TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, viernes veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta N° 390 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2021 00080 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto proferido el 7 de septiembre de 2022 por el Juzgado 2º Promiscuo del Circuito de La Plata en la audiencia preparatoria, mediante cual inadmitió varias pruebas pedidas en el proceso seguido contra Carlos Arturo Perdomo González y Gerson Enrique Agudelo Flórez por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
II.
ANTECEDENTES A.
HECHOS Según se extracta del escrito de acusación, a las 20:15 horas del 29 de diciembre de 2021, a la altura del kilómetro 68, vía Candelaria – Laberinto, jurisdicción del municipio de Paicol, policiales practicaron diligencia de registro, control e inspección al vehículo de servicio público, tipo bus, con placa THR 848 y afiliado a la empresa Cootranshuila, conducido por Carlos Arturo Perdomo González, Radicación: 41797 60 99 061 2021 00080 01 Procesado: Carlos Arturo Perdomo González y Gerson Enrique Agudelo Flórez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal cuyo auxiliar o ayudante era Gerson Enrique Agudelo Flórez, hallándose en el compartimiento destinado al equipaje, un bolso con ficha No 61, donde se descubrieron 26.600 gramos de sustancia vegetal envuelta en cinta Vinipel negra y una lona color naranja con ficha No. 57, contentiva de 13.500 gramos de similar sustancia. No fue posible ubicar entre los pasajeros a los dueños de tales valijas.
Adicionalmente, se encontraron encaletados en el baño del bus un total de 20 paquetes de sustancia vegetal con idénticas características a las anteriores. Sometida la sustancia a prueba preliminar homologada -PIPH- y pesaje, arrojó resultado positivo para marihuana y sus derivados y tuvo un peso neto de 50.000 gramos, por lo que Carlos Arturo Perdomo González y Gerson Enrique Agudelo Flórez fueron inmediatamente capturados.
B. ACTUACIÓN PROCESAL Radicado el escrito de acusación y asignado el asunto al Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de La Plata, se declaró impedido, procediendo su homólogo del Juzgado 2° a avocar conocimiento, realizar el 25 de mayo de 2022 la respectiva de formulación de audiencia y el 7 de septiembre siguiente instaló la audiencia preparatoria en cuyo trámite se tomó la decisión apelada.
III. EL AUTO1 En suma, el a quo luego de decretar las pruebas pedidas por la Fiscalía, admitió a favor de la defensa los testimonios de Pedro Efraín Escandón, como también de los procesados, sin embargo, negó todas las pruebas documentales y los testimonios de Alexandra Bermúdez Salazar, Olga Gladys Rodríguez Salazar y Gerardo Culma Sánchez.
Los dos primeros por resultar inútiles para acreditar la teoría del caso de la 1 A partir de 01:26:13. Radicación: 41797 60 99 061 2021 00080 01 Procesado: Carlos Arturo Perdomo González y Gerson Enrique Agudelo Flórez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal defensa, pues se busca demostrar que ellas fueron capturadas en el mismo contexto de los hechos investigados, circunstancia que en nada conduce a establecer la ausencia de responsabilidad de los aquí acusados; y el último por ser un testigo también pedido por la fiscalía (agente captor), respecto de quien el letrado no justificó la necesidad de llevarlo al juicio como prueba directa de descargos, ya que si lo pretendido es acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales fueron capturadas Alexandra Bermúdez Salazar y Olga Gladys Rodríguez Salazar, se trataría de una circunstancia ajena a los hechos aquí juzgados.
Tampoco admitió el testimonio de Salomón Serrato, porque pese a ser el propietario del vehículo donde se desplazaban los acusados, no tuvo conocimiento directo sobre los hechos materia de procesado, resultando inútil su práctica para la defensa. IV. LA APELACIÓN2 El jurista expresó desacuerdo con la decisión de primera instancia, aduciendo que la Fiscalía busca contrariar el principio de igualdad de armas y dejar sin alternativas a la defensa para probar la inocencia de los procesados, quienes solo sirvieron de transportadores (conductor de bus y ayudante) y desconocían la “idea criminosa” de sus pasajeros.
Cuestionó el rechazo del testimonio de Salomón Serrato, dueño del bus donde trabajaban sus prohijados, quien dará cuenta del comportamiento social y laboral de ellos. Enfatizó sobre la importancia de garantizar la igualdad de armas, pues con esa declaración pretende demostrar que los encartados son “incapaces de transitar con 2 A partir de 02:00:44.
Radicación: 41797 60 99 061 2021 00080 01 Procesado: Carlos Arturo Perdomo González y Gerson Enrique Agudelo Flórez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal cualquier droga o alucinógenos”, pues se trata de gente honesta, trabajadora y de buenas costumbres, incapaces de “incurrir nunca en un acto criminoso”.
Finalmente, se opuso a la negativa a la práctica directa de descargos del testimonio del uniformado Gerardo Culma Sánchez, pues además de capturar a sus defendidos, aprehendió a otras personas que iban dentro del mismo bus “transitando con droga”, siendo necesaria esta probanza a fin de demostrar la presunción de inocencia. V. NO RECURRENTES En opinión de la Fiscalía, la parte apelante no controvirtió o atacó la legalidad y acierto de la decisión de primera instancia, habiéndose limitado a complementar la motivación de su pedido probatorio, es decir, utilizó la alzada como medio para subsanar la falencia argumentativa inicial.
VI. CONSIDERACIONES Atendiendo la realidad revelada por la actuación y los términos del disenso planteados por el recurrente, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Erró el a quo al inadmitir los testimonios de Salomón Serrato y Gerardo Culma Sánchez? Previamente a absolver el anterior interrogante, recuérdese que según el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, en la audiencia preparatoria el juez después de oír las solicitudes probatorias, decretará la práctica de las pruebas relacionadas con los hechos materia de acusación, siempre y cuando satisfagan las reglas de pertinencia y utilidad.
Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia expresó: “Tal procedencia, como ya ha sido expuesto, se encuentra vinculada a las exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad del medio Radicación: 41797 60 99 061 2021 00080 01 Procesado: Carlos Arturo Perdomo González y Gerson Enrique Agudelo Flórez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal probatorio.
La primera supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo para que el funcionario judicial conforme su juicio positivo o negativo sobre la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado. La pertinencia de la prueba apunta no únicamente a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite.
La racionalidad del medio probatorio tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización. Y la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente”3. En posterior decisión, la Corte Suprema de Justicia recordó que, “la pertinencia del medio probatorio está determinada por el tema de prueba, el que está delimitado por los hechos jurídicamente relevantes de la acusación o en el caso de la defensa, de la teoría alterna que sustenta su estrategia.
Por esta razón, quien pide una prueba debe asumir la carga argumentativa requerida para evidenciar al funcionario judicial la relación del elemento solicitado con los hechos objeto de investigación (pertinencia) y superado este análisis, si el mismo tiene aptitud legal para formar el conocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto de debate (utilidad)”4.
Entrando ya en el asunto de la especie, obsérvese que la defensa pidió el testimonio de Salomón Serrato, manifestando que declararía sobre los hechos, porque en razón a su condición de dueño del bus donde se transportaban los alijos, tenía conocimiento directo de los hechos aquí juzgados, como también respecto de la 3 Auto del 17 de marzo de 2004, Rad. 22.053, MP Dra. Mariana Pulido de Barón. En similar sentido ver Providencia de segunda instancia del 5 de junio de 2013.
Rad. 41.127. M.P. Dra María del Rosario González Muñoz. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP212-2020, Radicación No. 57103 del 27 de enero de 2021. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Radicación: 41797 60 99 061 2021 00080 01 Procesado: Carlos Arturo Perdomo González y Gerson Enrique Agudelo Flórez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal conducta social y laboral de los acusados, para así evidenciar que, en razón a sus cualidades personales, eran incapaces de delinquir.
Frente a este pedido, el a quo inadmitió esa prueba, por estimarla inútil en lo esencial, pues si el testigo no estuvo presente cuando se cometieron los hechos juzgados, tampoco podría testificar sobre ellos. De cara a lo anterior, manifiéstese que si lo discutido es la participación o no de los procesados en el tráfico de las sustancias ilícitas aquí incautación; si Salomón Serrato, bajo la condición ya referida, jamás presenció los hechos materia de proceso, por cuanto no fue ocupante del bus; si no se alegó que tuviese alguna información acerca del acontecer delictivo, como tampoco se expresó la razón por la cual su relato haría menos probable la hipótesis fáctica de la Fiscalía; y si la justificación de su declaración se fincó básicamente en su conocimiento sobre los antecedentes personales de los acusados, aspecto en principio indiferente para deducir o descartar su responsabilidad penal, pues lo juzgado no es su conducta personal, familiar o social sino su proceder en un particular escenario y bajo unas específicas condiciones; mal haría la Sala en acoger el pedido del defensor y revocar la decisión confutada, por cuanto la misma se afianzó en sencilla pero atinada motivación. Recuérdese que lo relacionado con los antecedentes comportamentales de los procesados carecen en principio de incidencia en el juicio de responsabilidad o inocencia, por la sencilla razón que nuestro derecho penal no es de autor sino de acto.
Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia concluyó: “En un esquema de derecho penal liberal en el cual la responsabilidad criminal de los individuos se deriva de sus actos y no de sus rasgos de personalidad, la consideración sobre las virtudes de quien es acusado de la Radicación: 41797 60 99 061 2021 00080 01 Procesado: Carlos Arturo Perdomo González y Gerson Enrique Agudelo Flórez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal comisión de uno o más delitos no tiene incidencia frente a las pruebas que acreditan su participación en los mismos” 5 (Destaca la Sala).
Por lo tanto, dado que los planteamientos del jurista apelante a efectos de lograr la admisión del testimonio de Salomón Serrato, lejos estuvieron de cumplir la pertinencia exigida por los artículos 357 y 375 del Código de Procedimiento Penal, acertada resultó la decisión de primera instancia de negar su decreto, imponiéndose su confirmación. Pasando al testimonio del patrullero Gerardo Culma Sánchez, prueba también reclamada por la Fiscalía, exprésese que, respecto de la denominada prueba común, la Corte Suprema de Justicia precisó que, “una parte puede solicitar las pruebas pedidas por su antagonista «siempre y cuando explique por qué resultan pertinentes a la luz de su teoría del caso»”6.
En esta misma decisión se explicó que, resulta inadecuado negar las pruebas en común “con el argumento fincado en que los temas de interés pueden ser ventilados durante el contrainterrogatorio”, no obstante, reiteró que, “si la defensa pretende solicitar también como suya aquella prueba peticionada por la Fiscalía, deberá ofrecer unos razonamientos de pertinencia que, teniendo en cuenta que sirven a una teoría del caso contraria a la del ente acusador, tendrán que ser diferentes a los presentados por este último”, además, “la petición debe venir acompañada de la argumentación adecuada, a partir de la cual pueda evidenciarse que el contrainterrogatorio no es suficiente para los propósitos de la parte”.
Sobre la carga argumentativa a cumplir por quien pide un testigo común, la Jurisprudencia manifestó: 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP5418-2019, Radicación No. 55357 del 12 de diciembre de 2019. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Criterio similar en SP7248-2015, Radicación 40478. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP5468-2021, Radicación Nº 60130 del 17 de noviembre de 2021.
M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Radicación: 41797 60 99 061 2021 00080 01 Procesado: Carlos Arturo Perdomo González y Gerson Enrique Agudelo Flórez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal “…bajo las reglas del sistema penal acusatorio, es válido que un mismo testigo concurra al juicio bajo la doble connotación de prueba de cargo y de descargo.
Se permite, entonces, que Fiscalía y defensa ejerzan el interrogatorio directo respecto de un mismo declarante, sin que ello dé lugar a que el trámite pueda calificarse como repetitivo o dilatorio de la actuación, pues para tal efecto, resulta del todo necesario que cada una de las partes, conforme su particular teoría del caso, presente una argumentación completa y suficiente que justifique los presupuestos establecidos para el decreto y práctica de dicho elemento de convicción”7.
(Destaca la Sala) De otro lado, enfatícese que el propósito del recurso de apelación lo “constituye la posibilidad de hacer ver al fallador los errores en que incurrió, más no la de complementar o adicionar los argumentos presentados en el momento procesal determinado en el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, desconociendo el principio de preclusividad de las etapas procesales”8.
En este orden de ideas, nótese que la Fiscalía pidió el testimonio del Patrullero Gerardo Culma Sánchez, con miras a establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se produjo la captura en flagrancia y se halló la sustancia ilícita en poder de los investigados. En su oportunidad el defensor también pidió como prueba directa ese testimonio, aduciendo sobre su pertinencia similares argumentos a los ya expuestos por el ente acusador, sin embargo, adicionó que el deponente además aprehendió a otras personas en el mismo bus (2 pasajeras).
El a quo negó esa solicitud de la defensa, básicamente porque la captura Alexandra Bermúdez Salazar y Olga Gladys Rodríguez Salazar, constituyen hechos ajenos a los aquí juzgados, por lo que en nada servirían para “determinar si los procesados son más o menos responsables de los hechos” imputados. Pese a lo anterior, al sustentarse la apelación, el letrado aclaró que esa 7 Ibídem 8 AP2913-2021.
Radicación: 41797 60 99 061 2021 00080 01 Procesado: Carlos Arturo Perdomo González y Gerson Enrique Agudelo Flórez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal prueba conduciría a demostrar la ajenidad de sus patrocinados en el acontecer fáctico materia de proceso.
Así las cosas, no hay duda que inicialmente el defensor nunca expresó con nitidez el motivo por el cual era pertinente el interrogatorio directo del Patrullero Gerardo Culma Sánchez, pues en verdad se trató de un pedido de prueba común, encaminado a evidenciar asuntos idénticos o muy similares a los de interés para la Fiscalía, sin embargo, a la postre su intervención contó con un agregado, consistente en traer a la escena la captura de otras personas en el mismo contexto bajo el cual fueron también aprehendidos sus prohijados, que si bien a priori podría señalarse que en nada conducirían a resolver el caso de Perdomo González y Agudelo Flórez, por tratarse de otros hechos, lo cierto es que la disertación del jurista permite colegir que su teoría del caso, apuntaría eventualmente a demostrar que el delito enrostrado a su defendido, pudo ser perpetrada por terceros.
No puede desconocerse que, en la misma hipótesis fáctica planteada por la fiscalía en el escrito de acusación, se indicó que en el compartimiento destinado al equipaje se halló una cantidad considerable de sustancia estupefaciente, no habiendo sido posible determinar en ese momento entre los pasajeros a los dueños de las respectivas valijas.
Por este motivo, no es descabellado que el defensor pretenda anclar su hipótesis en esos particulares aspectos, temas que solo podrían ser abordados y dilucidados al interrogar directamente a Gerardo Culma Sánchez. Como la Fiscalía se opuso a la prosperidad del recurso de apelación de la defensa por estimar que el jurista intentó suplir sus deficiencias argumentativas en la petición primigenia, respóndase que el fundamento inicial del cual se valió su contraparte, fue suficiente a efectos de sustentar la pertinencia de la prueba, sirviendo la alzada solo para dilucidar con mayor amplitud ese aspecto.
En otras palabras, en criterio de la Sala, sí se cumplió la carga de pertinencia exigida para acceder la defensa a la práctica Radicación: 41797 60 99 061 2021 00080 01 Procesado: Carlos Arturo Perdomo González y Gerson Enrique Agudelo Flórez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal del testimonio del patrullero Culma Sánchez, teniendo en cuanta su muy particular teoría del caso, resultando admisible su decreto como prueba directa de descargos.
Obsecuente a la antes motivado y concluido, resuelto estaría el problema jurídico arriba planteado en sentido relativamente favorable a las pretensiones del apelante, imponiéndose la revocatoria parcial del auto confutado para en su lugar decretar para la defensa el testimonio de Gerardo Culma Sánchez. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE el auto de fecha y origen anotados para en su lugar DECRETAR a favor de la defensa el testimonio directo de Gerardo Culma Sánchez.
SEGUNDO. CONFIRMAR en todo el demás ordenamiento materia de desacuerdo la decisión opugnada.
TERCERO. MANIFESTAR que la presente providencia se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, y contra la misma no procede ningún recurso9.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP050-2019, Radicación N° 54133 del 16 de enero de 2019. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Radicación: 41797 60 99 061 2021 00080 01 Procesado: Carlos Arturo Perdomo González y Gerson Enrique Agudelo Flórez Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS10 (Providencia virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) 10 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.