Tribunal Superior - ALEL Apelación de Sentencia 1 Verbal- Impugnación Actas- Julio Cesar Hooker Mosquera y otra VS Clínica Especializada del Valle P.H. Rad. - 76001-31-03-015-2018- 0001-02 (22-088) REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI Sala de Decisión Civil Magistrada Ponente: Dra. ANA LUZ ESCOBAR LOZANO ACTA N° 39 Cali, cinco (5) de mayo de dos mil veintitrés (2023) I. OBJETO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia de mayo 12 de 2022, proferida por el Juez Quince Civil del Circuito de Cali, en el proceso de Impugnación de Actos de Asamblea, iniciado por Julio Cesar Hooker Mosquera y Vilma Bofill Ibarra, contra la Clínica Especializada del Valle P.H. II.- ANTECEDENTES. 1.- Los demandantes pretenden la anulación de las decisiones adoptadas en las asambleas extraordinarias de la copropiedad demandada, celebradas el 25 de enero, 2 de junio y 22 de noviembre de 2006; 20 de noviembre de 2007; 17 de abril de 2014 y 22 de diciembre de 2015, “por no cumplir con los requisitos formales consagrados en la ley 675 de 2001”, específicamente, porque no fueron convocados a esas reuniones, como lo dispone el art. 39 de esa norma.
La pretensión está fundada en los siguientes hechos: Los demandantes son copropietarios de la Clínica Especializada del Valle P.H.; la señora Bofill Ibarra, del consultorio 507 y el señor Hooker Mosquera, de los consultorios 405 y 406. Narran cómo desde junio 20 de 2017 empezaron a desplegar toda clase de gestiones ante la administración de la Copropiedad, tales como derecho de petición, acción de tutela, incidente de desacato, también solicitudes a la Curaduría Urbana Nº 2 de Cali, en procura de obtener copia de todos los documentos relativos a las asambleas extraordinarias que atañen a las pretensiones, desde su convocatoria, hasta la prueba de que quienes asistieron estaban habilitados para hacerlo, pero sólo pudieron acceder de distintas maneras a la copia de las actas de esas reuniones, encontrando que están viciadas, toda vez que se incumplieron las exigencias de la Ley 675 de 2001 para su celebración, por lo siguiente: (i.) La administración no realizó la convocatoria a los copropietarios, (ii.) En todas las reuniones participa el señor Carlos Humberto Arias Ríos, como Representante Legal de la Copropiedad, sin acreditar esa calidad y de contera sin facultad para votar las decisiones, y (iii.) no hay prueba de la calidad en que cada uno de los restantes asistentes participa de esas asambleas, si como propietario o apoderado, ni cuál unidad privada representan para conocer su coeficiente de propiedad.
Tribunal Superior - ALEL Apelación de Sentencia 2 Verbal- Impugnación Actas- Julio Cesar Hooker Mosquera y otra VS Clínica Especializada del Valle P.H. Rad. - 76001-31-03-015-2018- 0001-02 (22-088) 2.- El administrador de la copropiedad contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y formulando las siguientes excepciones: 1.- Caducidad y/o prescripción de la acción de impugnación – artículo 382 del CGP- que fue objeto de sentencia anticipada donde el a-quo, acogió esa oposición y este Tribunal la revocó ante la evidencia de la tempestividad de la acción; y. 2.- Nadie puede alegar a su favor su propia culpa.
Fundada en que los demandantes copropietarios fueron negligentes porque pese a que trabajan diariamente en el inmueble y se enteran de lo sucedido en él, sólo después de 12 años deciden impugnar los actos de las asambleas donde se decidió entre otros aspectos, la ejecución de obras civiles de reforzamiento estructural, modificación y ampliación del edificio, para lo cual se obtuvo Licencia de Construcción 76001-2-16-0193 de julio 1 de 2016 de la Curaduría Urbana Nº 2 de Cali, con base en las decisiones de asamblea impugnadas. 3.- Tras la revocatoria de la sentencia anticipada que había reconocido sin configurarse la caducidad de la acción, el Juez reanudó el debate, convocó a audiencia para el recaudo de pruebas y profirió sentencia de fondo negando las pretensiones.
En sustento, inicia advirtiendo que la inconformidad de los demandantes consiste en el incumplimiento de la norma relativa a la convocatoria a las asambleas extraordinarias y a la ausencia de prueba de la legitimación de los asistentes, para participar y votar las decisiones, es decir que se trata “simplemente de una controversia de más de un aspecto puramente formal de creación.”, lo que no da lugar a analizar al contenido sustancial de las decisiones.
Luego de hacer el recuento de las pruebas obrantes en el proceso, destaca que los demandantes aportaron copia de las actas cuya anulación pretenden, pero no aportaron los documentos precursores de su creación, esto es, las citaciones a los copropietarios y las pruebas de la calidad - propietarios o apoderados- y porcentaje de coeficiente de quienes participaron de las asambleas extraordinarias documentadas en esas actas; y dice que es por la falta de esos documentos, que los actores consideran viciadas las decisiones de las asambleas extraordinarias.
Puntualiza que: “esas pretensiones deben precisamente ir soportadas del material probatorio idóneo sobre el cual recaen los hechos y fundamentos de la pretensión” porque, esa carga probatoria “no es dado trasladar a la parte pasiva”, toda vez que conforme al art. 167 del CGP, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Afirma que esa norma “otorga al juez la posibilidad de trasladar la carga de la prueba” pero debe mirarse el interés que le asiste a cada una, “lo que doctrinalmente se conoce como las cargas dinámicas” que le permite al operador jurídico distribuirla de forma que “el esclarecimiento de cada hecho corresponda a la parte que se encuentre en condiciones más favorables para hacerlo”.
Que en el sub lite, la copropiedad demandada demostró que con ocasión del temblor de tierra que afectó al edificio en el año 2004, se le perdieron los documentos venero de las asambleas extraordinarias, al punto que el administrador debió formular denuncia por ese extravío, de modo que “no se puede obligar a la parte demandada a lo imposible”.
Tribunal Superior - ALEL Apelación de Sentencia 3 Verbal- Impugnación Actas- Julio Cesar Hooker Mosquera y otra VS Clínica Especializada del Valle P.H. Rad. - 76001-31-03-015-2018- 0001-02 (22-088) Aduce que las pruebas no resultan idóneas o suficientes “para afirmar ser nulas las actas demandadas porque no se reunieron los requisitos de convocatoria” y por esa razón, “resulta deber de la parte demandante demostrar por los medios de prueba que consideraba conducentes y pertinentes, que las decisiones adoptadas en las asambleas extraordinarias contenidas en las actas demandadas se llevaron a cabo sin la publicidad respectiva que determina la ley; así como, que existió falta de legitimación de quienes asistieron, aspectos que no fueron cumplidos o acreditados como hechos alegados, fundamento principal de la demanda invocada.”, toda vez que, de los interrogatorios no le resulta viable determinar los vicios en la convocatoria y realización de las asambleas extraordinarias, porque el representante legal de la copropiedad no confesó lo alegado en la demanda y por el contrario afirmó que esas reuniones se hicieron conforme a la ley; y a su turno los demandantes se limitaron a reiterar los hechos de la demanda; entretanto los testigos, también copropietarios, pese a que manifestaron no haber sido citados, su situación no tiene relación “no infiere” con la convocatoria a los demandantes y a los copropietarios que “eventualmente” si pudieron ser enterados de la asamblea, máxime que en las actas se dejó consignado que existió quorum para deliberar y decidir.
Insiste en que, a la parte demandante, “le asistía propiamente probar el supuesto de sus hechos” porque, así como ni a través de tutela pudo obtener los documentos que echa de menos, también debe tenerse en cuenta que la parte demandada tampoco pudo aportarlos, razón por la cual “la carga de la prueba queda en manos de la parte reclamante”.
Que, en conclusión, “la parte actora no cumplió con la carga que el legislador le impuso pues se requiere de los documentos contentivos de las convocatorias, registros de asistencia, poderes, etc., para realizar la correspondiente verificación, cotejo y comparación con el reglamento de copropiedad y la ley y definir así, si las decisiones adoptadas al interior de las asambleas realizadas y aquí demandadas se ajustan o no a la legalidad, …”. 4.- La apoderada de la parte demandante apeló y presentó los siguientes reparos concretos que se integraron con su sustentación quedando en estos términos: i.- El juez desconoció lo dispuesto por el art. 167 del CGP, respecto de la carga dinámica de la prueba y la carga de la prueba de las negaciones indefinidas, porque habiéndose fundado la demanda en unas negaciones indefinidas, le correspondía a la parte demandada la carga probatoria de desvirtuarlas, pero el juez trasladó ese deber probatorio a la parte demandante y lo hizo en la sentencia, no antes del fallo como establece la referida norma.
Expresa puntualmente: “¿cómo pretendía el juez a quo que mis representantes probaran que nunca fueron convocados a dichas asambleas extraordinarias y que nunca se realizaron tales reuniones a las que no fueron citados? esta inversión de la carga de la prueba se trata de una decisión desproporcionada, irrazonable e incompatible con la carta política.” y cita jurisprudencia relativa a la carga de la prueba Tribunal Superior - ALEL Apelación de Sentencia 4 Verbal- Impugnación Actas- Julio Cesar Hooker Mosquera y otra VS Clínica Especializada del Valle P.H. Rad. - 76001-31-03-015-2018- 0001-02 (22-088) de negaciones indefinidas, destacando que quien las alega no debe probarlas y corresponde a la contraparte demostrar lo contrario. ii.- El juez estableció una tarifa legal probatoria inexistente, al afirmar que la única forma de demostrar el incumplimiento de los requisitos firmales de las Asambleas es la documental; no explica por qué los interrogatorios no le resultan conducentes para probar los hechos de la demanda;
Presume que los asistentes a las asambleas sí fueron convocados en la forma que ordena la ley, pero no hay prueba de que se hubiere convocado a los demandantes, no obstante los demandantes son propietarios desde 2007 y con los testimonios se demuestra que no se hizo la convocatoria a cada uno de los copropietarios para las asambleas de 2006. iii.- El juez consideró que “no se puede obligar a la parte demandada a lo imposible” pero sí obliga a los demandantes a lo imposible, afirmando que debían presentar “los documentos contentivos de las convocatorias, registros de asistencias, poderes, etc.” para estudiar la legalidad de las asambleas.
Reprocha “¿cómo es posible que se les exija aportar tales documentos cuando precisamente se le esta indicando que NO los convocaron, que NO les comunicaron las decisiones ni que podían revisar las actas de la administración y que NO hubo tales asambleas? es que el juzgado contraría las bases mínimas de la lógica y la sana crítica”. iv.- El juez no valoró probatoriamente la conducta de las partes, como que, sólo los demandantes aportaron pruebas suficientes para demostrar los hechos alegados “prácticamente toda la documentación obrante en el proceso”, sus interrogatorios y de los testigos, que según el juez, fueron coherentes con lo expuesto en el libelo; mientras la parte demandada sólo adujo la pérdida de los documentos e incurre en varias conductas que al menos debieron generar sospechas en el juez, tales como: El apoderado de la demandada no hizo preguntas a los testigos; no hizo gestión para traer de testigos a quienes aparecen firmando las actas o traer los testimonios de otros copropietarios que sí hubieran sido convocados; las contradicciones del representante legal de la copropiedad sobre la ley aplicable a las asambleas; al decir que la demandante fue nombrada miembro del Consejo de Administración en junio de 2006 cuando no era propietaria; y su negligencia como administrador de la copropiedad en la custodia de los documentos de las asambleas, porque resulta curioso que no conserve ningún documento relativo a esas reuniones, máxime que las actas, las consiguió la parte demandante por petición al Curaduría Urbana Nº 2. v.- El juez no valoró adecuadamente y en conjunto las pruebas.
Hace una relación de cada una. 5.- La segunda instancia se tramitó en los términos del Decreto Legislativo 806 de junio 4 de 2020 proferido por el Gobierno Nacional en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. La parte apelante sustentó los reparos que había presentado ante el a-quo en la forma ya indicada. - De la sustentación se dio traslado a la parte demandada, cuyo apoderado guardó silencio.
Tribunal Superior - ALEL Apelación de Sentencia 5 Verbal- Impugnación Actas- Julio Cesar Hooker Mosquera y otra VS Clínica Especializada del Valle P.H. Rad. - 76001-31-03-015-2018- 0001-02 (22-088) Agotado el contradictorio, se sigue al análisis del recurso, recordando que la competencia del Tribunal se circunscribe a los reparos concretos formulados por los recurrentes, por lo que debe entenderse, que los demás son puntos que escapan a la competencia de esta Corporación, conforme a lo preceptuado en el artículo 328 del CGP 1.
III.- CONSIDERACIONES. 1.- Los presupuestos procesales se encuentran cumplidos en este asunto y no se configura causal de nulidad que invalide lo actuado. Respecto a la legitimación de las partes, se devela una insuficiencia parcial de los demandantes para impugnar los actos de asamblea acaecidos en enero 25, junio 2 y noviembre 22 de 2006, porque en esas fechas no eran copropietarios de la Clínica Especializada del Valle P.H. Como lo reconoce el apelante en sus reparos y se corrobora con los certificados de tradición de los inmuebles de propiedad de los demandantes, Vilma Bofill Ibarra, es propietaria del consultorio 507 MI 370-475794, desde agosto 1º de 2007 –fecha de registro de la EP de compraventa atendiendo al modo de perfeccionamiento de ese tipo de contrato– según aparece en la anotación 11 del certificado de tradición2; y Julio Cesar Hooker Mosquera, es propietario de los consultorios 405 y 406 MI 370-475774 y 370-475775, desde abril 9 de 2007 –fecha de registro de las respectivas EP de compraventa– anotaciones 13 y 15 de los respectivos certificados de tradición3.
La acción de impugnación de los actos de asamblea de la copropiedad, conforme establece el art. 49 de la ley 675 de 2001 -Régimen de la Propiedad Horizontal- está reservada exclusivamente para su ejercicio por el administrador, el revisor fiscal y por los propietarios, lo que de plano descarta como titulares de esa acción, a terceros ajenos a la copropiedad, como lo eran los demandantes en el año 2006.
Al estudiar la constitucionalidad de las normas de la ley 675 de 2001 que circunscriben la facultad de dirigir los destinos de la copropiedad, a los propietarios, con prescindencia de quienes ostenten la aprehensión material de las unidades privadas a cualquier otro título, la Corte Constitucional expresa que en esa forma especial de dominio que es la copropiedad, “…no hay ninguna duda respecto de que los titulares de la propiedad en común son los propietarios de las unidades privadas del edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal.
En consecuencia, sólo a tales propietarios les corresponde adoptar, en conjunto y entre sí, en asamblea general de propietarios, las decisiones correspondientes al derecho de dominio sobre las áreas y los bienes comunes de que son titulares”4. 1 CGP. Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. 2 Exp. Digital. Carpeta Primera Instancia. Archivo 01 Cuaderno Ppal. Tomo I. folio digital 129. 3 Exp. Digital. Carpeta Primera Instancia. Archivo 01 Cuaderno Ppal. Tomo I. folio digital 134 y 140. 4 C-318-2002.
Negrilla a propósito. Tribunal Superior - ALEL Apelación de Sentencia 6 Verbal- Impugnación Actas- Julio Cesar Hooker Mosquera y otra VS Clínica Especializada del Valle P.H. Rad. - 76001-31-03-015-2018- 0001-02 (22-088) De contera, los demandantes no están legitimados para impugnar los actos de asamblea extraordinaria de 2006, por ninguna razón, mucho menos aduciendo que no fueron convocados, porque obviamente, en esa época no eran propietarios y para el administrador como persona legalmente encargada de hacer la convocatoria a las asambleas según lo dispuesto en el art. 39 ibidem y en el reglamento de copropiedad que consta en la escritura pública número 8928 del 23 de septiembre de 1994 Notaria 10 de Cali - artículo 81-3-5 era imposible tenerlos en cuenta y por lo mismo, no estaba en el deber de enterarlos de las actas y las decisiones de la copropiedad, como tampoco estaba la asamblea en el deber legal de consultarles aquiescencia alguna en la toma de decisiones.
Por el contrario, debido a su condición de propietarios a partir de abril y agosto de 2007, los demandantes están legitimados para impugnar los actos de asamblea extraordinaria de noviembre 20 de 2007; abril 17 de 2014 y diciembre 22 de 2015 y la copropiedad a través de su representante legal, está legitimada en la causa por pasiva para repeler la impugnación de los actos de su asamblea. 2.- Según los reparos de la parte apelante, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si erró el juez al negar la impugnación de las actas de asambleas generales extraordinarias de la propiedad horizontal por falta de prueba, al desconocer la negación indefinida de no convocatoria, realizar una indebida inversión de la carga probatoria y una deficiente valoración de las pruebas. 3. 1.- Para decidir habremos de tener en cuenta que tratándose de impugnación de actas de asamblea general de propietarios en propiedad horizontal, de conformidad con el artículo 86 de la ley 675 de 2001, los edificios sometidos a los regímenes contemplados en la ley 182 de 1948, ley 16 de 1985 y decreto 1365 de 1986 se rigen por aquella normatividad, estableciéndose el plazo de un año prorrogable por seis meses para la modificación de los reglamentos internos de forma que si tal modificación no se hace oportunamente, “se entenderán incorporadas las disposiciones de la presente ley a los reglamentos internos y las decisiones que se tomen en contrario serán ineficaces” norma esa declarada exequible por la Corte Constitucional en la C-488 de 2002 en el entendido de que el efecto allí establecido hace referencia a las disposiciones de orden público contenidas en dicha ley.- Igualmente ha de considerarse que la demandada es una propiedad horizontal-PH- regida como se indicó y en lo que corresponde por la ley 675 de 2001, que en su artículo 49- derogado parcialmente por la ley 1564 de 2012- autoriza impugnar las decisiones contenidas en las actas de asambleas de copropietarios de dicho régimen cuando “no se ajusten a las prescripciones legales o al reglamento de la propiedad horizontal (..)”, pero como ni esa disposición ni ninguna otra de tal ordenamiento señala la sanción que ello puede generar, esto es, existe un vacío al respecto en el citado precepto y la normatividad, la Sala ve pertinente remitir a las normas contempladas en el Código de Comercio sobre 5 Artículo 81 “FUNCIONES DEL ADMINISTRADOR. - Sin perjuicio de sus facultades legales ni de las que en particular dispongan las leyes, decretos y el presente reglamento o sus reformas, el administrador tendrá las siguientes funciones: (..) 3.- Convocar las reuniones ordinarias y extraordinarias de la asamblea general y del Consejo de Administración (..)” Tribunal Superior - ALEL Apelación de Sentencia 7 Verbal- Impugnación Actas- Julio Cesar Hooker Mosquera y otra VS Clínica Especializada del Valle P.H. Rad. - 76001-31-03-015-2018- 0001-02 (22-088) la ineficacia, nulidad e inoponibilidad de las decisiones de asambleas de socios en las sociedades comerciales y específicamente al artículo 190 que dispone: “Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en la leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo prescrito en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes.”.
(resaltado fuera de texto) El citado artículo 186 del C de Co prescribe que las reuniones sociales deben realizarse en el lugar del domicilio social, con sujeción a lo previsto en las leyes y los estatutos en cuanto a convocatoria y quorum, por lo que de presentarse alguna de esas falencias la decisión es ineficaz, lo que en términos del artículo 897 ibidem significa no produce efectos, ineficacia que opera de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial.
La ineficacia opera de pleno derecho y ello significa que no precisa de declaración judicial. Pero se ha considerado que ante la ineficacia de un acto la autoridad debe definir esa controversia, no declarando la ineficacia porque se dijo, opera de pleno derecho, sino reconociendo los presupuestos de esa sanción. Y así lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia en estos términos “( ) puesto que no es exigible la sentencia del juez para que tenga lugar la ineficacia ope legis de que se viene hablando, no se erige en requisito esa providencia, sino que, por el contrario, ella, de producirse, cumpliría un papel de mera comprobación de los defectos desencadenantes de la ausencia de secuelas, pero, de ninguna manera, tendría la posibilidad de declararla ( ) escasamente tendría la virtud de verificar la presencia de las falencias que la ley estima suficientes para que advenga la ineficacia liminar, sin que por ello pudiera predicarse de él una índole declarativa o constitutiva (..)” 6.
La nulidad absoluta según el citado artículo 191 se presenta cuando las decisiones se adoptan sin el número de votos previstos en los estatutos o en la ley, o excediendo los límites del contrato social; y la inoponibilidad cuando las decisiones no tengan carácter general 3.2.- E interesa también en este asunto lo relativo a la aplicación del artículo 167 del CGP respecto a la carga de la prueba, la distribución de la carga probatoria por parte del juez y la prueba de las negaciones indefinidas, norma que en lo pertinente regula lo siguiente: “Artículo 167.
Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
(..) Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.”7 6 CSJ, Cas Civil, sentencia agosto 6 de 2010, Rad 2002-00189, M.P Dr. Cesar Julio Valencia Copete. 7 Subraya y negrilla fuera de texto. Tribunal Superior - ALEL Apelación de Sentencia 8 Verbal- Impugnación Actas- Julio Cesar Hooker Mosquera y otra VS Clínica Especializada del Valle P.H. Rad. - 76001-31-03-015-2018- 0001-02 (22-088) La Corte Suprema de Justicia al referirse a las negaciones las ha dividido en definidas e indefinidas indicando que las primeras corresponden “a las que tienen por objeto la afirmación de hechos concretos, limitados en tiempo y lugar, que presuponen la existencia de otro hecho opuesto de igual naturaleza, el cual resulta afirmado implícita o indirectamente.
Las segundas, es decir las indefinidas, son aquellas negaciones que no implican, ni indirecta ni implícitamente, la afirmación de hecho concreto y contrario alguno. (..) (LXXV,23, CSJ, sent. enero 29/75). Posteriormente reiteró que: “(..) no implican, ni indirecta ni implícitamente, la afirmación de hecho concreto y contrario alguno… “son de imposible demostración judicial, desde luego que no implican la aseveración de otro hecho alguno”, de suerte que éstas no se pueden demostrar, no porque sean negaciones, sino porque son indefinidas» (CSJ SCC 13 jul. 2005, rad. 00126). 4- La parte actora alega la invalidez de unas actas de asamblea extraordinaria de copropietarios de la Clínica Especializada del Valle PH -PH- por cuanto no se ajustan a las prescripciones de la ley 675 de 2001 ni al reglamento en lo relativo a su convocatoria y otros requerimientos. - La actas cuestionadas excluyendo las del año 2006 por la falta de legitimación de los actores, son las siguientes: Acta del 20-11-07 -folios 16 a 18- realizada según convocatoria realizada por el Consejo de Administración a través del Dr. Carlos Humberto Arias, administrador general, según lo preceptuado por los estatutos o reglamentos de Propiedad Horizontal en su artículo 67 (..);
Acta del 17-04-14 -folios 19 a 26- convocada por el administrador general conforme a lo preceptuado por los estatutos o Reglamento de Propiedad Horizontal en su artículo 67 y el artículo 39 parágrafo primero de la ley 675 de 2001 (..)”; y Acta del 22-12-15 -folios 36 a 42- efectuada según convocatoria realizada por el administrador general conforme a lo preceptuado por los estatutos o Reglamento de Propiedad Horizontal en su artículo 67 y el artìculo39 parágrafo primero de la ley 675 de 2001(..)” 4.1.- El reglamento de copropiedad de la Clínica Especializada del Valle Propiedad Horizontal consta en la Escritura pública número 8928 del 23 de septiembre de 1994, Notaria 10 de Cali reformado según escritura pública número 2126 de 16 de marzo de 1995 de la misma Notaria, en las que se indica que fue constituido según lo establecido en la ley 16 de 1985 y su decreto reglamentario 1365 de 1986 sin que exista constancia de su modificación bajo los términos del régimen de transición contemplado en el artículo 86 de la Ley 675 de 2001, por lo que ésta normatividad lo regula en las previsiones de orden público, con prescindencia en estos casos de la voluntad de los copropietarios, y en lo demás rige el reglamento de copropiedad.
Dispone el artículo 67 del Reglamento que “la asamblea general de copropietarios se reuniría extraordinariamente cuando así lo exijan las necesidades del a Clínica en cualquier día por convocatoria del administrador, con previa autorización del Consejo de Administración o del Revisor Fiscal si lo hubiere o por un Tribunal Superior - ALEL Apelación de Sentencia 9 Verbal- Impugnación Actas- Julio Cesar Hooker Mosquera y otra VS Clínica Especializada del Valle P.H. Rad. - 76001-31-03-015-2018- 0001-02 (22-088) número plural de propietarios que representen por lo menos el veinticinco por ciento (25%) de la totalidad de los porcentajes de participación” Y el artículo 39 de la ley 675 de 2001 es del siguiente tenor en lo que corresponde a este asunto: “La asamblea general se reunirá ordinariamente por lo menos una vez al año (..) Se reunirá en forma extraordinaria cuando las necesidades previstas o urgentes del edificio o cuando así lo ameriten, por convocatoria del administrador, del consejo de administración, del revisor fiscal o de un número plural de propietarios de bienes privados que representen por lo menos, la quinta parte de los coeficientes de copropiedad. - Par 1.- Toda convocatoria se hará mediante comunicación enviada a cada uno de los propietarios de los bienes de dominio particular del edificio o conjunto, a la última dirección registrada por los mismos.
Tratándose de asamblea extraordinaria, reuniones no presenciales o de decisiones por comunicación escrita, en el aviso se insertará el orden del día, (..)” Conforme a tales disposiciones queda claro entonces que de acuerdo al reglamento y a la ley -orden público- en lo relativo a la convocatoria a las asambleas generales extraordinarias de la PH, que a las mismas puede convocar el administrador previa autorización del consejo de administración, el consejo, el revisor fiscal o los propietarios de los bienes privados, mediante comunicación remitida a los propietarios a la última dirección registrada, la cual deberá contener el orden del día. - 5.- Según indicamos, el debate se centra en la prueba de la falta de convocatoria a las asambleas y a quien le incumbe esa carga. 5.1.- En la demanda se afirma por los actores que las decisiones de la asamblea general extraordinaria contenidas en las actas impugnadas -años 2007, 2014 y 2015- no se ajustan a las prescripciones legales porque a ellas no fueron convocados todos los copropietarios, lo que criterio de la parte actora y apelante configura una negación indefinida que traslada la carga de la prueba a la contraparte. - Y comparte la Sala que nos encontramos ante una negación indefinida realizada por la parte actora en la demanda, que desplaza la carga procesal a la contraparte, pues la negativa a su convocatoria y la de todos los copropietarios a las asambleas extraordinarias cuestionadas es de tal entidad por indefinida, y quedarle imposible comprobar a dicha parte que no fueron convocados a las asambleas impugnadas.
Por ende, correspondía a la contraparte ocuparse de probar lo contrario, esto es, que el administrador con autorización del consejo de administración convocó a los actores a las asambleas extraordinarias de que se trata, para lo cual cuenta con plena libertad probatoria. 5.2.- Sin embargo la parte demandada no se ocupó de cumplir con su carga pues no aportó o practicó prueba alguna para acreditar que realizó tal convocatoria, como tampoco de que la hizo Tribunal Superior - ALEL Apelación de Sentencia 10 Verbal- Impugnación Actas- Julio Cesar Hooker Mosquera y otra VS Clínica Especializada del Valle P.H. Rad. - 76001-31-03-015-2018- 0001-02 (22-088) autorizado por el consejo de administración, es más, no demuestra que con anterioridad al año 2010 el señor Arias Rios fuere el administrador de la PH por cuanto el certificado expedido por la Secretaria de Seguridad y Justicia del Municipio de Cali en los términos del artículo 8º de la ley 657 de 2001 -folio 116- solo acredita que la inscripción de aquél data de mayo de 2010 hasta enero de 2018.
En efecto, consta a los autos la respuesta de la PH a una petición formulada por una de las actoras y otros copropietarios para la entrega de actas de asambleas y de constancias de su convocatoria que se acompaña con algunas de las actas solicitadas pero no de prueba de su convocatoria, y aunque trata de justificar que no cuenta con esas citaciones porque el movimiento telúrico -terremoto- del 15 de noviembre del año 2004 (..)afectó el edificio (..) y por el posterior traslado en varias ocasiones de la oficina donde funciona la administración y del sitio donde reposan los archivos se ha presentado pérdida de algunas de las actas y sus soportes (..), el tiempo transcurrido entre aquel hecho, las convocatorias que nos interesan de los años 2007, 2014 y 2015 y la denuncia penal por la pérdida de los archivos de la PH realizada en el año 2017, dejan sin peso la explicación que se pretende a la falta de aportación de prueba de las convocatorias.
Igual, nada aporta al respecto la declaración de parte del administrador Arias Rios pues en ella se limita a indicar que hizo las convocatorias a las asambleas con carta dirigida a cada uno de los copropietarios que para la época estaban inscritos y se tenían como copropietarios, a cada uno se le hizo la invitación a través de escrito a su consultorio directamente, y se hizo la convocatoria con los temas a tratar en la asamblea, añadiendo que su entrega la hace regularmente a la asistente del médico, porque la mayoría de los copropietarios son médicos u odontólogos, los asistentes que tienen son los que recibían, y son los que firman el recibido de las convocatorias, pero no están a los autos ni las cartas de convocatoria ni las constancias de recibo de las citaciones de convocatoria para ninguna de las asambleas extraordinarias que nos ocupan ni para ningún propietario.
Es más, interrogado el citado Arias Rios sobre una constancia de la ocurrencia de esas asambleas responde: No, no tengo ninguna constancia como lo manifesté al principio, ya le contesté al señor juez esa parte. ¿Hay pruebas de la convocatoria? Como lo dije anteriormente, no. En cuanto a los testigos, sus declaraciones dejan en claro que las convocatorias se hacían por escrito y que se firmaba una constancia de recibo de la citación, pero no aceptan haberlas recibido para las asambleas extraordinarias que nos ocupan o no lo recuerdan, y de haber ocurrido no dan seguridad de que así hubiere sucedido. - Así el testigo Edgar Israel Vergara Muneva quien dice ser propietario de los consultorios 404 y 407 desde mayo de 2006, a la pregunta del juez de si recuerda haber sido convocado a unas asambleas Tribunal Superior - ALEL Apelación de Sentencia 11 Verbal- Impugnación Actas- Julio Cesar Hooker Mosquera y otra VS Clínica Especializada del Valle P.H. Rad. - 76001-31-03-015-2018- 0001-02 (22-088) extraordinarias que se celebraron el 2 de junio de 2006, 20 de noviembre de 2007, 17 de abril de 2014, y 22 de diciembre de 2015, respondió: No, de las primeras nunca fui citado, y de las de las dos últimas no estoy seguro.
Y al pedirle precisión sobre cuales son las primeras y cuales las últimas responde: Digo de las primeras cuando recién llegué acá, de los primeros años, y estoy hablando de las últimas del año 2015. Preguntado por el apoderado de la parte actora sobre cómo era convocado a las asambleas responde: A la asamblea me convocaban dejando a la secretaria una convocatoria, y ella firmaba esa convocatoria, o si estaba yo presente la firmaba.
¿Recuerda que eso haya ocurrido para el 2 de junio de 2006, 22 de noviembre de 2006, 20 de noviembre de 2007, 17 de abril de 2014? No fui convocado. ¿Para el 22 de diciembre de 2015? De esa no estoy seguro, porque digamos es una fecha un poco reciente a las de cuando comenzaron a hacerse … De esa no estoy seguro. Y la testigo Judith Cavali Lozano quien afirma ser propietaria de unos parqueaderos en la clínica desde diciembre de 2006, a la pregunta de si asistió a las asambleas extraordinarias convocadas por la copropiedad a las que refiere la demanda, respondió: Al comienzo del 2006 del 2007 y del 2008 nunca nos llamaron para asistir a asamblea, posteriormente no recuerdo a cuáles asambleas hemos asistido, pero, al inicio de los primeros años nunca nos llamaron a decir que asistiéramos a una asamblea general, posteriormente sí, aunque no precisa cuales fueron las asambleas a que fue citada posteriormente y si se trata de alguna de las impugnadas o de otras ordinarias o extraordinarias.
Pero es firme al expresar que eran convocados a las asambleas Por escrito. ¿Por una cartica, informándole? Exactamente. 5.2.- De lo expresado hasta aquí tenemos claro que el juez desconoció que cuando los actores exponen en su libelo que no fueron convocados a las asambleas extraordinarias de la PH, hacen una negación indefinida que no implica la aseveración o afirmación de hecho concreto y contrario alguno y que ello traslada la carga de la prueba de ese hecho -la convocatoria- a la parte contraria - demandada- artículo 167 CGP -porque las negaciones indefinidas no requieren prueba, lo que ha reiterado la jurisprudencia afirmando que en caso de “hechos notorios, negaciones o afirmaciones indefinidas”, la parte que los invoca está relevada de suministrar su “prueba”» (CSJ SCC 7 Nov. 2012, rad. 2001-00049-01).
También que el funcionario pasó por alto que en las anteriores circunstancias era la parte demandada la que debía demostrar que realizó las convocatorias a las asambleas extraordinarias impugnadas en la forma dispuesta en la ley y en el reglamento de copropiedad y que dicha parte no cumplió con esa carga pues con la prueba aportada y practicada en el trámite no logra acreditar que el señor Arias Rios en su calidad de administrador de la PH fuere autorizado por el consejo de administración para la citación de las asambleas como se indica en las actas y en el reglamento, ni que hiciera la convocatoria por escrito remitido a los copropietarios como lo exige la ley, es más, según se indicó tampoco prueba que el señor Arias Rios fuere para el año 2007 administrador de la PH.
Tribunal Superior - ALEL Apelación de Sentencia 12 Verbal- Impugnación Actas- Julio Cesar Hooker Mosquera y otra VS Clínica Especializada del Valle P.H. Rad. - 76001-31-03-015-2018- 0001-02 (22-088) Por ende le asiste razón al apelante en sus reparos a la sentencia de primer grado pues el juez desconoció la regla clásica de la carga de la prueba de que las negaciones indefinidas reasignan esa responsabilidad en la otra parte, ignoró el incumplimiento de esa carga de la prueba por la parte demandada, y pasando por alto la negación indefinida referida aplicó la carga dinámica de la prueba considerando que la parte actora está en mejores condiciones de acreditar lo que niega indefinidamente, además sin considerar que la distribución de la carga de la prueba, de ser procedente, debe hacerse al decretar las pruebas, durante su práctica y antes de fallar, no en la misma sentencia -artículo 167 CGP- 6.- En el anterior contexto, a falta de prueba de la convocatoria a las asambleas extraordinarias de la PH impugnadas, queda en evidencia que las decisiones de dichas asambleas -noviembre 20/2007, 17 de abril de 2014 y 22 de diciembre de 2015- no se ajustaron a las prescripciones legales ni al reglamento de la copropiedad en punto a su convocatoria y como ello da lugar a su ineficacia, según explicamos por remisión a los artículos 190 y 186 del C de Co, pese a la falta de técnica en la demanda al pretenderse en ella la declaratoria de nulidad absoluta de dichas decisiones, el reconocimiento de los presupuestos de la ineficacia será la decisión que se adoptara para este asunto.
Así las cosas, la sentencia apelada se confirma en cuanto niega la impugnación de las decisiones de las asambleas extraordinarias de la PH contenidas en las actas de 25 de enero, 2 de junio y 22 de noviembre de 2006, pero por lo aquí indicado -falta de legitimación activa-; y ante la procedencia de los reparos, se revocará respecto a las decisiones de las asambleas generales extraordinarias de copropietarios contenidas en las actas de actas impugnadas de 20 de noviembre de 2007, 17 de abril de 2014 y 22 de diciembre de 2015, para en su lugar acceder a su impugnación y en consecuencia, reiterando que es una imprecisión técnica la pretensión de declaratoria de su nulidad absoluta y que lo procedente es reconocer los presupuestos de la sanción de ineficacia pues esta opera de pleno derecho, esto será lo que se dispondrá. Y como parte vencida en la mayoría de las pretensiones se condenará en un 90% de las costas de ambas instancias a la parte demandada. - Suficiente lo expuesto para que esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.- RESUELVA. – REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de mayo 12 de 2022 proferida por el Juez Quince Civil del Circuito de Cali, en el proceso de Impugnación de Actos de Asamblea, iniciado por Julio Cesar Hooker Mosquera y Vilma Bofill Ibarra, contra la Clínica Especializada del Valle P. H. En consecuencia, se dispone: Tribunal Superior - ALEL Apelación de Sentencia 13 Verbal- Impugnación Actas- Julio Cesar Hooker Mosquera y otra VS Clínica Especializada del Valle P.H. Rad. - 76001-31-03-015-2018- 0001-02 (22-088)
PRIMERO. - ACCEDER a la solicitud de impugnación de las decisiones de asamblea extraordinaria de la Clínica Especializada del Valle P. H. contenidas en las Actas de fechas 20 de noviembre de 2007, abril 17 de 2014 y diciembre 22 de 2015, por lo que se RECONOCERÁN los presupuestos de la INEFICACIA en las citadas decisiones, por haberse comprobado los defectos que dan lugar a ella conforme lo dispuesto en los artículos 190 y 186 del C de Co.
SEGUNDO. - CONFIRMAR la negativa de las pretensiones respecto a las decisiones de asamblea extraordinaria de la Clínica Especializada del Valle P.H. contenidas en las actas de fechas 25 de enero, 2 de junio y 22 de noviembre de 2006, pero por lo indicado en la parte motiva TERCERO. - CONDENAR en un 90% de las costas de ambas instancias a la parte demandada.
LIQUIDENSE en legal forma. FIJAR en dicho porcentaje -90%- las costas de esta instancia en la suma de $ 7.730.000.00 CUARTO. - REMITIR la actuación al Juzgado de origen.
NOTIFIQUESE, Los Magistrados, ANA LUZ ESCOBAR LOZANO JORGE JARAMILLO VILLARREAL CESAR EVARISTO LEÓN VERGARA