REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600002320171255001 Procesado: ALEJANDRO MERCHÁN MÉNDEZ Delito: hurto calificado agravado Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 013 Fecha: diez de febrero de dos mil veintitrés I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensora contra la sentencia del 13 de septiembre de 2021, mediante la cual el Juzgado 12 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá condenó a ALEJANDRO MERCHÁN MÉNDEZ por el delito de hurto calificado agravado.
II.
HECHOS Según la acusación, el 20 de noviembre de 2017, hacia las 8:40 p.m., YEISON DAVID URIZA GARZÓN, WILMER HERNÁN GALIZANDO URIZA y BRAYAN STIVEN CORBA PRIETO ingresaron al apartamento No 101 del edificio localizado en la carrera 99 A No 133 A-25 de esta ciudad, donde vivía DILMER ARENILLA CAMPUZANO junto con su esposa y su hija, y se apropiaron de un equipo de sonido, un horno microondas, una pintura, una máquina de coser portátil y un caballo de porcelana, todo estimado en $ 2.000.000.oo.
Una vez los malhechores lograron su cometido, abordaron un automóvil conducido por ALEJANDRO MERCHÁN MÉNDEZ, agente activo de la Policía Nacional, pero en la calle 139 con carrera 102 A fueron interceptados por una patrulla de la policía, cuyos miembros les hallaron a aquellos los elementos hurtados dentro del vehículo. III. ACTUACIÓN PROCESAL Rad. 11001600002320171255001 2 El 21 de noviembre de 2017 la fiscal 306 seccional de Bogotá les corrió traslado del escrito de acusación a ALEJANDRO MERCHÁN MÉNDEZ, YEISON DAVID URIZA GARZÓN, WILMER HERNÁN GALIZANDO URIZA y BRAYAN STIVEN CORBA PRIETO por el delito de hurto calificado por la penetración clandestina en lugar habitado y agravado conforme al art. 241- 10 del C.P. por haberse ejecutado por dos o más personas, cargo que aquellos no aceptaron.
Valga anotar que la Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento. El día 8 de marzo de 2019, ante el Juzgado 12 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, al que le correspondió el asunto, estando las partes convocadas para la audiencia concentrada, se presentó un preacuerdo verbal entre la Fiscalía, de una parte, y YEISON DAVID URIZA GARZÓN, WILMER HERNÁN GALIZANDO URIZA y BRAYAN STIVEN CORBA PRIETO, de otra, cuya aprobación generó la ruptura procesal.
Fue así como, en proceso separado, el 30 de noviembre de 2020 se surtió la audiencia concentrada con relación a ALEJANDRO MERCHÁN MÉNDEZ. El juicio oral se realizó el 15 de enero y el 2 de agosto de 2021, en dos sesiones, al término del cual el juez anunció que la sentencia sería condenatoria. A continuación, les dio el uso de la palabra a las partes para los fines de que trata el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al cabo de cuyas intervenciones procedió a señalar fecha para dictar la correspondiente sentencia, de la cual les corrió traslado escrito a las partes el 13 de septiembre de 2021.
Contra esa decisión, la defensora interpuso el recurso de apelación, motivo por el que llegó el expediente al Tribunal. IV. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Rad. 11001600002320171255001 3 Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 12 Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a ALEJANDRO MERCHÁN MÉNDEZ a la pena principal de 54 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como coautor responsable del delito de hurto calificado agravado.
Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 108 y 294 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 108 y 154.5 meses de prisión, tasó la pena en 108 meses de prisión. De este monto restó la mitad por la reparación integral del daño, por lo que finalmente impuso una pena definitiva de 54 meses de prisión. Por otro lado, le negó al acusado tanto el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria por razón de las restricciones contempladas en el art. 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014.
V. DE LA IMPUGNACIÓN A la hora de sustentar el recurso de apelación, la defensora solicita que se decrete la nulidad de lo actuado por ausencia de defensa técnica, fundada en que el procesado fue asistido durante la audiencia concentrada y el juicio oral por estudiantes del consultorio jurídico de la Universidad de los Andes que “no contienen (sic) las aptitudes ni la experiencia suficiente para defender al acusado en un juicio oral sin la debida representación o acompañamiento de tutores”, no obstante que “la ley exige” dicho acompañamiento a los estudiantes que actúan como defensores en procesos penales.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 MARCO NORMATIVO Rad. 11001600002320171255001 4 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria, agrega la segunda de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia. A su vez, según el artículo 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado. 6.2 DEL DELITO IMPUTADO El delito de hurto calificado se halla tipificado en el art. 240 del C.P., modificado por el art. 37 de la Ley 1142 de 2007, a cuyo tenor la pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, cuando se cometiere mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores.
Además, a voces del art. 241 ídem, modificado por el art. 51 de la Ley 1142 de 2007, la pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando se cometiere: 10. Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto. 6.3 DE LA NULIDAD Conforme a lo dispuesto en el art. 29 de la Constitución, quien sea sindicado, entre otras prerrogativas, tiene derecho a la defensa, a ser juzgado con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas y a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra.
Rad. 11001600002320171255001 5 De otra parte, según el art. 457 de la Ley 906 de 2004, son causales de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. No obstante, lo primero que ha de hacerse notar es que la defensora no desarrolló ninguna argumentación orientada a acreditar en qué medida la ausencia de un abogado titulado o de un tutor de consultorio jurídico afectó las garantías de los sujetos procesales o desconoció las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, carga que, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia1, le asiste a todo aquel que pretenda la nulidad.
Desde luego, como lo ha enfatizado la Corte Suprema de Justicia2, el derecho de defensa implica el despliegue de argumentos que tiendan a beneficiar la condición del imputado en todo el decurso de la investigación y trámite procedimental, así como principalmente dirigidos a refutar la acusación y obtener una decisión lo más favorable posible a sus intereses.
Empero, la recurrente en manera alguna precisa en qué habrían fallado los anteriores defensores. Ciertamente, el art. 9º de la Ley 2113 de 2021, que habilita a los estudiantes de consultorio jurídico para actuar como defensores en los procesos “de conocimiento de los jueces penales municipales”, dispone que aquellos deben hacerlo “bajo la supervisión, la guía y el control del Consultorio Jurídico”, mas no que el supervisor deba concurrir a las audiencias.
Antes bien, el parágrafo 1º de la citada norma expresamente dice que un tal acompañamiento no tiene por qué exigirse, al prescribir: En ningún caso se exigirá para la representación de terceros, la presencia o el acompañamiento de personal del Consultorio Jurídico a las audiencias. El incumplimiento de esta disposición por parte de cualquier servidor público será causal de mala conducta. 1 CSJ AP, 15 sep. 2010, rad. 34690, y 29 sep. 2010, rad. 34772. 2 Ídem, AP, 28 sep. 2006, rad. 25247.
Rad. 11001600002320171255001 6 Así, pues, no habiendo lugar a decretar la nulidad, ha de concluirse que la sentencia apelada debe confirmarse. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: negar la nulidad planteada.
SEGUNDO: confirmar la sentencia apelada TERCERO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.
CUARTO: devolver la actuación a su lugar de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrada Magistrado (Con ausencia justificada) Rad. 11001600002320171255001 7 CONSTANCIA El suscrito SANTIAGO ANTONIO PRIETO MORALES, auxiliar judicial I del magistrado Carlos Héctor Tamayo Medina de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, deja constancia de que la providencia no aparece firmada por haber sido emitida virtualmente, pero que el texto corresponde al que fue discutido y aprobado en sala virtual por los magistrados integrantes de la Sala.
SANTIAGO ANTONIO PRIETO MORALES Auxiliar Judicial I