TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, martes veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta N° 403 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2021 00043 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión tomada el 16 de noviembre de 2022 por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Neiva en la audiencia preparatoria, negando la práctica de una prueba de referencia pedida por la defensa en el proceso seguido contra Jhon Jaiver Flórez Guzmán, acusado por la presunta comisión de los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares.
II.
ANTECEDENTES A.
HECHOS Según se extracta del escrito de acusación, a las 10:10 horas del 29 de enero de 2021, sobre la vía que comunica a Aipe con Neiva, miembros de la Policía Nacional practicaron diligencia de registro al vehículo de placa LAL – 859, conducido por Jhon Jaiver Flórez Guzmán, en cuyo interior “debajo del tapizado lateral izquierdo de la parte trasera” hallaron 28 paquetes contentivos de $1.069´800.000.oo en billetes de 50 mil y 20 mil pesos Procesado: Jhon Jaiver Flórez Guzmán Radicación: 41 001 6000 000 2021 00043 01 Delito: Lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal colombianos. Como Flórez Guzmán no justificó el origen o procedencia de esa suma, fue capturado inmediatamente.
B. ACTUACIÓN PROCESAL. Radicado el escrito de acusación, el conocimiento del asunto correspondió al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Neiva, quien el 28 de abril de 2022 celebró la respectiva audiencia y el 16 de noviembre siguiente se instaló la audiencia preparatoria, en cuyo trámite se tomó la decisión apelada. III. EL AUTO1 En suma, el a quo inadmitió la entrevista rendida el 29 de enero de 2021 por Marco Fidel Ortegón al Intendente Luis Gabriel Pacheco, como prueba de referencia pedida por la Defensa, por no haberse acreditado ninguna de las causales consagradas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal.
Indicó que, si bien el defensor aludió a una de las causales del citado artículo, nunca pidió “como medio de prueba el testimonio de Marco Fidel Ortegón, para de esta manera, al no lograr su comparecencia, solicitarlo como prueba de referencia”, menos acreditó con medio de prueba alguno la causal invocada. Agregó que la sola manifestación del defensor de no haber podido ubicar a Marco Fidel Ortegón, misión tampoco cumplida por la Fiscalía, es insuficiente para admitir esa prueba, menos si en el sistema penal acusatorio no rige el principio de la investigación integral, por lo que el ente acusador no está obligado a “solicitar el testimonio de una persona que no respalda su teoría del caso”. 1 A partir de 00:38:46 Procesado: Jhon Jaiver Flórez Guzmán Radicación: 41 001 6000 000 2021 00043 01 Delito: Lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal IV.
LA APELACIÓN2 El letrado expresó desacuerdo con la decisión del a quo, abogó por su revocatoria y pidió se decrete como prueba de referencia la entrevista rendida por Marco Fidel Ortegón al Intendente Luis Gabriel Pacheco, pues las manifestaciones de esa persona son importantes para desvirtuar la teoría del caso de la Fiscalía. Además, negó que esa prueba afecte el derecho de contradicción, porque la entrevista ya es conocida por el ente acusador, por cuanto fue quien la recibió. Sostuvo haber solicitado esa entrevista como prueba de referencia, en razón o no haber podido localizar a Marco Fidel Ortegón. Además, tildó de exagerado el exigírsele acreditar esa imposibilidad a través de un documento, máxime si de un lado, su defendido carece de los recursos económicos para contratar los servicios de un investigador, y de otro, el uso de esa entrevista ya la permitió el juzgado a efectos de refrescar memoria o impugnar credibilidad.
V. NO RECURRENTE3 El fiscal pidió se confirme el auto recurrido, pues el defensor ni siquiera acreditó haber requerido previamente al testigo Marco Fidel Ortegón Betancourth, menos haber obtenido respuesta a fin de poder inferirse la imposibilidad de la comparecencia de ese testigo al juicio, presupuestos estos necesarios para el decreto excepcional de la prueba de referencia. 2 A partir de 00:47:29 3 A partir de 00:57:55 Procesado: Jhon Jaiver Flórez Guzmán Radicación: 41 001 6000 000 2021 00043 01 Delito: Lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal VI.
CONSIDERACIONES Atendiendo los términos del disenso planteados por el defensor y respetando el principio de limitación, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Erró el a quo al inadmitir la entrevista recibida el 29 de enero de 2021 a Marco Fidel Ortegón por el Intendente Luis Gabriel Pacheco, como prueba de referencia de la Defensa? Con el propósito de absolver el anterior interrogante, empiécese recordando que, según el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, la prueba de referencia es “toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”, la cual, puede estar documentada en diversas formas – escrito, audio o video –.
En cuanto al procedimiento a agotarse previamente a la admisión o decreto de una prueba de referencia, la Corte Suprema de Justicia brindó la siguiente ilustración: “El procedimiento para la admisión de una prueba de referencia, tiene las siguientes etapas: (i) su descubrimiento; (ii) la explicación de su pertinencia; (iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad; y (iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará su existencia y contenido.
El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria y, excepcionalmente, el juicio oral4”5 (Destaca la Sala) 4 SP14844-2015, oct. 28, rad. 44056; SP934-2020, may. 20, rad. 52045; entre otras. 5 SP3960-2022, Radicación N° 58476 del 23 de noviembre de 2022. M.P. Fernando León Bolaños Palacios Procesado: Jhon Jaiver Flórez Guzmán Radicación: 41 001 6000 000 2021 00043 01 Delito: Lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Por lo tanto, la admisión excepcional de la prueba de referencia está condicionada al cumplimiento de las causales señalados en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, siendo una de ellas, cuando el testigo es víctima de secuestro, desaparición forzada o evento similar – literal b ídem –.
Sobre esa causal, la Corte Suprema de Justicia expresó: “La expresión “eventos similares”, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización. La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida”.
La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo Procesado: Jhon Jaiver Flórez Guzmán Radicación: 41 001 6000 000 2021 00043 01 Delito: Lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo”.6 (Destaca la Sala) Ubicados ya en el asunto de la especie, obsérvese que el defensor pidió se decretara “la entrevista al testigo Marco Fidel Ortegón… realizada por el intendente Luis Gabriel Pacheco” como prueba de referencia, pues “no hemos podido localizar al señor Marco Fidel Ortegón que venga y ratifique o cambie o haga lo que tenga que hacer como regla de mejor evidencia”, situación prevista por el literal b del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal.
El juzgado inadmitió ese pedido, porque “no acreditó con medio de prueba alguno, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, algunas de las situaciones que de conformidad con las previsiones del artículo 438 facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia”, siendo insuficientes las expresiones del defensor de no haber podido ubicar por ningún medio a Marco Fidel Ortegón Betancourt.
De cara a la anterior panorama procesal, declárese que, si bien el defensor explicó la pertinencia de la declaración previa ofrecida por Marco Fidel Ortegón Betancourt en punto a la definición de este caso, enunció la causal de admisión excepcional de esa probanza, por cuanto adujo que Marco Fidel no estaba 6 CSJ SP, 6 mar. 2008, rad. 27.477.
En el mismo sentido, CSJ SP, 14 dic. 2011, rad. 34.703; CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 38.051; CSJ AP, 27 jun. 2012, rad. 34867; CSJ AP, 22 may. 2013, rad. 41.106. A su vez, la Corte Constitucional en sentencia C-144 de 2010 al declarar la exequibilidad de la mencionada norma, luego de traer a colación la precitada decisión de esta Corporación, relievó la interpretación restrictiva que del literal “b” del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 se hizo en aquella oportunidad, al considerar lo siguiente: «Con todos estos elementos es fácil concluir que el legislador, al emplear la expresión “o evento similar”, no ha introducido una opción que abra en exceso los contornos de la facultad excepcional del juez para decretar este tipo de pruebas.
En el marco de su poder de libre configuración legislativa, ha contemplado un elemento adicional que aunque por sus características no permite que su aplicación se reduzca a un simple proceso de subsunción, permite sí al juez una adecuada comprensión y aplicación. Esto es, la incorpora de modo tal en el precepto, que hace posible reconocer racionalmente otras circunstancias próximas al secuestro y a la desaparición forzada que justifiquen admitir una declaración de tal naturaleza. 96.
Con base en lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “o evento similar”, contemplada en el art. 438 literal b) del CPP.» Reiterada en decisión radicado N° 55406 del 20 de mayo de 2020. Procesado: Jhon Jaiver Flórez Guzmán Radicación: 41 001 6000 000 2021 00043 01 Delito: Lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal disponible para acudir al juicio a testificar, por no haber sido posible ubicarlo e indicó que esa declaración está contenida en una entrevista rendida ante un funcionario de policía judicial, no demostró la ocurrencia de la causal invocada para obtener respuesta favorable a su pedido probatorio, toda vez que se contentó con afirmar haber hecho unas llamadas telefónicas y buscado al testigo en una dirección, pero ni siquiera mencionó cuál fue el número telefónico marcado o la nomenclatura a donde presuntamente acudió en busca de su testigo, menos precisó cuál fue la respuesta obtenida a esas llamadas o las resultas en concreto de la mentada visita.
Según el defensor, no cuenta con un documento a través del cual pueda acreditar su afirmación, ya que su agenciado carece de los recursos económicos para contratar los servicios profesionales de un investigador y así probar su dicho. Al respecto, contéstese que tal manifestación es insuficiente a fin de justificar el incumplimiento del deber de acreditar la causal de admisibilidad invocada, pues en aplicación del principio de libertad probatoria, las partes pueden probar sus afirmaciones mediante cualquiera de los medios probatorios consagrados en el estatuto procesal penal, salvo cuando la ley expresamente exija prueba especial.
En este orden de ideas, si uno de los presupuestos de admisión de la prueba de referencia es la “demostración de la causal excepcional de admisibilidad”; si según el defensor, la entrevista rendida por Marco Fidel Ortegón Betancourt, es admisible como prueba de referencia, porque ese testigo no está disponible para acudir al juicio a declarar, dado que no ha sido posible ubicarlo; si el jurista no acreditó la causal invocada, es decir, fue inferior a su carga demostrativa; y si contrario a lo manifestado por el defensor, el a quo jamás permitió el uso de esa específica entrevista a favor de la Fiscalía para refrescar memoria o impugnar Procesado: Jhon Jaiver Flórez Guzmán Radicación: 41 001 6000 000 2021 00043 01 Delito: Lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal credibilidad, pues ni siquiera fue enunciada por el ente acusador; acertada fue la negativa del a quo a admitir la entrevista de Marco Fidel Ortegón Betancourt como prueba de referencia. Obsecuente a la antes motivado y concluido, resuelto estaría el problema jurídico planteado en líneas anterior en sentido adversos a las aspiraciones del defensor apelante, imponiéndose la confirmación del auto confutado.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente el auto de procedencia y fecha arriba anotados.
SEGUNDO. MANIFESTAR que la presente decisión se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, y contra la misma no procede ningún recurso7.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS (Providencia virtual) 8 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP050-2019, Radicación N° 54133 del 16 de enero de 2019. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 8 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Procesado: Jhon Jaiver Flórez Guzmán Radicación: 41 001 6000 000 2021 00043 01 Delito: Lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.