TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Neiva, veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicado: 41001 31 09 003 2023 00006 01 Aprobado Acta No. 410. I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social contra el fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, el 31 de enero de 2023.
II. DEMANDA. Los hechos que motivaron la acción de amparo de Dora María Artunduaga Flórez fueron resumidos por la primera instancia de la siguiente manera: “…Manifestó la accionante que es servidora pública vinculada al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social desde el Accionante: Dora María Artunduaga Flórez. Contra: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
Radicado: 41001 31 09 003 2023 00006 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal 14 de enero de 2015, en el cargo de Director Regional Código 0042, Grado 15, en la Dirección Regional Huila. Indicó que mediante Resolución No. 0007 del 2 de enero de 2023, la Directora del Departamento Administrativo de Prosperidad Social DPS, ordenó su traslado como Directora Regional del Huila, a la Regional del Putumayo.
Manifestó que en tres oportunidades le fue solicitada la renuncia de manera telefónica por parte del Director de Gestión Regional y la Asistente de la Dirección General; la cual indicó que no la presentaría por las razones y condiciones de salud ya conocidas y documentadas de conocimiento oficial por el DPS, - Subdirección de Talento Humano. Refirió que el argumento expresado en el memorando No. de radicación: M-2023-1000-001706, es que su traslado obedece a necesidades del servicio, pero arguye que en realidad no es así porque la Regional Huila es muchos más grande en diferentes situaciones como el Departamento del Huila que cuenta con 37 Municipios y el Putumayo con 13.
De otra parte, pone en conocimiento las siguientes situaciones: i) por el hecho victimizante de Homicidio de su primer esposo, se encuentra registrada como víctima del Conflicto Armado, por lo que considera que un traslado a la Dirección Regional del Putumayo, donde hay presencia de grupos armados al margen de la Ley y calificado de alto riesgo, se pone en riesgo su seguridad e integridad; ii) que, desde diciembre de 2005, conformó un nuevo hogar de manera armónica y tranquila con su cónyuge, quien la acompaña y ayuda en todos los temas médicos y demás situaciones, además de sus dos hijos que hacen parte fundamental de su núcleo familiar, poniendo en inminente riesgo psicosocial a ella y a su familia; iv) que se encuentra radicada en la ciudad de Campoalegre desde hace más de 20 años; v) que tiene bajo su cuidado por turnos a su señora madre de 84 años; vi) que la subdirección de Talento Humano ha tenido conocimiento de su situación de salud, que corresponde a lo siguiente: Que es paciente sobreviviente de Cáncer de Cérvix y en la actualidad se encuentra en controles por Ginecología Oncología, que como consecuencia del Cáncer de Cérvix y de acuerdo a las secuelas dejadas por las radioterapias, es tratada por Gastroenterología por padecer diarrea crónica; que igualmente, Accionante: Dora María Artunduaga Flórez.
Contra: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Radicado: 41001 31 09 003 2023 00006 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal desde hace 10 años es paciente de riesgo cardiovascular, siendo tratada por Medicina Interna, que además se encuentra en seguimiento y control por alergología en la ciudad de Bogotá, tratada para el diagnóstico de Urticaria Crónica, que en el año 2019 se le realizó cirugía de Radiculopatía de Columna Cervical, contando con tratamiento por neurocirugía, terapias físicas de lenguaje, fisiatría en razón de la cirugía de Columna, que se le ha ordenado valoración por medicina laboral en varias ocasiones sin que a la fecha la entidad haya realizado lo pertinente…..” (sic) Por lo anterior, deprecó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, salud, unidad familiar y debido proceso; en consecuencia, demandó revocar la Resolución No. 0007 del 02 de enero de 2023 y el memorando del 13 de enero de 2023, por intermedio de la cual se dispone su traslado a la Dirección Regional de Putumayo.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. La demanda fue admitida el 18 de enero de 2023 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, corriéndole traslado al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social por el término de dos (2) días, para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la tutela y aportara las pruebas que pretendiera hacer valer.
Negó la medida cautelar solicitada por Dora María Artunduaga Flórez. IV. FALLO IMPUGNADO. En torno a las pretensiones de la demandante el Juez A quo resolvió: Accionante: Dora María Artunduaga Flórez. Contra: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Radicado: 41001 31 09 003 2023 00006 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal “PRIMERO. CONCEDER la tutela de los derechos a la salud, vida e integridad física y mental, de la señora DORA MARÍA ARTUNDUAGA FLÓREZ, por las razones expuestas.
SEGUNDO. ORDENAR al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a nulitar el acto administrativo – resolución No. 0007 del 02 de enero de 2023-, y el memorando de fecha 13 de enero de 2023, que ordenó y comunicó el traslado de la servidora pública DORA MARÍA ARTUNDUAGA FLÓREZ.” (Sic) La primera instancia trajo a colación jurisprudencia sobre los presupuestos que debe cumplir la orden de traslado de los servidores públicos.
En ese orden precisó que, la Corte Constitucional respecto a la materia, adujo, “traslado no es absoluto, como quiera que debe respetar los derechos fundamentales de los administrados. Así, el ejercicio de dicha facultad garantiza los derechos fundamentales cuando (i) se basa en la necesidad real y objetiva y del servicio; (ii) consulta la situación particular del empleado y de su núcleo familiar;
(iii) no afecta de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor y su grupo familiar. Bajo esa línea, consideró la primera instancia que, de un lado, las actuaciones administrativas proferidas por la entidad estatal no se compadece con las situaciones médicas de la accionante con relación a los diagnósticos mencionados en el libelo y, de otro, aseguró que la institución directamente accionada no precisó en la actuación administrativa una necesidad real y objetiva del servicio, de ahí que, acotó, no debe arriesgarse la salud de la actora quien viene siendo atendida en esta capital y cuenta con el apoyo de su familia.
Accionante: Dora María Artunduaga Flórez. Contra: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Radicado: 41001 31 09 003 2023 00006 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Por lo anterior, impartió la reseñada orden de tutela. V.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN. La apoderada judicial del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social demandó revocar la sentencia de tutela proferida en primera instancia, con fundamento en lo siguiente: Reiteró la improcedencia de la acción de amparo por no cumplir el requisito de subsidiaridad, ni haber sido probado el perjuicio irremediable para que fuera procedente la tutela de manera definitiva como lo reseña la sentencia judicial.
Añadió que en el caso concreto está en trámite otro medio de defensa, es decir, la revocatoria directa que fue impetrada por la propia accionante. Afirmó que, de acuerdo a la orden de tutela, el acto administrativo que debe anular no tiene causal alguna prevista en el CPACA. Insistió en que no existe en el fallo de tutela un análisis que fundamente causal de nulidad alguna.
Adveró que el memorando es una comunicación oficial que no constituye un acto administrativo susceptible de nulidad. Repitió que Artunduaga Flórez hizo uso de los medios de defensa que dispone la Ley. VI. CONSIDERACIONES. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la Accionante: Dora María Artunduaga Flórez.
Contra: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Radicado: 41001 31 09 003 2023 00006 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal impugnación interpuesta por la Apoderada Judicial del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, contra el fallo de tutela proferido el 31 de enero de 2023, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.
La tutela se creó para que cualquier persona pueda recurrir ante los jueces, a fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley. Acción que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o en el caso de existir, se utilice en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, motivo por el cual debe pregonarse, se trata de un mecanismo de carácter excepcional y no puede ser utilizado en forma alterna o complementaria.
Esta Colegiatura observa que en el sub júdice la pretensión axial de Dora María Artunduaga Flórez está dirigida en últimas, a que se revoquen la Resolución No. 0007 del 02 de enero de 2023 y el memorando del 13 de enero de 2023, por intermedio de los cuales se dispone su traslado a la Dirección Regional de Putumayo. La referida pretensión fue despachada de forma favorable por el Juez de primera instancia, ordenando a la entidad demandada decretar la nulidad de las referidas actuaciones administrativas, porque, en su criterio, el traslado laboral no cumplió con los presupuestos establecidos por la Honorable Corte Constitucional para considerarlo viable y desconoció la situación médica en que se encuentra la señora Artunduaga Flórez.
Accionante: Dora María Artunduaga Flórez. Contra: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Radicado: 41001 31 09 003 2023 00006 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal Para desatar el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, en torno a establecer si erró o no la primera instancia al conceder el amparo, es necesario constatar si se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la tutela; en tal sentido, el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política establece que la tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” En el mismo orden, el canon 6º del Decreto 2591 de 1991 –a través del cual se reglamenta la acción de tutela- consagra: “La acción de tutela no procederá: 1º) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellas se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. (Negrillas fuera de texto). Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha determinado: “Sólo cuando han sido agotados adecuadamente todos los recursos que al interior de cada proceso se encuentran establecidos por la ley y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para su amparo inmediato, pues en caso contrario, se premiaría la negligencia de aquel que teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace.
(…) Acceder a las pretensiones del tutelante conllevaría a adaptar la tutela por encima de los procedimientos y Accionante: Dora María Artunduaga Flórez. Contra: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Radicado: 41001 31 09 003 2023 00006 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal la competencia de las autoridades judiciales y/o administrativas encargadas de dirimir los asuntos relacionados con la pretensión de la quejosa, más cuando es sabido que una de las características esenciales de la solicitud de amparo es precisamente que no puede ser utilizada como mecanismo alternativo de otros medios de defensa.”1.
(Negrillas fuera de texto). Recuérdese que la acción de tutela es subsidiaria y residual, motivo por el cual, ante la existencia de otros mecanismos ordinarios de defensa para resolver determinados asuntos, bien sea judiciales o administrativos, resulta improcedente el amparo constitucional, a no ser que se acuda a aquella de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
En ese orden de ideas, no basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial o administrativo, toda vez que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de las actuaciones que se imparte en los procedimientos de cualquier índole.
Ahora bien, entrando al caso concreto, resulta incuestionable que el asunto que concita la atención de la Sala tiene relevancia constitucional, pues se trata de analizar si la autoridad administrativa (Departamento Administrativo para la Prosperidad Social) ha vulnerado los derechos fundamentales de Dora María Artunduaga Flórez con relación al traslado que dispuso para ella con destino a la Dirección Regional de Putumayo.
Empero, no se aprecia que en el caso sub examine se hubieran agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa, 1 Sentencia de tutela del 3 de julio de 2014 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. M. P. Doctor Luís Guillermo Salazar Otero. Accionante: Dora María Artunduaga Flórez. Contra: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
Radicado: 41001 31 09 003 2023 00006 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal ya que en la actualidad en contra de la determinación administrativa que dio paso al traslado de la funcionaria a la Dirección Regional de Putumayo se encuentra en curso el medio de defensa (revocatoria directa) oportunamente presentado por Dora María Artunduaga Flórez2, dado que no se ha proferido la decisión que lo desata.
Corolario, evidentemente, Artunduaga Flórez cuenta aún con un espacio para debatir el asunto planteado y del que es conocedora, pues no sobra destacar que ella misma formuló la revocatoria directa, de ahí que, sin hesitación alguna, corrobora la Sala que lo reclamado por la demandante, en primer lugar, debe ser analizado por la autoridad administrativa que profirió el acto administrativo que tacha como trasgresor de sus derechos fundamentales y no por el juez de tutela en el marco de una actuación que resulta paralela y ajena a la solicitud de revocatoria directa que impetró Artunduaga Flórez.
Bajo esa misma línea, vale destacar, incluso, puede ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho si la decisión que estima afecta sus prerrogativas constitucionales no es revocada, todo ello con el objetivo de que sean las propias autoridades competentes quienes atiendan tales inconformidades y, de acuerdo con la garantía del debido proceso, se pronuncie sobre lo requerido en sede de tutela por Artunduaga Flórez, escenario en el que por demás puede exigir la aplicación de una medida cautelar para la suspensión de la actuación administrativa que considera trasgresora de sus derechos, actuación regulada en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 del CPACA.
Sobre el tópico la Corte Suprema de Justicia enfatizó: 2 Archivo PDF 10 respuesta entidad accionada. Accionante: Dora María Artunduaga Flórez. Contra: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Radicado: 41001 31 09 003 2023 00006 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal “Ahora, esa medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar3” Siendo así, no hay duda que la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal y definitivo para discutir o solucionar el problema planteado por la demandante porque, de una parte, en el sub júdice la accionante ejerció un mecanismo de defensa que permite a la entidad administrativa corregir la determinación alegada en esta acción de tutela y, de otra, aún cuenta con otro instrumento jurídico que está en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, quien tiene la facultad de suspender la actuación administrativa que tilda Dora María Artunduaga Flórez como vulneradora de sus derechos fundamentales.
Así las cosas, la subsidiaridad implica que la demandante agote previamente los medios de defensa legalmente disponibles para proteger sus derechos, pues este mecanismo excepcional no puede desplazar los de carácter administrativo de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, ni tampoco servir de herramienta procesal extraordinaria y adicional a los diferentes procesos judiciales y/o administrativos, cuando en su interior se encuentran presentes las oportunidades para debatir los derechos que se pretenden sean reconocidos.
Insístase, existen varios escenarios aptos para que Dora María Artunduaga Flórez reclame lo peticionado con la demanda de tutela, cuya idoneidad no ha sido desvirtuada, sobre todo cuando 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No.3, STP12926-2021. Accionante: Dora María Artunduaga Flórez. Contra: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
Radicado: 41001 31 09 003 2023 00006 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal ni siquiera probó la existencia de un perjuicio irremediable revestido de las características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad que obligue la intervención extraordinaria del Juez Constitucional, razones más que suficientes para no soslayar los presupuestos generales de procedencia del amparo.
En efecto, en torno a los planteamientos del demandante, dígase que las pruebas arrimadas al plenario no acreditan las circunstancias alegadas ni que las demostradas permitan inferir el susodicho perjuicio, más aún cuando se advierte que Dora María Artunduaga Flórez es una persona que no ha sobrepasado el índice promedio de vida en Colombia para ser catalogada de la tercera edad, dado que en la actualidad tiene 50 años, comprobándose así su capacidad para asumir las cargas de un procedimiento judicial ordinario que asuma el estudio del reconocimiento de la pretensión invocada en sede de tutela.
Y es que, bajo esa misma línea, tampoco puede pasarse por alto que resulta trascendentalmente importante dar aplicación al principio de solidaridad, en virtud del cual le asiste el deber a la familia de Artunduaga Flores, en particular a sus hermanos, de velar por el cuidado de su progenitora; destáquese que la accionante solo manifestó que con ellos se turnaba el cuidado de su madre, dejando en el limbo las razones por las cuales sus hermanos no pueden seguir cuidándola y/o garantizándole una vida en condiciones dignas.
Aunado a lo dicho con suficiencia, resáltese que la actora se encuentra afiliada al régimen contributivo por intermedio de la NUEVA EPS; en otras palabras, tiene garantizados los servicios médicos que requiera, lo que de suyo torna nugatoria la declaración de una afectación del derecho fundamental a la salud y vida. Accionante: Dora María Artunduaga Flórez.
Contra: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Radicado: 41001 31 09 003 2023 00006 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal De suerte que, bajo dicho panorama, no encuentra la Sala en el asunto sometido a su decisión los elementos de juicio que, con la rigurosidad exigida por la Carta Magna, demuestren la violación al mínimo vital ni la inminente configuración de un perjuicio irremediable que permitan dar por superados los requisitos de subsidiaridad a la fecha insatisfechos; por tanto, esta Colegiatura revocará integralmente la decisión de la primera instancia y, en su lugar, declarará improcedente la solicitud de amparo.
Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el fallo de primera instancia proferido el 31 de enero de 2023, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva; en consecuencia, declarar improcedente el amparo demandado por Dora María Artunduaga Flórez, atendiendo los motivos expuestos en precedencia.
SEGUNDO: Notificar la presente decisión por el medio más expedito.
TERCERO: Disponer la remisión del expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Accionante: Dora María Artunduaga Flórez. Contra: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Radicado: 41001 31 09 003 2023 00006 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior de Neiva, Sala Segunda de Decisión Penal (Decisión adoptada de forma virtual)4 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOBAR HERNÁNDEZ Secretaria 4 Consejo Superior de la Judicatura.
ACUERDO PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020. “Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad. Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo”