, por esa misma cercanía que tenían las dos familias, allí era amiga de las nietas y sobrinas de Ricardo, más él no frecuentaba la casa donde la niña vivía. Tuvo tratamiento psicológico en Creemos en Ti por más de 6 meses, y que en general se siente mal y no puede evitar llorar cada vez que recuerda lo sucedido pese a saber que no fue su culpa.
En contrainterrogatorio relató que, en la primera ocasión, ella fue al parqueadero porque Ricardo Guevara se lo pidió, ya las siguientes lo hizo porque él le hizo un «gesto muy obligador», como una mirada que le indicaba que «pasaría algo malo», además de la amenaza de que él le contaría a la mamá, entonces por miedo aceptaba acompañarlo al parqueadero.
Con las preguntas del Juez dijo que el carro en cuestión era azul. En segundo lugar, declaró Jazbleidy Sandoval Mahecha4 que es madre de M.J.L.S., vive con ella, su otro hijo A.J.P.S. y su padre -abuelo de la niña- en el barrio Nueva Gloria, lugar en el que siempre han tenido su residencia, que por esa circunstancia conoció a Ricardo Guevara y su familia desde cuando ella tenía 6 años, fueron muy allegados con ella y su hija, cordiales, les ofrecían algún plato de comida o estaban muy pendientes de la niña a lo que necesitara, por eso consideró que M.J. siempre consideró a todos, incluyendo a Ricardo Guevara como parte de la familia. 4 Audiencia juicio oral, 25 de septiembre de 2019 parte 3, minutos 6:16 a 55:00 Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro Relató que en el 2017 notó cambios comportamentales en la niña como baja en su rendimiento académico o desinterés por su autocuidado, pensó en un inicio que se trataba por su edad de 11 años, decidió buscar ayuda por lo que la vinculó en septiembre de ese año a la casa hogar Servimos, dende permanecía de lunes a viernes, la recogía el viernes en la tarde, se quedaba con ella el fin de semana, y volvía a ingresar el domingo.
En octubre fue citada por Nancy Garzón para hablar de un tema delicado de su hija, pero ella enfermó gravemente, por lo que fue la profesora Sandra quien le comunicó que la niña le dijo a Nancy de los presuntos tocamientos sexuales que un vecino le hizo. Ante eso habló con su hija a lo que ella le confirmó lo sucedido a comienzos del 2017, manifestó que Ricardo Guevara guardaba su carro en un parqueadero ubicado en el primer piso de una casa que está frente a la suya.
Por cuenta de esa develación interpuso la denuncia correspondiente y la niña inició tratamiento psicológico en Creemos en Ti, ante lo cual dijo que ayudaron superar la afectación causada, pues antes M.J. había perdido el año lectivo, no mostraba motivación y era agresiva con otros niños de sexo masculino, incluso a uno lo mordió, pero ahora ya no tiene esos impulsos agresivos y se ha destacado con muy buenas notas en el colegio.
Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro Como último testigo relevante al asunto compareció Nancy del Pilar Garzón Serrato5, quien se desempeñó como directora de la casa hogar de niños bajo protección de la fundación Servimos Corposer durante 6 años hasta octubre de 2017, cuando por un tumor cerebral, tuvo que dejar el cargo.
Señaló que conoció a M.J.L.S. para el 1° o el 3 de septiembre de 2017, cuando ingresó a la institución por solicitud de su progenitora, encontró a la niña con actitud de rebeldía, grosera para con la mamá, decía y escribía frases como que «la vida no vale nada» o «no quiero vivir», las cuales calificó que no son normales en un niño, también lloraba frecuentemente en las noches, era muy retraída y casi no comía. Recordó en especial que en una tarea sobre la familia, en la que debía dibujarla, pintó a su mamá, el hermano y al abuelo, pero los tachó con agresividad, que luego, para la fecha de amor y amistad la menor pidió hablar con ella, una vez presente la niña se atacó a llorar y le dijo que «ya no podía más», acto seguido reveló los hechos de tocamientos en su zona genital por un vecino, sin que dijera su nombre, le comentó que ella fue la primera persona en contarle por sentir que era alguien que podía orientarla.
Frente a ello citaron a la madre de la menor, pero en ese instante empeoró su salud, por lo que comisionó a la profesora Sandra, para hablar 5 Audiencia juicio oral, 25 de septiembre de 2019 parte 3, minutos 1:01:48 a 1:37:00. Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro con la mamá sobre la situación para que se tomaran las medidas legales correspondientes.
Refirió que una vez la niña reveló esos acontecimientos sintió como si se descargara de un gran peso que tenía encima, ya no lloraba en las noches, se hicieron talleres con la orientadora, además de las terapias ordenadas por las demás autoridades, posterior de lo cual notó la recuperación académica de M.J., y al momento de ella retirarse la niña aún estaba en la fundación. También se escucharon los testimonios de la experta del Instituto de Medicina Legal María Enoice Cifuentes Sánchez6 y el psicólogo entrevistador Ismael Buitrago Lozano7, pero de cara a lo que fue objeto de apelación, sus aseveraciones devienen intrascendentes para resolver el reparo planteado.
Conforme el recuento probatorio realizado, es de absoluta claridad que el testimonio de M.J.L.S. es digno de credibilidad, véase que, de manera intrínseca, la niña ofreció un relato hilado conforme lo que su memoria logró recordar, no presentó manifestaciones fantasiosas con el ánimo de perjudicar al acusado y mostró respuestas claras sin dubitación sobre el núcleo central de la declaración. 6 Audiencia juicio oral, 19 de febrero de 2020, minutos 11:23 a 33:30. 7 Ídem, minutos 36.30 a 1:02:40.
Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro Igualmente, cuando evocaba los actos puntuales de los tocamientos sobre su vagina era evidente la carga emocional que conllevaba, pues en esos mismos puntos de la declaración ella sollozaba y era necesario tomar unas pausas para que la niña retomara la compostura para continuar, lo que se correspondió a lo dicho por ella casi al final sobre que, recordar esos hechos, la hacía llorar.
Además, ofreció detalles que pudieron ser corroborados con otros medios de prueba, como fue el hecho que vivieran en el barrio Nueva Gloria durante toda su vida, motivo por el cual la menor y su familia han sido vecinos de Ricardo Guevara desde hace muchos años, incluso para cuando la madre de la víctima era niña. También que M.J. reveló estos hechos en primer lugar a la profesora Nancy del Pilar Garzón y luego a su mamá, situación que fue confirmada por ambas declarantes, así como la vinculación de la menor a la casa hogar dirigida por Nancy Garzón y su posterior tratamiento psicológico en la fundación Creemos en Ti, lo cual ayudó a la mejora personal de la niña, circunstancia también expresada por ellas dos.
Resulta del todo desacertado la argumentación del apelante en el sentido que la menor andaba «desatando con esta situación el deseo varonil de algunos hombres tanto jóvenes como adultos mayores» por supuestamente usar ropa insinuante; hecho que además que no fue probado, se trata de un argumento basado en un estereotipo de género, al asignarle a Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro ella la responsabilidad de un ataque sexual cometido por un tercero, por el simple hecho de llevar cierto tipo de vestimenta, lo cual es absolutamente inaceptable pues una mujer no se viste de determinada manera en busca de ser asaltada sexualmente y menos una niña de 11 años.
Afirmaciones como la realizada por la defensora en el recurso de apelación desconocen flagrantemente los derechos de las mujeres, como el del libre desarrollo de la personalidad y la igualdad; además que, perpetúa la creencia que es la mujer la culpable por el comportamiento de su agresor y es ella y, solo ella, quien debe evitar ser atacada cuando es claro que somos todos responsables de controlar impulsos que afectan a nuestros congéneres, más cuando se trata de niños o niñas que, contrario a ser atacados, deben ser cuidados.
Sobre la supuesta capacidad de compresión de M.J.L.S. sobre «lo bueno y lo malo» para de allí abstenerse de acompañar a su agresor al sitio donde ocurrían los tocamientos o recibir los $2.000 al final, olvidó el recurrente que precisamente los tipos punibles cometidos en contra de niños menores de 14 años se dispuso una presunción legal -que no admite prueba en contrario- según la cual no tienen la disponibilidad de su integridad sexual, esto es, no pueden otorgar consentimiento alguno a un encuentro de índole sexual, sino que tal capacidad se habilita una vez cumplen los 15 años8. 8 Cfr. CSJ SP, sentencia SP921-2020, rad. 50.889, que reiteró las del 11 dic. 2003, rad.18585 y 1 nov. 2017, rad. 49845.
Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro De modo que en manera alguna M.J. podía establecer si aceptaba o no los actos sexuales que desplegaba Ricardo Guevara, por el contrario, lo que el legislador ordena mediante el tipo penal establecido en el artículo 209 es que toda persona se abstenga de realizar tales actividades en contra niños o niñas, procurando resguardar su libertad, integridad y formación sexuales mediante actos lujuriosos que la alteren antes de lograr una edad con la madurez suficiente para comprender y actuar conforme el natural despertar sexual de la persona humana.
Con respecto a las supuestas manifestaciones genéricas de la niña sobre que el acusado la «abusó por contacto», y que para los encuentros subsiguientes le hacía un «gesto obligador», cabe destacar lo siguiente. Frente a la primera expresión, la defensora obvió que después en su relato, M.J. fue clara en señalar que ese abuso consistió en que Ricardo Guevara metió su mano por debajo del panty de la niña y le tocó la vagina, luego no existió tal ambigüedad.
Y con relación al «gesto obligador» la niña aseveró que se trató de una mirada amenazante, que acompañada con las advertencias del enjuiciado sobre que «le iba a contar a la mamá de lo sucedido», junto con el miedo y vergüenza que le daría que la progenitora supiera de esos encuentros, fue lo que motivó que ella accediera acompañarlo al parqueadero en repetidas ocasiones, luego se trató de un cúmulo de circunstancias que, analizadas en Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro conjunto, dan luces sobre el medio empleado por Ricardo Guevara para lograr su cometido.
Ciertamente la locución «gesto obligador» por sí sola es confusa, pero sólo ocurre si se estudia aisladamente del contexto de la declaración de la víctima, lo cual desconoce el criterio de valoración del artículo 380 de la Ley 906 de 2004, de modo que tampoco resulta acorde a la realidad procesal lo manifestado por la defensa. Finalmente, si se probó esa situación de confianza entre Ricardo Guevara y la niña, pues trascendió de la simple vecindad entre familias que conviven el barrio, debe recordarse que como bien lo declaró la madre de la víctima, esa confianza se forjó incluso desde el nacimiento de M.J., ya que el enjuiciado y su familia siempre fueron cercanos en atender todas las necesidades de ella, permitan su ingreso a la casa familiar, además que se refería a él como un «tío»; sin embargo, ello deviene intrascendente para la estructuración de la agravante conforme las consideraciones que se siguen.
De la congruencia. El artículo 448 de la Ley 906 de 2004, la congruencia se predica por la prohibición impuesta al Juez de emitir alguna condena por hechos o delitos que no consten en la acusación, ello tiene sentido en la medida que «el principio de congruencia se constituye en una garantía del debido proceso que implica asegurarle al procesado una efectiva defensa, de modo que solo Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro podrá ser condenado por los hechos y los delitos contenidos en la acusación. Se evita así sorprenderlo con imputaciones respecto de las cuales no se defendió y no ejerció su derecho de contradicción»9 Igualmente, cabe destacar que la acusación es un acto complejo que se conforma por la radicación inicial del escrito y su perfeccionamiento en la audiencia correspondiente, de tal suerte que siempre deberá tenerse en consideración aquellas modificaciones, aclaraciones o correcciones que en surjan ante el Juez de Conocimiento, pues como bien lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia: «la acusación en tanto acto complejo sólo puede entenderse cumplido con el escrito presentado por la Fiscalía y la consecuente realización de la audiencia en que aquella se formula, siendo posible en el curso de ésta perfeccionar el primero, de modo que la acusación en toda su extensión y efectos no corresponde apenas al contenido del escrito, sino a éste más las aclaraciones, adiciones o correcciones operadas en la subsiguiente audiencia. En ese orden, para efectos procesales y sustanciales el desarrollo del juicio lo marca la acusación corregida, aclarada, modificada o ratificada en la audiencia de formulación de la misma»10.
Revisada la audiencia surtida el 6 de septiembre de 2018, el fiscal delegado verbalizó la acusación jurídica en los siguientes términos: 9 CSJ SP, sentencia SP741-2021, rad. 54658. 10 CSJ SP, decisión AP1620-2018, rad. 49668, reiterada en la AP3105-2020, rad. 57090. Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro «Teniendo en cuenta que en este momento procesal no ha variado la situación fáctica se sostiene la imputación formulada, aunado a que los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida se puede afirmar con probabilidad de verdad que el hecho aquí investigado existió y que el imputado es el presunto autor, de ahí que la Fiscalía el día de hoy procede a formular acusación contra de Ricardo Guevara, como presunto responsable de la conducta descrita en libro segundo, titulo IV -delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, capitulo segundo de los actos sexuales abusivos artículos 208 en concordancia con el 212 y 209 del Código, se procede a hacerse la corrección, no es 210 sino 209 del Código Penal, en concordancia con el artículo 31 en cuanto al acceso carnal abusivo con menor de 14 años este en concurso homogéneo y sucesivo y a su vez el acto sexual abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, se describen dichas normatividades tal y como lo preceptúa la Ley 599 de año 2000 (…) »11 (Resalta la Sala).
Conforme la transliteración de lo anterior, resulta claro que la fiscalía no acusó en ningún momento la agravante contemplada en el artículo 211, numeral 2º de la Ley 599 de 2000, muy al contrario, se enunció como normatividad aplicable al caso los artículos 208 y 209 ídem, que describen los punibles de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de 14 años, los cuales concordó con el artículo 212 ídem que define normativamente qué se entiende por acceso carnal, y el artículo 31 de la misma norma sustancial, ya que se consideró la existencia de un concurso homogéneo y heterogéneo de conductas. 11 Minutos 15:09 a 18:54.
Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro La única corrección que mencionó el fiscal fue que en el escrito de acusación se había plasmado el artículo 210 -acto carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir-, cuando en realidad la norma aplicable es el 209 ya referido. Así las cosas, es evidente que la primera instancia transgredió la congruencia que debe existir entre acusación y sentencia, ya que profirió sentencia condenatoria por encontrar probada la ocurrencia del delito de actos sexuales con menor de 14 años con la agravante descrita en el artículo 211.2 ídem, cuando en ningún momento se acusó dicha agravante específica, sino que sólo lo fue la conducta con los concursos que en aquel momento manifestó, modificación que no se podía realizar oficiosamente ya que no favoreció la situación del procesado, en desmedro de las reglas jurisprudenciales para la variación de la calificación jurídica por el Juez12.
En consecuencia, para la Sala se probó más allá de duda razonable la materialidad y responsabilidad de Ricardo Guevara al incurrir en el delito de actos sexuales con menor de 14 años, conforme el señalamiento directo y creíble de M.J.L.S., corroborado con las demás pruebas practicadas en juicio. Pero, se modificará la pena impuesta a Ricardo Guevara dada la eliminación de la agravante sentenciada ante la transgresión de la 12 Al respecto CSJ SP2042-2019, Rad 51.007 y CSJ SP 25 may. 2015, Rad 44.287 Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro congruencia de que trata el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, por lo que, acudiendo a un criterio de igualdad en la tasación de la pena impartida por la primera instancia, se partirá de la pena mínima contemplada en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, esto es, 9 años de prisión, o lo que es igual 108 meses.
El anterior guarismo, se aumentará en atención al concurso homogéneo de conducta punible –actos sexuales con menor de 14 años- que fue acusado y probado; en el mismo porcentaje que lo hizo el juez de primera instancia13. A la pena con el agravante definida por el Juez, esto es 144 meses, le aumentó 12 meses más que corresponden a un incremento de 8.34%14, porcentaje que deberá aplicarse en esta instancia para no agravar la condición del único apelante.
Así, partiendo de la pena para el delito de actos sexuales con menor de 14 años es de 108 meses –sin la agravante-, aplicado el mismo incremento del 8.34%, arroja como resultado 9 meses15, guarismo que deberá aumentarse en virtud del concurso homogéneo de conductas. Por lo anterior, la pena a imponer es de 117 meses de prisión. Así, se modificará el numeral segundo de la sentencia proferida el 10 13 CSJ SP 6 feb 2019.
Rad. 50494. 14 12 * 100% / 144 = 8.34%, Donde 12 es el aumento por el concurso y 144 la pena base. 15 108*8.34/100 = 9 Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro de septiembre de 2021 por el Juzgado 13 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, para en su lugar, declarar penalmente responsable a Ricardo Guevara como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años (arts. 209 y 31 - Ley 599 de 2000), en consecuencia, condenarlo a la pena de 117 meses de prisión. En lo demás se confirmará la decisión apelada.
Finalmente, no se puede pasar por alto que con las afirmaciones presentadas por la defensora, se pretende justificar y mantener creencias consistentes en que para que una mujer no sea asaltada sexualmente debe vestir y comportarse de cierta manera cuando es claro que nada justifica violentar la integridad sexual de una persona y menos de una niña; razón por la que esos argumentos resultan a todas luces inadmisibles aún en el ejercicio de defensa pues transgrede el respeto debido a la víctima y desborda lo que es objeto de debate –la prueba y su apreciación-.
Tan es así que la abogada se centró en la personalidad de una niña para justificar el actuar de su defendido que, incluso, pasó por alto un aspecto sustancial –el principio de congruencia- que fue advertido y analizado por esta Sala como un aspecto favorable al procesado. Las afirmaciones hechas por la abogada desconocen el avance en el reconocimiento de la mujer como persona, como sujeto de derechos y no como un objeto y medio para complacer a sus congéneres a la vez que traslada la responsabilidad del hecho a la víctima cuando los actos que atentan contra la libertad y formación sexuales, que la truncan y violentan, Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro nunca son consecuencia de una provocación de quienes los sufren, sino que son el resultado del actuar consciente del agresor, la manifestación de sus más bajos y reprochables instintos.
Todos los esfuerzos del Estado por prevenir y sancionar la violencia contra la mujer, por propender por la garantía de sus derechos humanos y fundamentales; manifestados entre otros en la Convención de Belem Do Pará –Ley 248 de 1995- así como en la tipificación de conductas que los desconozcan, son completamente desconocidos por la profesional al pretender justificar el actuar de su prohijado en condiciones personalísimas de la víctima y que en nada inciden en la ocurrencia del hecho.
La mencionada Convención, en su parte considerativa, reconoce que la “violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres…trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases” y define este acto, en su artículo 1º como toda “acción o conducta” que le cause “muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer”.
Entonces, si la violencia a la mujer, que en este caso es sexual, representa una afrenta además a su dignidad humana que trasciende el ámbito personal pues se ha convertido en un problema social que hace Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro visibles las relaciones y trato desigual entre géneros basado en creencias de inferioridad, utilitarismo y posesión de ésta –como si se tratara de una cosa- frente a los demás; no existe explicación para que la defensora ahonde con sus argumentos en esta discriminación y en la humillación que representó para M.J.L.S ser sometida a un acto que violentó su libertad sexual.
Si bien los abogados están instituidos para la defensa de los intereses de aquellos a quienes representan, ello no implica el desconocimiento de los derechos inherentes de las víctimas de una conducta punible, no conlleva a desconocer su condición misma de personas y menos aún justifica que sean denigradas en su honra y dignidad por ejercer una prerrogativa que constitucionalmente le ha sido reconocida como lo es el derecho al libre desarrollo de la personalidad del cual, como cualquier otra persona, son titulares los niños, niñas y adolescentes; más aún cuando en los deberes de estos profesionales está la defensa y promoción de los derechos humanos y atender a relaciones respetuosas no solo con los servidores públicos y su contraparte sino igualmente con “quienes intervengan en los asuntos de su profesión”16.
Por lo anterior, se compulsarán copias ante la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, a la abogada Sol Marina Barreto Castro, con T.P.161.949 del Consejo Superior de la Judicatura a fin que se investigue una presunta falta disciplinaria con su actuar en el recurso de apelación aquí presentado. 16 Art. 28 Ley 1123 de 2007 Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la Ley, RESUELVE Primero. – Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2021 por el Juzgado 13 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, para en su lugar, declarar penalmente responsable a Ricardo Guevara como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años (arts. 209 y 31 - Ley 599 de 2000), en consecuencia, condenarlo a la pena principal de 117 meses de prisión. Segundo. – Confirmar en lo demás la sentencia apelada.
Tercero. – Compulsar copias ante la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, a la abogada Sol Marina Barreto Castro, con T.P.161.949 del Consejo Superior de la Judicatura a fin que se investigue una presunta falta disciplinaria con su actuar en el recurso de apelación aquí presentado. Cuarto. - Contra la presente providencia procede el recurso extraordinario de Casación que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley.
Rad. 2017-01211-01 Procesado: Ricardo Guevara Delito: Acceso carnal abusivo y otro Quinto. – Esta decisión se notifica en estrados sin perjuicio de la notificación que deba intentarse de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Ejecutoriada, devuélvanse oportunamente al juzgado de origen. Cúmplase, Los Magistrados, APROBADO XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ APROBADO CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN