TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Radicado: 9500122080002023-00004-00 (2023-00034) Acta 09 San José del Guaviare, veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Se ocupa esta Corporación en resolver la acción de tutela promovida por la Dra. Sandra Milena Galindo Camelo, actuando como apoderada judicial del joven MALS, en contra de la FISCALÍA 46 SECCIONAL GUAVIARE, unidad para la Responsabilidad Penal para Adolescentes por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia. Al trámite fue vinculado el Juzgado Promiscuo de Familia de San José del Guaviare, por ser el Despacho de conocimiento de la causa penal que se sigue en contra del joven MALS.
Radicado N°. 9500122080002023-00004-00 (2023-00034) 2 I.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La togada informó en su escrito iniciático que se adelanta proceso penal en contra de su defendido dentro del radicado 95001600881720210002600, por la conducta punible de acceso carnal violento cometido presuntamente en contra de su media hermana en el mes de diciembre del año 2019, cuando ambos eran menores de edad; proceso en el que ya se llevó a cabo la formulación de imputación con el acompañamiento de un defensor adscrito a la Defensoría Pública.
Arguyó que una vez asumió el conocimiento del presente proceso, envió derecho de petición el 02 de marzo de 2023, a la Fiscalía 46 Seccional Guaviare, Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes, en el que solicitó copia de la denuncia formulada en contra de su prohijado, del que recibió respuesta en su correo electrónico el 14 de marzo del año 2023, en el que le indicaban que no haría entrega de la documentación solicitada, argumentando que la denuncia es un elemento material probatorio, que se le ha brindado información al padre del adolescentes, sin que, a juicio de la reclamante se sustentara jurídicamente.
Adujo, que su petición tiene fundamento en la Sentencia STP3038-2018, de fecha 1 de marzo de 2018, en el que se refiere que la defesa se activa desde el momento en que el ciudadano conoce de la indagación. Considera la actora que la respuesta de la Fiscalía 46 Seccional del Guaviare vulnera los derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso, de petición y acceso a la administración de justicia, que la respuesta emitida no se Radicado N°. 9500122080002023-00004-00 (2023-00034) 3 encuentra ajustada a derecho pues no se remitió la denuncia solicitada, cuando se sabe jurisprudencialmente que la misma no es un elemento material probatorio y que no está sometido a reserva legal.
Por lo expuesto deprecó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia y en consecuencia se ordene emitir respuesta de manera clara, congruente, jurídica, de fondo y haciendo entrega de la denuncia penal instaurada en contra de su representado. Mediante auto del 17 de marzo de 2023, la sala avocó el conocimiento de la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a la parte accionada.
Con auto de fecha 22 de marzo de 2023, tras la repuesta emitida por la Fiscalía 46 Seccional Guaviare, se dispuso la vinculación del Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare, por ser el encargado del conocimiento del proceso penal con radicado 9500160088172021-00026 adelantado en contra el joven MALS. Estando dentro del término concedido por esta Magistratura, el Dr. Richard Eloy Vega Núñez en su calidad de Fiscal 46 Seccional Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes de San José del Guaviare, después de hacer un relato los hechos contenidos en el escrito de acusación y un recuento de los antecedentes procesales, señaló que el 3 de noviembre del 2022 se realizó formulación de imputación al adolescente MALS por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado de acuerdo a los artículos 208 y Radicado N°. 9500122080002023-00004-00 (2023-00034) 4 2011 en sus No. 2 y 5 del C.P. oportunidad en la que el adolescente no aceptó cargos.
Que, para el 20 de enero de 2023, radicó escrito de acusación por las mismas conductas imputadas. Señaló el representante del ente persecutor penal que la profesional del derecho se presentó en su despacho el 9 de febrero de 2023 informando su representación judicial a favor del joven MALS. Advirtió que para el 2 de febrero del 2023 ante el Juzgado Promiscuo de Familia de San José del Guaviare se instaló la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que la accionante solicitó la nulidad de lo actuado por considerar que a su defendido se le han vulnerado sus derechos y garantías constitucionales desde la formulación de imputación. Informó que el 02 de marzo del 2023 la Defensora, remitió vía correo electrónico derecho de petición donde solicita copia de la denuncia, el cual, fue resuelto negativamente mediante comunicación del 14 de marzo del año 2023, puesto en conocimiento de la accionante.
Que el 17 de marzo del 2023, el Juzgado Promiscuo de Familia de San José del Guaviare, negó la solicitud elevada por la defensa por considerar que había ausencia de vulneración de las garantías y derechos constitucionales, inconforme con la decisión la abogada interpuso el recurso de alzada. Frente a lo expuesto por la quejosa, refirió que no ha violentado ninguno de los derechos relacionados en el escrito Radicado N°. 9500122080002023-00004-00 (2023-00034) 5 de tutela, que fue emitida respuesta de manera oportuna a la petición presentada y que cosa resulta, es que la misma no resultara satisfactoria para la defensa.
Que en la respuesta dada, se le expuso que el artículo 275 de la ley 906 del año 2004 estableció cuales son los medios de prueba dentro del proceso penal, entre ellos los relacionados en el literal -e- que establece “los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han sido entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido abandonados allí…” de ahí que considere dicha delegada, que al hablar de documentos se abre un mundo genérico, referente a cualquier clase de los mismos, sin que exista exclusión de alguno. Consideró además que es en la etapa de juicio oral, en la audiencia preparatoria, donde se exponen los argumentos de procedencia, conducencia, pertinencia y admisibilidad, siendo competencia del ente acusador a su sentir, determinar que medios le sirven para probar su teoría del caso, teniendo la defensa la posibilidad de solicitar el rechazo, exclusión o inadmisión de los medios de pruebas solicitados.
Explicó que la denuncia puede hacer referencia a la vinculación de otras personas en la investigación, la cual puede cobijar hasta la misma víctima, considerando que la denuncia no es un simple documento informativo, sino que tiene vocación probatoria, señalando “…pues es ahí, donde interviene el criterio del ente acusador para establecer el alcance del mismo…” Radicado N°. 9500122080002023-00004-00 (2023-00034) 6 Destacó el accionado, que obligar al ente acusador de hacer entrega de estos documentos, rompe la balanza de igualdad de armas, lleva a que el deber constitucional de investigar, sería frágil ante el supuesto hecho de la violación al derecho de defensa.
Consideró que otra razón para no hacer entrega de la copia de la denuncia son los derechos de los menores, quienes pueden ver menoscabados sus derechos y ser victimizados, que no se trata solo del derecho del procesado de enterarse las circunstancias por las que es objeto de investigación, sino que también existe otro factor, y es el derecho a la víctima al buen nombre y su integridad física y moral.
Concluye que no hay vulneración al derecho de petición, pues emitió una respuesta oportuna, clara y de fondo a lo solicitado por la unidad de defensa. Por su parte el Juzgado Promiscuo de Familia de San José del Guaviare, informó que ciertamente le correspondió el conocimiento del proceso penal adelantado en contra del joven MALS, con radicado 950016008817-2021-0002600, por el presunto punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso con acto sexual con menor de catorce años, con circunstancias de agravación. Que para el veintisiete (27) de febrero del año en curso, se instala la audiencia de formulación oral de acusación, oportunidad en la que se dio cumplimiento a lo preceptuado por el artículo 339 del C.P.P, y en virtud del mismo, la Defensora del encausado solicitó la nulidad de lo actuado desde la formulación de la imputación, inclusive, Radicado N°. 9500122080002023-00004-00 (2023-00034) 7 argumentando que a su representado no se precisaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos relevantes, ni tampoco se cumplió con su individualización. También fincó su solicitud de nulidad ante la ineficacia del acto de imputación por cuanto el Juez no encendió su cámara.
Dicha solicitud fue resuelta negativamente, por considerar que no se dan los presupuestos para acceder a la nulidad, por cuanto menor fue individualizado y el Juez encendió su cámara para las intervenciones. Frente a esta decisión, la defensora interpuso el recurso de apelación, una vez concedido fue enviado el expediente ante esta Sala Única para lo pertinente.
Frente a los hechos y pretensiones del escrito de tutela, adujo desconocerlos y se abstuvo de realizar pronunciamiento sobre los mismos. II. CONSIDERACIONES Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela promovida en contra del Despacho demandado.
La acción de tutela fue establecida como un mecanismo para reclamar la protección de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados, por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, cuando no exista otro medio de defensa judicial, o de existir no resulte lo suficientemente expedito o, cuando se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Radicado N°. 9500122080002023-00004-00 (2023-00034) 8 En razón a ello, el artículo 86 de nuestra Carta Política y los decretos 2591 del año 1991 y el 1382 del año 2000, han establecido para este tipo de reclamos supralegales un procedimiento ágil a través de un trámite especial, preferente y sumario. Vistos los antecedentes que obran al interior de este expediente, corresponde establecer si se han afectado los derechos fundamentales al debido proceso y el derecho a la defensa de MALS, al no emitirse copia de la denuncia penal formulada en su contra dentro del radicado 9500160088172021-00026-00, según lo solicitara su abogada defensora ante la Fiscalía 46 Seccional Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes de San José del Guaviare.
Delanteramente, advierte esta corporación, que no está en discusión el derecho fundamental de petición, pues como lo exponen ambas partes involucradas, el mismo cuenta con una respuesta congruente, clara, de fondo y oportuna, distinto es, que no satisfaga las pretensiones del petitum, razón por la cual, se entrará analizar lo pertinente al traslado o exhibición de la denuncia formulada en contra del joven encartado penalmente.
Para determinar la conculcación de las prerrogativas ius fundamentales aquí reclamadas, la Sala deberá analizar: (i) la naturaleza jurídica de la denuncia en materia penal; (ii) el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y/o evidencia física en la etapa de juicio oral; y (iii) el caso concreto. (i) la naturaleza jurídica de la denuncia en Radicado N°. 9500122080002023-00004-00 (2023-00034) 9 materia penal.
Ha de analizarse el concepto de denuncia, que ha sido analizado por la guardiana de la constitución en sentencia C1177-05, en la que abordó con suficiencia este tema, concluyendo: “…La denuncia en materia penal es una manifestación de conocimiento mediante la cual una persona, ofendida o no con la infracción, pone en conocimiento del órgano de investigación un hecho delictivo, con expresión detallada de las circunstancias de tiempo modo y lugar, que le consten.
Se trata de un acto constitutivo y propulsor de la actividad estatal en cuanto vincula al titular de la acción penal - la Fiscalía - a ejercerla con el propósito de investigar la perpetración de un hecho punible. Es además un acto formal en el sentido que, aunque carece del rigor de una demanda, convoca una mínima carga para su autor en cuanto exige (i) presentación verbal o escrita ante una autoridad pública;
(ii) el apremio del juramento; (iii)que recaiga sobre hechos investigables de oficio; (iv)la identificación del autor de la denuncia; iv) la constancia acerca del día y hora de su presentación; (vi) suficiente motivación, en el sentido que contenga una relación clara de los hechos que conozca el denunciante, de la cual se deduzcan unos derroteros para la investigación;
(vii) la manifestación, si es del caso, acerca de si los hechos han sido puestos en conocimiento de otro funcionario. La denuncia es un acto debido en cuanto involucra el ejercicio de un deber jurídico (Art. 95.7 CP) del cual es titular la persona o el servidor público que tuviere conocimiento de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio.
El acto de denuncia tiene carácter informativo en cuanto se limita a poner en conocimiento de la autoridad encargada de investigar, la perpetración de una conducta presumiblemente delictuosa, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó y de los presuntos autores o partícipes, si fueren conocidos por el denunciante.
A diferencia de la querella, la denuncia no es desistible, ni comporta la posibilidad de retractación en razón a la naturaleza pública de los intereses jurídicos que se encuentran comprometidos, lo que excluye la disponibilidad sobre los mismos por parte del denunciante…” Negrilla fuera del texto original Radicado N°. 9500122080002023-00004-00 (2023-00034) 10 De lo transcrito, se puede resaltar las características principales de la Denuncia, la primera de ellas, es que es un acto pre - procesal de naturaleza informativa por medio del cual una persona o autoridad, pone en conocimiento unos hechos que considera, puede constituir delito, relacionando las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los mismos, que permitan a la Fiscalía General de la Nación realizar los actos investigativos pertinentes.
Se dijo en esa misma providencia, que la denuncia no puede ser entendida como fundamento de la imputación, ni para determinar el grado de participación, o de ejecución del hecho investigado, razón por la cual carece, en sí misma, de valor probatorio. Tal manifestación fue confirmada en sentencia STP3038-2018, en la que la Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de tutelas de la Corte Suprema de Justicia dijo: “…Por tanto, se considera que la denuncia, como acto procesal que es, no constituye un elemento material probatorio o evidencia física, habida cuenta que, además de no estar consagrada como tal en el Título II, Capítulo Único, del Libro II de la Ley 906 de 2004, no ostenta la virtud de demostrar per se la presunta comisión de una conducta ilícita, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó, así como de los presuntos autores o partícipes. 19.
La anterior afirmación obedece a que, si bien es cierto, la notitia criminis está robustecida de varias formalidades (canon 69 ibídem), también lo es que posee una característica eminentemente informativa, la cual conduce, eventualmente, a poner en marcha la función jurisdiccional del Estado. 20. Por ende, puede concluirse, desde ya, que la misma, en principio, frente a la situación fáctica que condensa, no está sujeta a reserva, pues nadie más interesado que la persona involucrada en las pesquisas en demostrar que no debe ser ni siquiera imputada de los delitos que se investigan, Radicado N°. 9500122080002023-00004-00 (2023-00034) 11 en virtud de la necesaria participación del indiciado dentro de las diligencias penales….” Resalto propio.
(ii) el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y/o evidencia física en la etapa de juicio oral Se ha establecido por el legislador, que el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, comienza con la presentación del escrito de acusación, y así se ha establecido en el numeral 5 del artículo 337 del C.P.P que indica, que la Fiscalía deberá presentar junto con el Escrito de Acusación un documento adjunto para el descubrimiento probatorio.
Seguidamente, se continúa con el descubrimiento en la verbalización del escrito en la audiencia de formulación oral, pues según lo pregona el artículo 344 ibidem dentro de esta audiencia se cumplirá con el inicio del descubrimiento probatorio. Aquí la defensa a discreción podrá solicitar al juez de conocimiento ordenar a la fiscalía, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico de que tenga conocimiento y es imperativo para el funcionario judicial velar porque así se haga.
Por tanto, cuando se llegue a la audiencia preparatoria se entiende que la defensa está al tanto la totalidad de medios de conocimiento con que cuenta la Fiscalía. Valga resaltar, que esta es la etapa procesal por excelencia para que el ente fiscal realice el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física que pretenda hacer valer en juicio oral.
Radicado N°. 9500122080002023-00004-00 (2023-00034) 12 Por su parte, la unidad de Defensa, está facultada para realizarlo en la audiencia preparatoria según el artículo 356 numeral 2 de la ley 906 del año 2004, en todo caso, tanto la fiscalía como la defensa, podrán alegar aún estando en juicio oral, el descubrimiento de la prueba sobreviniente, cuando se cumplan los requisitos estatuidos para el efecto.
(iii) el caso concreto. El caso puesto a consideración en esta oportunidad a la Corporación, tiene génesis en la renuencia por parte del representante de la Fiscalía de suministrar a la abogada defensora del joven MALS la denuncia promovida dentro de la causa penal que se sigue en su contra por el tipo penal de Acceso Carnal abusivo con menor de catorce años en concurso.
En efecto, nótese, que la denuncia no constituye un elemento material probatorio o un elemento con vocación probatoria, ya que tiene una connotación eminentemente informativa con la finalidad de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional de estado. Siguiendo este hilo conductor para esta Magistratura no son de recibo los argumentos esgrimidos por la fiscalía accionada, consistente en que, por tratarse de un documento -genérico- sería prueba que podría ser empleada por él, siendo a su parecer, discrecional su utilización o no en juicio oral; tampoco según el cual podrían afectarse los derechos de otras personas allí relacionadas, pues específicamente en el caso de autos, no señaló nada al respecto.
Radicado N°. 9500122080002023-00004-00 (2023-00034) 13 Se insiste, que la denuncia como tal, pese encontrarse catalogado como un “documento” no tiene per se, la vocación probatoria, empleándose en juicio oral solo para, refrescar memoria, impugnar credibilidad o en su defecto como prueba de referencia, sin que sirva para demostrar los hechos o relatos en ella contenidos.
Siendo así, no le asiste razón al fiscal censurado para impedir el acceso a la denuncia penal aquí referida, argumentando que se trata de un elemento material probatorio, porque de ser así, se recuerda que el descubrimiento por parte de la agencia fiscal, debe hacerse por excelencia en el escrito de acusación y en la audiencia misma, oportunidad en la que deberá poner en conocimiento de la defensa, todos los elementos materiales probatorios y/o evidencia física que serán empleados en juicio y en general, todos los resultantes de las labores investigativas que sean favorables o no para su teoría del caso.
Confluye indiscutible, que no deberá esperarse, hasta la audiencia preparatoria para hacerse el descubrimiento ni mucho menos, será permitido, que se abstenga el fiscal de descubrir algún elemento de los enlistados en el escrito de acusación radicado ante el Juzgado cognoscente y dentro del cual, atendiendo las reglas de la ley 906 el año 2004, deberá adjuntarse un escrito con el correspondiente descubrimiento.
En este contexto, la agencia fiscal involucrada, confundió los conceptos de noticia criminal y elemento material probatorio, dejando sin validez los argumentos en los que fincó su negativa y que han sido referidos en esta providencia. Radicado N°. 9500122080002023-00004-00 (2023-00034) 14 Hilvanando el caso de marras, se trata un joven vinculado formalmente al proceso penal, pues itérese, ya se surtió la comunicación de cargos en la audiencia de formulación de imputación, por lo que, está facultado para adelantar los trámites que estime pertinentes para plantear su estrategia defensiva, lo que puede conllevar solicitar ante el titular de la acción penal la información acerca de la situación fáctica contenida en la denuncia, por cuanto: (i) La denuncia, no se realizó en etapa de indagación o es la resulta de un proceso investigativo, sino que dio génesis precisamente al proceso penal.
(ii) No existe fundamento legal que establezca la noticia criminal, como reservada; (iii) No se tendría que esperar hasta el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, por no ser uno de ellos y; (iv) Finalmente, porque el programa metodológico de la fiscalía ya se encuentra cumplido. Por lo antedicho, considera esta dispensadora constitucional que en el particular, sí están vulnerando esas prerrogativas de estirpe fundamental del debido proceso y derecho a la defensa del joven MALS, por cuanto, al impedir el acceso a la Denuncia formulada en su contra, genera una barrera para ejercer su derecho a controvertir atendiendo lo reglado en el artículo 8 literal i) de CP.P. que reza: “Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa…”, en concordancia con el artículo 125 numeral 9 de mismo elenco normativo “…buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos materiales probatorios y evidencia física; realizar entrevistas y valoraciones que requieran conocimientos Radicado N°. 9500122080002023-00004-00 (2023-00034) 15 especializados por medio de los técnicos e investigadores autorizados por la ley.
Para tales efectos las entidades públicas y privadas, además de los particulares, prestarán la colaboración que requieran, sin que puedan oponer reserva, siempre que se acredite por parte del defensor certificado por la Fiscalía General de la Nación, que la información será utilizada para efectos judiciales..” y a pesar de que los hechos o circunstancias fácticas fueron puestos en conocimiento en la audiencia de formulación de imputación, la misma resultó insuficiente para la unidad defensiva, quien requiere la notitia criminis para fincar su teoría. Por las disquisiciones aquí expuestas, se ordenará a la Fiscalía 46 Seccional Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes de San José del Guaviare, que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a suministrarle a la Dra. Sandra Milena Galindo Camelo en su calidad de abogada defensora del joven MALS la denuncia formulada en su contra dentro del radicado 95001600881720210002600, con miras a garantizar su derecho de defensa.
Se conminará a la accionante a guardar la reserva debida, a fin de garantizar los derechos a la intimidad e integridad personal de otros individuos que pudieran estar relacionados en la denuncia que se promovió en contra de su prohijado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado N°. 9500122080002023-00004-00 (2023-00034) 16 RESUELVE:
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y derecho de defensa del joven MALS, agenciados a través de apoderada judicial.
SEGUNDO: ORDENAR a la Fiscalía 46 Seccional Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes de San José del Guaviare, que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a suministrarle a la Dra. Sandra Milena Galindo Camelo en su calidad de abogada defensora del adolescente MAURICIO ALEXANDER LARA SÁNCHEZ la denuncia formulada en su contra dentro del radicado 95001600881720210002600, con miras a garantizar su derecho de defensa.
TERCERO: CONMINAR a la accionante a guardar la reserva debida con la información que se suministre, a fin de garantizar los derechos a la intimidad e integridad personal de otros individuos que pudieran estar relacionados en la denuncia que se promovió en contra de su prohijado.
CUARTO: NOTIFICAR a los interesados a través de cualquier otro medio expedito.
QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en el evento de no ser impugnada la presente providencia. Notifíquese y cúmplase. Radicado N°. 9500122080002023-00004-00 (2023-00034) 17 CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada SUGEY VIVIANA CARDOZO LEÓN Secretaria