Rad. 73001-31-05-001-2018-00164-01 MG. Pon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUE SALA SEGUNDA DE DECISION LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO IBAGUE, JULIO SEIS DE DOS MIL VEINTITRÉS APROBADO EN SALA DE DISCUSION, SEGUN ACTA 019 DE JULIO 6 DE 2023 DESCRIPCIÓN DEL PROCESO PROCESO: Ordinario de primera instancia DEMANDANTE: Sergio Arturo Díaz Fernández DEMANDADO: Guardianes Cia. Líder de Seguridad Ltda. y otros RADICADO: 73001-31-05-001-2018-00164-01 Vencido el traslado para alegaciones, establecido en el numeral primero del artículo 13 de la Ley 2213 de junio 13 de 2022, se procede a dictar sentencia previa reseña de lo manifestado por la llamada en garantía quien señaló que el fallo apelado carece de sustento y desconoce el pacto expreso entre las partes, el cual excluyó de la base salarial par liquidación de prestaciones sociales, el amparo normado en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que reformó el artículo 128 del CST, conclusión que estima errada por el Despacho de quien indica que sin fundamento alguno asumió que la suma de $165.000.00 mensuales que se pagó independiente de que el actor dejara de laborar durante alguno de los días del mes, conclusión que falta a la realidad y no consulta con la documental aportada por la accionada Cobasec Ltda., concretamente las nóminas de pago que reflejan que dicho monto en algunas mensualidades se canceló en cuantía inferior a la señalada por el Juzgado, y se confunde ese auxilio con una suma idéntica reflejada en dichas nóminas que si fue incluida en la base salarial para liquidar los aludidos derechos; que igualmente es equivocada la condena en viáticos fulminada en cuantía de $2.323.545.00 ya que se acreditó en el proceso que la Unidad Nacional de Protección en cumplimiento del contrato 202 de 2012 que celebró con la Unión Temporal Protección 33, era la encargada de asumir el valor de los gastos de desplazamiento del personal de escoltas, entre ellos, el actor, luego al no haberlo pagado Cobasec Ltda., ni haber tenido injerencia alguna respecto a la solicitud y aprobación de los desplazamientos del actor, que fueron solicitados por éste y su escoltado y protegido a la UNPA, y aprobados y desembolsados al reconocimiento y pago en favor del demandante de dicha suma Rad. 73001-31-05-001-2018-00164-01 MG.
Pon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía y la incidencia salarial de ésta; por lo dicho y lo indicado en el recurso de apelación, es plausible la buena fe en la persona de Cobasec Ltda., por lo que al haber pagado los derechos laborales del demandante conforme lo convenido en el contrato de trabajo, debe ser confirmado el fallo respecto de la absolución de que fue objeto por indemnización moratoria.
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se procede a resolver el recurso formulado por las partes contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Peticiones declarativas: Con Cobasec existió contrato de trabajo por obra o labor desde el 5 de mayo de 2013 hasta el 28 de mayo de 2015. Las empresas Guardianes, Centinel y Expertos Ltda., miembros de la Unión Temporal Protección 33, son solidariamente responsables.
Peticiones consecuenciales: Se condene a los demandados a pagar: Compensatorios Viáticos Cesantías Intereses de cesantía Vacaciones Prima de servicios Sanción por no consignación de cesantías Reliquidación de aportes a pensión Indemnización moratoria Indexación Costas del proceso Ultra y extra petita FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA Indicó lo siguiente: Fue vinculado por Cobasec Ltda. a través de contrato de trabajo por duración de obra o labor determinada. Prestó servicios desde el 5 de mayo de 2013 hasta el 28 de mayo de 2015.
Rad. 73001-31-05-001-2018-00164-01 MG. Pon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Se desempeñó como escolta en la ciudad de Melgar, en el esquema de seguridad de Amanda Ortega, Concejal del municipio y luego de un año pasó a serlo para José Francisco Tamayo Russel en Ibagué. Tal vínculo contractual tuvo lugar en virtud a que las empresas Guardianes Ltda., Centinel Ltda, Cobasec Ltda y Expertos Ltda. conformaron la unión temporal Protección 33 con el fin de participar como proponentes en contrato con la Unidad Nacional de Protección. La jornada laboral se cumplió de lunes a domingo, con disponibilidad de tiempo completo, esto conforme lo estipulado en el parágrafo primero de la cláusula séptima del contrato de trabajo. No le fueron reconocidos los días compensatorios en el tiempo laborado en días festivos y dominicales, tampoco le fueron pagados en dinero. En procura del pago de este último concepto, presentó solicitud sobre certificación de los días dominicales laborados. Al no reconocérsele los días compensatorios se configura el derecho a la indemnización moratoria. Para el año 2013 se le asignó como salario $1.179.000.00, al siguiente año fue de $1.232.000.00 y para el año 2015 $1.288.700.00. También recibió pago por viáticos dependiendo de los desplazamientos que requiriera el protegido y eran reportados mediante informes avalados por los mismos, de acuerdo con formato denominado “legalización gastos de viaje” y el “Certificado de Permanencia”. De dichos desplazamientos no fueron pagados los que allí indica. Al ser Guardianes, Centinel y Expertos Ltda. miembros de la unión temporal junto a Cobasec, las tres primeras son solidariamente responsables de lo omitido por la última en le pago de compensatorios y viáticos. Sisproseg gestionó la posibilidad de un pago de viáticos el 31 de mayo de 2016, sin que se hubiere emitido respuesta alguna.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Expertos Seguridad Ltda. se opuso a todas y cada una de las peticiones; frente a los hechos aceptó el 6º, 7º, negó el 23o, los demás no le consta; formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, pago y compensación. (archivo 03) Centinel también se opuso a todas las pretensiones; con relación a los hechos negó el 3º, 4º, 5º, 6º y 24º, los demás son hechos ajenos a esa demandada; como excepciones propuso la de pago de los derechos laborales por Cobasec, inexistencia de las obligaciones que se demandan, falta de título y causa en el demandante, compensación y prescripción. (archivo 03) Cobasec igualmente se opuso a las peticiones excepto la relacionada con el contrato de trabajo; en cuanto a los hechos aceptó el 1º y 3º, los demás los negó. Propuso las excepciones de pago de los derechos causados, inexistencia de las Rad. 73001-31-05-001-2018-00164-01 MG.
Pon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía obligaciones demandadas, falta de título y de causa por el actor, compensación, imposibilidad legal de efectuar el pago y prescripción. (archivo 05) Guardianes Cía. Líder de Seguridad Ltda., se opuso a todas y cada una de las pretensiones señalando que quien debe responder por lo pedido en la demanda es Cobasec; en cuanto a los hechos negó el 3º, 4º, 5º, 6º, 8º, 23º y 24º, los demás los señaló como ajenos a dicha demandada; propuso las excepciones de pago por parte de Cobasec, inexistencia de las obligaciones demandadas, falta de título y causa en el demandante, compensación y prescripción. (archivo 05)
ANTECEDENTES PROCESALES: Audiencia de Conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio. El 3 de agosto de 2022, se inició la audiencia obligatoria de conciliación sin éxito alguno, luego se agotaron las demás etapas consagradas en el Art. 77 del CPTSS, la cual finalizó con el decreto de pruebas.
Audiencia de trámite y juzgamiento: El 14 de febrero de 2023, inició la audiencia consagrada en el artículo 80 del CPTSS, en la que se practicaron las siguientes pruebas: DOCUMENTALES La presentada con la demanda (archivo 01, fls. 5 a 147) y con su contestación. (archivo 03, fls. 145 a 218, fls. 235 a 247, archivo 05, fls. 33 a 55 y 80 a 268) Interrogatorio de parte: Demandante y representantes legales de las demandadas absolvieron interrogatorio.
Declaración de terceros: Se desistió de la prueba testimonial Se escuchó en alegatos de conclusión a los apoderados de las partes y se fijó fecha para dictar fallo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de primer grado profirió sentencia en audiencia del 11 de mayo de 2023, oportunidad en la que declaró que entre el actor y Cobasec Ltda., hoy Alliance Risk & Protectión Ltda. existió contrato de trabajo por obra o labor desde el 5 de Rad. 73001-31-05-001-2018-00164-01 MG.
Pon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía mayo de 2013 hasta el 28 de mayo de 2015; condenó a Cobasec a pagar viáticos, cesantías, intereses de cesantía, prima de servicios y vacaciones, debidamente indexadas; negó las demás pretensiones y condenó en costas a Cobasec; a su vez al actor en favor de Centinel Ltda, Expertos en Seguridad Ltda. y Guardianes Compañía Líder en Seguridad Ltda. Consideró el A quo que quedó fuera de debate la existencia de la relación laboral y los extremos temporales que corresponden del 5 de mayo de 2013 al 28 de mayo de 2015, también la modalidad de contrato que lo fue por obra o labor y el cargo desempeñado fue el de escolta; en cuanto al salario devengado señaló que el artículo 127 del CST lo define como toda retribución que recibe el trabajador como consecuencia de su trabajo y así lo ha establecido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en múltiples pronunciamientos como el de la SL5159 de 2018 donde se ha indicado que no es salario lo que empleador entrega por conceptos distintos a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes, tampoco las indemnizaciones, viáticos accidentales y permanentes en la parte destinada al transporte, ni las sumas ocasionales entregadas por mera liberalidad por el empleador y que no oculten un propósito retributivo del trabajo; que en este caso, se tiene que el actor recibía de manera habitual y mensual salario de $1.179.000.00, $816.703.00 por trabajo suplementario, $165.000.00 por auxilio no salarial, $5.500.00 por alimentación y así quedó estipulado en el contrato (página 5, archivo 01); que revisada las certificaciones de nómina allegadas con la contestación de la demanda también se habla de un bono de transporte por valor de $70.500.00 (archivo 05, página 124); que en principio se debe tener en cuenta que todos estos factores son componentes del salario y que en caso de no tener esa condición le corresponde a la parte demandada demostrar que no la tiene, esto en concordancia de la jurisprudencia laboral que se permitió leer par luego indicar que en el marco de una relación de trabajo es indispensable que el acuerdo de las partes encaminados a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial sea expreso, claro, preciso y detallado dado que no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas como tampoco vía interpretación o lectura extensiva incorporar pagos que no fueron objeto de pacto; por ello, la duda si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que tiene efectos retributivos y así se puede ver en la sentencia SL1798 de 2018 donde se indicó que es el empleador quien tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (sentencia SL5146 de 2020); que en el presente asunto la demandada pretende desvirtuar el contenido salarial de esos pagos que se ha hecho referencia en lo establecido en el contrato, parágrafo segundo (página 99, archivo 5) el cual se permitió leer; que allí las partes acuerdan que dicha suma no será constitutiva de salario para ningún efecto legal de conformidad con el artículo Rad. 73001-31-05-001-2018-00164-01 MG.
Pon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía 128 del CST, parágrafo tercero y que el pago se hace por mera liberalidad como un estímulo para el trabajador pero que en ningún momento tiene como fin remunerar de manera alguna la labor desarrollada por el trabajador y las partes; que el anterior clausulado no puede hacer que se deje de lado lo planteado por la jurisprudencia laboral por cuanto no tiene en sí las especificaciones exigidas para que sean válidas para determinar que no son parte del salario, además porque la sola expresión de “mera liberalidad” no hace que se supere la presunción sobre los pagos de carácter salarial; que en cuanto al auxilio de alimentación no está especificado la cantidad y forma de obtenerlo y en el referido clausulado, pareciera que dicho pago fuese ocasional de acuerdo a las circunstancias del desarrollo de la relación laboral, sin embargo en otros documentos que sirven para certificar el salario como los certificados de nómina, dicho rubro aparece por un valor de $165.000.00, y luego de un ejercicio matemático simple de multiplicar $5.500.00 en 30 días arroja el valor de $165.000.00, luego es claro que tal beneficio de alimentación corresponde a un valor fijo que se le daba al demandante sin tener en cuenta las especificaciones traídas en la cláusula de desalarización y en consecuencia concluye que en verdad era un pago salarial, como también lo es la suma de $70.500.00 conforme la certificación ya referida, dado que no existe cláusula que la haya desalarizado o que se demuestre que se entregaba para cubrir efectivamente los gastos de transporte que utilizara el actor, por tanto, los calificó como factor salarial; que está probado que para el año 2013 el accionante tenía un salario de $2.396.203.00, $2.487.417.00 para 2014 y $2.585.392.00 para 2015; que con relación a los viáticos reclamados en el archivo 01, página 114, se encuentra documento denominado “gestión de viáticos regionales” comunicados para escoltas del 18 de enero de 2014 donde se indica que el día de viáticos obedecía a $110.645.00, también encontró que el actor probó la deuda por viáticos ascendiendo a $2.323.545.00; que revisado el expediente se tiene que del 6 al 12 de abril se probaron 6 días con certificado de permanencia aprobado a través de correo electrónico del 8 de abril de 2015 (páginas 57 y 58, archivo 01), del 14 al 18 de abril, 4 días según correo electrónico del 13 de abril de 2015 (páginas 60 y 61 archivo 01), del 1º al 7 de mayo, 6 días según certificado de permanencia del 30 de abril de 2015, correo electrónico de la misma fecha (páginas 63 y 65, archivo 01), del 11 al 16 de mayo, 5 días (páginas 67 y 68, archivo 01), para un total de 21 días que suman $2.323.545,00, valor que se acompasa con lo que reclama el actor; señaló la demandada frente a este concepto que deberían haber sido cubiertos por la Unidad Nacional de Protección, sin embargo, al revisar la cláusula 10.3 del contrato de prestación de servicios 202 de 2012 suscrito entre dicha unidad y la unión temporal Protección 33, en lo que refiere a los gastos asociados (página 135, archivo 01) se determina claramente que la mentada Unidad le pagaría al contratista que no son otros que los miembros de la mencionada unión temporal, los gastos en que incurran, incluyendo los viáticos, por ende, concluyó que le corresponde a Alliance Risk & Protectión Ltda. como miembro de esa unión temporal y empleadora del actor, cubrir los viáticos correspondientes; en lo que refiere a los compensatorios, señaló que el actor solicita el pago de 118 días que según él le adeuda la demandada, por lo que examinará si existe la deuda y si tienen incidencia salarial; que el Rad. 73001-31-05-001-2018-00164-01 MG.
Pon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía trabajo en días domingos está regulado en el artículo 173 del CST donde se establece la obligación para el empleador de otorgar un día de descanso o compensarlo en dinero cuando ese tipo de trabajo no sea habitual y en caso de serlo, debe otorgar un día adicional y pagar el valor correspondiente; que revisado el expediente no encontró pruebas que informen las fechas por las que se reclama el pago de compensatorios, tampoco si fueron habituales o esporádicos, y que por el contrario, en respuesta a la demanda se presentaron recibos de nómina emitidos por la accionada en el tiempo que el actor le prestó sus servicios donde se detallan rubros específicos de salario, evidenciando que el trabajo suplementario bien sea de horas extras o en dominical fue remunerado mes a mes, luego no se tiene derecho a lo que se reclama en la demanda; que para este tipo de pretensiones no puede darse bajo suposiciones tal como lo ha determinado la jurisprudencia laboral, ni cálculos acomodaticios más aún cuando la demandad demostró que si los pagó; enseguida analizó la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones para concluir la existencia de diferencias en favor del actor en el pago de cesantías, intereses de cesantía y prima de servicios decidiendo que se debe imponer condena por su pago en forma indexada; frente a las vacaciones también encontró saldo insoluto disponiendo su pago; sobre la prescripción señaló que la relación laboral finalizó el 28 de mayo de 2015, presentó al empleador reclamando los derechos el 16 de febrero de 2015, y posteriormente esta demanda el 9 de mayo de 2018, esto es, dentro del plazo trienal luego no se configura la prescripción; con relación a la indemnización moratoria y la sanción por no consignación de cesantías precisó que conforme la jurisprudencia laboral se tiene que su imposición no es automática, siendo necesario analizar si el empleador actuó de mala fe al negarse a reconocer los derechos laborales del trabajador y así se ha indicado en sentencias radicado 39639 de abril 24 de 2012, SL509156 de 2015, SL1438 de 2018, reiterada en sentencia SL3345 de 2021 y SL1439 del mismo año y SL9641 de 2014; que en este asunto se ha evidenciado que Cobasec hoy Alliance Risk & Protectión Ltda. canceló los emolumentos reclamados por el demandante en virtud de un salario que habían pactado pero que luego fue modificado en esta sentencia al constatar que no se habían establecido las condiciones específicas de pacto de desalarización de los respectivos rubros por lo que estimó que no está acreditada su mala fe o intención de fraude, no siendo posible imponer automáticamente las sanciones moratorias por el impago de las prestaciones que fueron reajustadas; con relación a la solidaridad señaló que acorde con la Sala de Casación Laboral se necesitan dos condiciones para que se configure la solidaridad del artículo 34 del CST, en primer lugar la calidad de beneficiario de la obra o servicio contratado y en segundo lugar, las actividades realizadas por la contratista para la parte contratante, no deben ser labores extrañas a las normales de este último e hizo referencia a las sentencias SL3178 de 2020, 3774 de 2021, 7789 de 2016 y 3773 de 2021; que no es necesario que las labores o servicios ejecutados por el contratante y contratista sean idénticos o estén insertos en el objeto social de la primera sijo0 que se requiere que exista relación, conexidad o complementariedad entre las actividades propias y ordinarias del empresario, beneficiario del servicio o dueño de la obra, y las ejecutadas por el contratista y sus trabajadores; que Rad. 73001-31-05-001-2018-00164-01 MG.
Pon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía además también la jurisprudencia ha destacado que la solidaridad tiene como finalidad garantizar los derechos laborales de los trabajadores frente a contrataciones ficticias que pretenden deslindar la responsabilidad de quien, en la práctica se beneficia con la obra o labor contratada, aunque los beneficiarios de la obra no participen directamente con la contratación del personal de los contratista o subcontratistas, quienes tiene el deber de velar por el cumplimiento de las obligaciones laborales pendientes y pueden ser considerados responsables solidarios respecto de ellas; que en este caso, se concluye que la solidaridad solicitada se aplica a los miembros de la unión temporal según lo definido en el artículo 7º de la Ley 80 de 1993 y ello implica que son responsables conjuntamente por la propuesta y ejecución del contrato, pero las sanciones por incumplimiento se imponen de acuerdo con la participación en la ejecución de cada miembro, por lo tanto, dicha responsabilidad solidaria se limita es al objeto contractual de la unión temporal y no se extiende a las posibles obligaciones laborales entre contratistas y empleados, por lo que negó la condena solidaria de las demandadas llamadas en tal calidad.
(archivo 28, Min. 08:05 a 54:59) RECURSO La parte actora refirió que se opone a la moratoria negada, dado que los argumentos del A quo en cuanto a que existió un pago, no son suficientes como quiera que si bien se acreditó un pago, no es menos cierto que se hizo en defecto; que el A quo frente a la demandada señaló que no se observó su intención de negar los derechos del actor, sin embargo, estima de relevancia que fueron dos veces objeto de reclamo y 2 veces citada para reconocimiento de los conceptos que la sentencia ordenó a título de reliquidación de prestaciones sociales; que la intención de polarizar o modificar un rubro que sí estaba siendo destinado para que hiciera parte de su salario y cuyo pago iba a ser habitual, además de ser parte de su salario durante todos los meses, luego no tiene sentido de manera intencional, suscribir documento en donde se deja constancia que no lo constituía cuando ese pago estaba retribuyendo su actividad hacia parte de su salario; que por ende, esta Corporación debe revocar la decisión en este punto y otorgar la moratoria, como también debe revocar la condena en costas que se le impuso; frente a las llamadas en solidaridad el no haber dispuesto sentencia en su contra hace un poco más gravosa la situación del demandante y lo ha llevado a alegar el derecho por más de3 3 años; sobre la condena en costas solicita se elimine.
(archivo 28, Min. 30:07 a 58:40) Alliance Risk & Protectión Ltda. manifestó que si bien es cierto al fijarse el litigio se estableció la necesidad de establecer el salario devengado por el actor, es claro que de la misma demanda el demandante señaló que se le adeudan días festivos, compensatorios y viáticos y que esos conceptos se tenían que tener en cuenta de manera cierta, clara y precisa para efectuar la liquidación de sus prestaciones sociales; que el Juez más allá de lo solicitado en la demanda, analizó el aspecto salarial aplicando el artículo 127 y 128 del CST sobre que constituye o no constituye salario; que en el contrato de trabajo se llega a una conclusión Rad. 73001-31-05-001-2018-00164-01 MG.
Pon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía desatinada y equivoca por parte del Juez, señalando que el pacto de exclusión salarial del auxilio de alimentación no es eficaz y que lo que la accionada quiso fue reconocer siempre suma de $165.000.00 por dicho concepto, situación que no concuerda con la procesal, pues aportó con su contestación de demanda todos y cada uno de los comprobante de pagos salariales y efectivamente allí, el auxilio de alimentación está señalado como no salarial; que así lo convinieron, cuando pactaron que en el evento en que se prestara el servicio se pagaría a título de alimentación $5.500.00, pacto que no carece de legalidad, eficacia; que se convino de buena fe y al amparo de lo normado por el artículo 128 del CST que no iba a ser salario; que es tanta la buena fe y el convencimiento expreso de las partes de que estaban actuando conforme a derecho lo cual ni siquiera discute el actor en la demanda, pues lo que discute es que no le fueron pagados los domingos, festivos, compensatorios y viáticos; que el accionante señala que dichos factores no fueron traídos a una liquidación, por ende, establecer salarios superiores por dichos conceptos es equivocado; que no se tuvo en cuenta efectivamente el pacto establecido en contrato de trabajo el cual se ajusta a la ley y las liquidaciones que realizó fueron sobre las sumas que le pagó y que constan en el proceso; que con relación a las vacaciones fueron relacionadas en la contestación de la demanda y se demuestran en los comprobantes y l convenido por las partes en el contrato, razón por la cual no debe prosperar pues carece de sustento la consideración en la que el Juzgado se fundamentó y es tan clara la buena fe con que se hizo que ni la misma parte actora lo discute en la demanda; que no existe razón para la sanción moratoria dada la buena fe y en el punto de viáticos al interpretar el Juzgado el contrato comercial celebrado entre la unión temporal de la cual fue integrante Cobasec Ltda., al contrario de lo que allí se señaló, es el Estado a cargo de la Unidad Nacional de Protección la encargada de pagar los gastos que generara la cooperación entre ellas par los desplazamientos, por eso los documentos en los que se fundamenta no pueden vincular a Cobasec, son documentos suscritos, solicitudes que hace el mismo accionante a la Unidad Nacional de Protección, no aparece ni la aprobación ni la autorización ni la firma de Cobasec en los documentos que establecen los mentados viáticos; esa mala interpretación lleva al A quo a concluir que era Cobasec la encargada de pagar esas sumas y simplemente el demandante expone sin acreditar la razón de las mismas siendo sus simples manifestaciones en tales documentos dirigidos a la UNP las que se tienen en cuenta para imponer las condenas, luego en ese orden de ideas, se equivocó el Juzgado en los argumentos que tuvo en cuenta para señalar que las sumas que las partes convinieron constituyen salario y que aparecen canceladas como tal en los comprobantes de nómina, conclusión equivocada y desatinada, tanto que incluyó en la base de liquidación los medios de transporte que están exceptuados expresamente en el artículo 128 del CST, por lo que debe revocarse en su totalidad el fallo de primer grado y en su lugar absolver a la recurrente de las condenas impuestas en su contra.
(archivo 28, Min. 58:52 a 01:06:10) Rad. 73001-31-05-001-2018-00164-01 MG. Pon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía CONSIDERACIONES Del recurso de apelación formulado por las partes surgen para la Sala de conformidad con el principio de consonancia (artículo 66A del CPLSS modificado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001), los siguientes problemas jurídicos a resolver. ¿El auxilio de alimentación y bono de transporte percibidos por el accionante constituyen factor salarial? ¿Hay lugar a disponer condena por indemnización moratoria? Argumentación En sentencia de primera instancia se declaró que entre el accionante y Cobasec Ltda., hoy Aliiance Risk $ Protectión Ltda., existió contrato de trabajo por obra o labor desde el 5 de mayo de 2013 hasta el 28 de mayo de 2015, aspecto que fue aceptado por la demandada y no fue discutido en los recursos interpuestos, por lo que de ello no se ocupará la Sala de Decisión. El punto a resolver inicialmente tiene que ver con los conceptos que devengó el accionante por auxilio de alimentación y bono de transporte que el A quo consideró factor salarial y la ex empleadora aquí demandada insiste en su recurso no serlo, en el caso del primer concepto porque así lo pactaron las partes, y en el segundo porque correspondían a gastos de transporte.
Tal como lo tuvo por acreditado el Juez de primer grado, entre el accionante y la llamada en ese entonces Cobisecv Ltda. se suscitó un contrato de trabajo por duración de la obra o labor determinada, su texto se encuentra en el archivo 01, fls. 5 y 6. En el texto de dicho contrato, más exactamente en la cláusula sexta que refiere a la remuneración, en su parágrafo segundo, se pactó: “Adicional a lo anterior, el EMPLEADOR reconocerá al TRABAJADOR un auxilio de alimentación equivalente a CINCO MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($5.500.00) diarios, que será reconocido día efectivamente laborado y siempre y cuando el trabajador desempeñe sus funciones en el lugar o base en la que ha sido contratado.
Las partes acuerdan que esta suma no será constitutiva de salario para ningún efecto legal, de conformidad con lo señalado en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.” El artículo 128 allí citado, reza: “No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones Rad. 73001-31-05-001-2018-00164-01 MG.
Pon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” La parte final de la norma en comento refiere al tema objeto de análisis en este momento y nótese que la misma permite que aun tratándose de auxilio como el de alimentación y aun de ser su pago habitual, las partes contratantes en la relación laboral pueden pactar que no constituyan factor salarial, requiriéndose para ello, que así se haya dispuesto expresamente.
Y en este evento, tal pacto expreso existe y no fue declarado inválido o ineficaz en primera instancia, es más, ni siquiera el demandante controvirtió el acuerdo que allí suscribió con su entonces empleador, en cuanto que lo que percibiera por auxilio de alimentación constituyera salario, tan es así, que como lo indica la parte demandada en su recurso, no fue objeto de reclamación en esta demanda.
Sobre este último aspecto, es claro que la voluntad del accionante nunca fue desconocer el pacto de desalarización que estableció con su empleador al momento de suscribir el contrato de trabajo bajo el cual se reguló la relación laboral que entre ellos existió, para reafirmar esta afirmación basta con otear el escrito que previo a la presentación de esta demanda, el accionante dirigió a Cobasec Ltda. y el mismo escrito de demanda.
En el primero de ellos, enlistó los hechos y razones de su petición, encontrándose como puntos de discordia los siguientes: - El no pago de sus días compensatorios por la labor en días domingos y festivos. - El no pago de viáticos causados su carácter salarial. (archivo 01, fls. 18 a 31) De nuevo, en el documento contentivo del pago de la liquidación definitiva del contrato de trabajo, dejó escrito a mano, las inconformidades con la misma, leyéndose: “Nota: Me reservo el derecho a reclamo pendiente 21 días de viáticos y 64 días de compensatorios” (archivo 01, fls. 34 y 35) Rad. 73001-31-05-001-2018-00164-01 MG.
Pon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía El segundo de los actos contentivos de la voluntad del demandante corresponde a la demanda que dio origen a esta controversia, y que está claramente definida en las pretensiones de la demanda, importante para el asunto que se resuelve, las contenidas en los numerales 3º, 4º, 5º, 6º y 7º, cuyo tenor literal es el siguiente: Es claro y no hay lugar a interpretación diferente que la inconformidad del demandante por el tiempo que fungió como trabajador de Cobasec Ltda. se centró única y exclusivamente en: Rad. 73001-31-05-001-2018-00164-01 MG.
Pon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía - No pago de compensatorios por labor en días domingos y festivos, fijándolos en un total de 118. - Pago de viáticos causados, reconocidos y no pagados, fijados en suma de $2.323.545.00. - La consecuente reliquidación de las cesantías, intereses de cesantía, primas de servicios y vacaciones por la no inclusión en el salario base de liquidación de dichos conceptos, de los compensatorios y viáticos reclamados, así como la reliquidación de los aportes a pensión por el mismo motivo.
De contera, al ser esas las pretensiones, los hechos narrados en sustento de las mismas (en total 25) y que se leen a folios 150 a 153 del archivo 01, especialmente los contenidos en los numerales 11 a 18 hicieron referencia a los días compensatorios que dice tener derecho y que no le fueron pagados; y en los hechos 21 y 22 refirió sobre el tema de los viáticos adeudados y reclamados en esta demanda, pero en ninguno de ellos puso en tela de juicio lo percibido por auxilio de alimentación y mucho menos que su carácter no salarial así pactado en el contrato de trabajo que lo ató a Cobasec Ltda., no fuera válido.
Ahora bien, queda claro entonces que el tema del carácter salarial del referido auxilio de alimentación fue abordado por el A quo en aplicación del principio extra petita (fuera de lo pedido), estatuido en el artículo 50 del CPTSS, cuyo texto reza: “El Juez podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas” (negrillas y resalto fuera de texto) Como se puede afirmar con base en la parte resaltada en el texto anterior, la aplicación por parte del Juez del principio extra petita no está a su arbitrio absoluto, sino que está condicionado a que los hechos que originen ese fallo extra petita hayan sido discutidos en el proceso y además estén debidamente probados.
En este asunto, mal puede afirmarse que los hechos respecto de si el auxilio de alimentación era o no factor salarial fueron discutidos, mucho menos que esté probado que a pesar de pactarse como no salariales si lo fueron, pues la parte demandada ni al contestar la demanda ni en el curso del juicio enfiló su defensa hacía tal aspecto que solo fue abordado por el A quo en su sentencia final, pues ni siquiera fue planteado en el problema jurídico establecido en el artículo 77 del CTPSS.
Nótese como en apartes de su decisión el A quo para darle fuerza a la conclusión a la que arribó sobre lo no pedido en la demanda, señaló que la parte demandada Rad. 73001-31-05-001-2018-00164-01 MG. Pon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía para desvirtuar el contenido salarial del pago por auxilio de alimentación hizo referencia al contrato de trabajo, párrafo segundo, cuando lo cierto es que ello no fue objeto de la defensa de Cobasec y no podía serlo sencillamente porque no fue objeto de controversia de su contraparte, esto es, el accionante, bastando para ello con otear la contestación de demanda presentada por la mencionada Cobasec, pues su defensa frente a lo pedido en el libelo genitor se enfiló a señalar que los compensatorios no se causaron porque el demandante no estaba sometido a labores en horario determinado de domingo y frente al saldo insoluto de viáticos, que su pago correspondía a la Unidad Nacional de Protección y no a ella, más nunca planteó el tema de si estaba de acuerdo o no en que el auxilio de alimentación era o no factor salarial y mucho menos porqué si o porqué no. (archivo 05, fls. 56 a 79) Igualmente, para dar prosperidad a esta petición, el Juez de primer grado indicó que la demandada era quien tenía la carga de la prueba de demostrar que lo por ella pagado por auxilio de alimentación no tenía carácter salarial y que en este caso no lo demostró, a lo que debe indicar la Sala de Decisión que no podía ser de otra manera, dado que en los hechos de la demanda no se planteó tal aspecto, luego no pudo ser controvertido por la demandada y al no existir controversia en este juicio sobre el tema propuesto, pues mal puede afirmarse que no se cumplió con carga de prueba alguna, dado que simplemente no existió esa carga de la prueba en lo que al carácter salarial del auxilio de alimentación se refiere.
Sobre la aplicación del principio extra petita, la Corte Suprema de Justicia ha señalado entre otras, en sentencia SL2266 de 2022: “Tampoco erró el juez plural al señalar que no podía adoptar decisiones extra y ultra petita, pues dicha facultad estaba reservada a los jueces de primera y única instancia; además, de no proceder frente a supuestos de hecho no soportados en el escrito inicial y presentados solamente durante la etapa de alegatos de conclusión en la audiencia de juzgamiento.” (resaltado por la Sala) De igual forma en sentencia SL3614 de 2020, radicación 84011, refirió: “Con tal objeto, lo primero que debe recordarse es que el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dispone que: «el juez de primera instancia podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas».
Así, la facultad extra petita –por fuera de lo pedido– requiere rigorosamente que los hechos que originan la decisión (i) hayan sido discutidos en el proceso, y (ii) que estén debidamente acreditados, a fin de no quebrantar los derechos Rad. 73001-31-05-001-2018-00164-01 MG. Pon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía constitucionales al debido proceso con violación de los derechos de defensa y contradicción de la llamada a juicio.” Y fue precisamente estos requisitos lo que no se presentaron en este asunto, pues como se viene indicando reiteradamente, el tema del auxilio de alimentación y su carácter salarial o no, no fue propuesto por la parte actora, ni controvertido por la parte accionada, mucho menos puede aludirse a la existencia de hechos probados al respecto porque ni siquiera existen hechos al respecto que hubieren sido discutidos en el discurrir de la primera instancia. Corolario de lo anterior, basta rememorar las razones que condujeron al A quo a otorgar carácter salarial al auxilio de alimentación a pesar de que las partes contratantes estuvieron de acuerdo o no otorgarlo, a saber: - No especificarse la cantidad y forma de obtenerlo. - Parecer que fuera ocasional pero que terminar siendo habitual.
Pero, se reitera, precisamente estos aspectos echados de menos por el fallador de primer grado obedecen, a que no se trajo prueba al respecto sin que ello implique incumplimiento en la carga probatoria por parte de la demandada, sino simplemente, a que no fueron objeto de controversia a lo largo de la litis desarrollada en primera instancia. Así las cosas, al conservar validez y eficacia el parágrafo segundo de la cláusula sexta del contrato de trabajo suscrito entre el accionante y Cobasec Ltda., la que se reitera, nunca desde el inicio del proceso fue controvertido por el primero como trabajador que fue, se habrá de revocar el reajuste dispuesto por el A quo sobre el salario base de liquidación que aplicó para el cálculo de las condenas que son de reparo por la parte afectada, Cobasec Ltda. Resuelto lo anterior se entra a examinar lo relativo a los viáticos cuya condena fue impuesta en primer grado y respecto de la cual señala la demandada que no está obligada a su pago, sino que la misma correspondía a la Unión Nacional de Protección con quien había suscrito el contrato de prestación de servicios en el que se generó la contratación del actor como su empleado.
Al respecto se tiene que entre la aquí demandada Cobasec Ltda. y la mentada Unión Nacional de Protección se suscribió el contrato 202 de 2012, en cuya cláusula 10.3 (archivo 05, fl. 177) señalada por el A quo para fundar la condena que impuso por viáticos, se estableció: Rad. 73001-31-05-001-2018-00164-01 MG. Pon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Efectivamente, de acuerdo con el tenor literal de esta cláusula, ninguna duda cabe y le asiste razón a la parte demandada en su recurso, respecto de que el pago de viáticos estaría a cargo de la contratante y no del contratista.
Ahora, si bien a partir del folio 58 y hasta el folio 68 del archivo 01, se observa documentación en la que se aprobaron al actor los viáticos solicitados y por los que se produjo condena, denominados “APROBACIÓN”, se tiene que los mismos no provienen de su empleador, esto es, Cobasec Ltda, sino de la unión temporal de la que ésta hacía parte junto con las otras demandadas en solidaridad en este juicio, documento que era requerido por la Unión Nacional de Protección para formalizar su pago, tal como quedó expresamente señalado en el inciso segundo de la cláusula 10.3 del aludido contrato celebrado entre la Unión Temporal en comento y la UNP, cuyo texto reza: } Rad. 73001-31-05-001-2018-00164-01 MG.
Pon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Nótese que la intervención que ni siquiera era de Cobasec Ltda., sino de la unión temporal de la que hacía parte y que suscribió el contrato 202 de 2012 con la UNP, era la de intermediaria en el pago de los viáticos que la UNP se comprometió a pagar al personal que fuere vinculado para el cumplimiento del objeto de dicho contrato, pactándose unas tarifas fijas por cada viático como quedó explicitado en la parte final del inciso segundo de la cláusula 10.3.
Sin embargo, y a pesar de no estar a cargo de Cobasec Ltda. el pago de los referidos viáticos, se mantendrá la condena en su contra, dada la calidad de intermediaria como miembro de la Unión Temporal Protección 33, ante la Unidad Nacional de Protección, pues es claro que la forma de pago estatuida entre estas dos últimas, consistía en que la primera pagaba y luego solicita el reembolso de lo pagado a la segunda, trámite en el que no se puede ver involucrado el accionante quien causó dichos viáticos y tiene derecho a su reconocimiento y pago.
Lo que si no se mantendrá frente a la decisión adoptada por el a quo, es haber adoptado el monto de la condena por viáticos como factor salarial, pues es bastante claro con el clausulado antes señalado (cláusula 10.3) que los mismos, esto es, los viáticos correspondían a tiquetes aéreos, peajes y combustibles y para su comprobación se debía aportar: pasabordos efectivamente utilizados, recibos de peaje, soportes de consumo de combustible.
Significa lo anterior, que los viáticos obtenidos por el actor no influyen en la liquidación de sus prestaciones sociales dado que no constituyen factor salarial a la luz de lo previsto en el artículo 130 del CST, que reza: “Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcional al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación” (negrillas fuera de texto) La parte resaltada por la Sala en la trascripción acabada de realizar tiene como fin dejar en claro como lo hace la redacción de la norma, que aquellos pagos hechos por viáticos que estén destinado a proporcionar medios de transporte no constituyen salario, por ende, como los ordenados pagar en favor del accionante en primera instancia tenían precisamente el fin de cubrir los gastos relacionados con transporte aéreo o terrestre, pues no influyen el base salarial para la liquidación de las cesantías, intereses de cesantía, prima de servicios y vacaciones.
Así las cosas, se concluye que al no haber prosperado los compensatorios pedidos en la demanda y al no constituir factor salarial lo percibido por viáticos y auxilio de alimentación, no hay lugar a los reajustes dispuestos en primera instancia, por lo que se deben revocar y absolver a la parte demandada de los mismos. Rad. 73001-31-05-001-2018-00164-01 MG.
Pon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Resuelto el recurso propuesto por la parte demandada, cabe ahora señalar que le recurso formulado por la parte actora no requiere de estudio por sustracción de materia, pues el mismo buscaba la condena no accedida en primera instancia por concepto de indemnización moratoria, pero al no establecerse en esta instancia saldo insoluto alguno por salarios o prestaciones sociales, resulta suficiente para no ahondar en tal aspecto.
No habrá condena en costas en esta instancia dado que el recurso formulado por Cobasec Ltda. prosperó y el propuesto por la parte actora no se estudió por sustracción de materia. En fuerza de las precedentes consideraciones, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué – Sala Segunda Laboral de decisión - administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REFORMAR la sentencia proferida el 11 de mayo de 2023, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué - Tolima, en el proceso ordinario promovido por SERGIO ARTURO DÍAZ FERNÁNDEZ contra COBASEC, hoy ALLIANCE RISK & PROTECTIÓN Ltda. y OTROS, en el sentido de revocar las condenas por reajuste de cesantías, intereses de cesantía, prima de servicios y vacaciones.
Mantener la condena por viáticos.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Esta sentencia se notifica por edicto, de conformidad con lo establecido en la Ley 2213 de junio 13 de 2022. SURTIDA LA ACTUACION DE ESTA INSTANCIA, DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL JUZGADO DE ORIGEN. No siendo otro el objeto de la audiencia se termina y firma por quienes en ella intervinieron. AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA Magistrada MONICA JIMENA REYES MARTINEZ KENNEDY TRUJILLO SALAS Magistrado Magistrado (Salva Voto Parcialmente) Firmado Por: Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Kennedy Trujillo Salas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 27451e52082abc1c297cc6e86dc132ccb03602a52e16de8863ba200048caa0fa Documento generado en 06/07/2023 10:17:41 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica