TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, miércoles veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta No. Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2023 00010 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por María del Rocío Salcedo Rodríguez contra el fallo proferido el pasado 10 de enero1 por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Neiva, mediante el cual negó la acción de tutela promovida contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF –, en cuyo trámite se vincularon a los partícipes de la Convocatoria 433 ICBF de 2016, servidores públicos nombrados en las vacantes provistas en la Resolución CNSC 715 de 2021 y a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
II. LA TUTELA Según la accionante, vive en Neiva junto a su menor hija L.S.C.S. y presta sus servicios como Inspectora de Trabajo de la Dirección Territorial Huila del Ministerio de Trabajo desde el 5 de junio de 2019, empleo que no le genera los ingresos suficientes para garantizar una buena calidad de vida, por lo que se inscribió al concurso de méritos No. 1 Pasó al despacho el 21 de febrero de 2023 a las 4:00 p.m. Radicación: 41001 3107 001 2023 00010 01 Accionante: María del Rocío Salcedo Rodríguez Accionada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF – y otras D. Fundamentales: Unidad familiar y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal 433 para desempeñar el cargo de Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ocupando la posición 155 en la lista unificada de elegibles contenida en la Resolución 0715 de 20212.
Precisó que el 4 de octubre de 2022 se llevó a cabo la audiencia de escogencia de opción de vacante a través de correo electrónico, en cuya respuesta señaló como orden de prevalencia los municipios de Neiva, Garzón y Pitalito, habiendo sido designada en periodo de prueba mediante Resolución ICBF No. 4911 del 19 octubre de 2022 en la Regional Huila, Centro Zonal Pitalito, pero pidió prórroga para posesionarse a fin de solicitar la protección a sus derechos como madre cabeza de familia y los de su hija, porque el cambio de residencia pone en riesgo su familia, a raíz de la condición médica de la menor, siendo concedida solo hasta el 1° de marzo de 2023.
En razón básicamente a lo anterior, reclamó la tutela a sus derechos fundamentales y pidió ordenarse al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se modifique la Resolución No. 4911 del 19 de octubre de 2022 para que su nombramiento de Defensora de Familia, Código 2125, Grado 17, sea en Neiva. Subsidiariamente suplicó se modifique su resolución de nombramiento para que se le permita elegir una vacante disponible en la planta de personal del ICBF más cercana a esta capital y que fueron reportadas con posterioridad a la audiencia de escogencia en octubre de 2022 o dentro de las cuales no se llevó a cabo el nombramiento en propiedad. 2 “Por medio de la cual se da cumplimiento a la orden judicial proferida en Segunda Instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, dentro de la Acción de Tutela promovida por las señoras Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el marco de la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF” Radicación: 41001 3107 001 2023 00010 01 Accionante: María del Rocío Salcedo Rodríguez Accionada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF – y otras D. Fundamentales: Unidad familiar y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal III.
EL FALLO En suma, el a quo negó el amparo deprecado, pues no advirtió vulneración a los derechos fundamentales de la accionante y su menor hija, ya que no se demostró la imposibilidad para la adolescente de acceder a los servicios de salud en Pitalito ni se acreditó la condición especial de madre cabeza de familia, porque comparte la responsabilidad de la menor con el padre de la misma y cuenta con la presencia de los abuelos.
Además, estimó improcedente la acción de tutela, por ser el juez contencioso administrativo el competente para modificar la resolución de nombramiento. Indicó que la lista de elegibles para proveer las vacantes de Defensor de Familia, ya está en firme y tal como se informó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no existen vacantes disponibles en Neiva.
Además, el juez constitucional no puede disponer del erario público a fin de crear un cargo, como tampoco comprometer la asignación de las siguientes vacantes. IV. LA IMPUGNACIÓN La tutelante expresó desacuerdo con el fallo de primera instancia y abogó por su revocatoria, argumentando que el ICBF tiene la facultad hacer movimientos de personal a fin de liberar una vacante en Neiva a su favor y en caso de no ser posible, se reporten las vacantes disponibles en ubicaciones cercanas.
Destacó que la necesidad de sus requerimientos obedece a las condiciones de salud de su hija, quien actualmente está en tratamiento psicológico y cuenta con recomendación de acompañamiento familiar. Agregó que, si bien en Pitalito puede continuar recibiendo atención médica, el cambio de ambiente perjudica a la menor y sería un retroceso a los avances de su salud.
Radicación: 41001 3107 001 2023 00010 01 Accionante: María del Rocío Salcedo Rodríguez Accionada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF – y otras D. Fundamentales: Unidad familiar y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Enfatizó en el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la tutela, pues se está reclamando la protección de los derechos de una menor de edad.
Además, resaltó que el acto administrativo aquí controvertido no es susceptible de recurso, según previsión del artículo 75 de la Ley 1437 de 2011. V. CONSIDERACIONES Atendiendo la situación planteada en el escrito de tutela, los argumentos de la impugnante y las pruebas practicadas, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Procede la acción de tutela a fin de ordenarle al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se sirva modificar el acto administrativo a través del cual designó a María del Rocío Salcedo Rodríguez como Defensora de Familia, Código 2125, Grado 17, en Pitalito, nombrándola en Neiva, a raíz de haberse presuntamente violentados derechos fundamentales, o se configura una carencia actual de objeto por haber emergido una situación sobreviniente? A fin de absolver el anterior interrogante, dígase preliminarmente que, según postura de la Corte Constitucional, cuando en el curso de una acción de tutela se presenta una situación que torna inviable o inane el pronunciamiento del juez constitucional, se configura una carencia actual de objeto, circunstancia caracterizada porque cualquier orden a ser proferida, carecería de efectos.
Esta figura se puede presentar bajo las siguientes formas: i) El hecho superado. ii) El daño consumado. iii) El acaecimiento de una situación sobreviniente. El hecho superado supone comportamiento de la parte accionada que ocasiona la cesación del hecho vulnerador de los derechos fundamentales, cuya ocurrencia debe darse entre la interposición de la solicitud de amparo y el respectivo fallo.
En este caso Radicación: 41001 3107 001 2023 00010 01 Accionante: María del Rocío Salcedo Rodríguez Accionada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF – y otras D. Fundamentales: Unidad familiar y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal la intervención del juez constitucional se desnaturaliza, por cuanto la demandada ya restableció los derechos de la demandante3.
El daño consumado se da cuando antes de emitirse la sentencia de tutela, la amenaza se alcanzó a materializar la amenaza o se puso en peligro el derecho fundamental denunciado a través del mecanismo constitucional, circunstancia ante la cual desparece la naturaleza preventiva de la acción y lo único procedente sería el resarcimiento del daño causado4.
El advenimiento de una situación sobreviniente se estructura cuando surge una circunstancia ajena a la voluntad de la demandada y torna inocua la protección reclamada en la acción de tutela. Según lo indicó la Corte Constitucional en fallo T-431 de 2019, para la configuración de este fenómeno jurídico exige lo siguiente: “(i) ocurra una variación en los hechos que originaron la acción;
(ii) que dicha variación implique la pérdida de interés del accionante en que se acceda a sus pretensiones, o (iii) que estas no se puedan satisfacer”. Entrando ya en asunto de la especie, obsérvese que la tutelante estimó vulnerados sus derechos fundamentales y los de su menor hija por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a raíz de no haber modificado la Resolución No. 4911 del 19 de octubre de 2022, mediante la cual fue designada en el cargo de Defensora de Familia en Pitalito, para en su lugar ser nombrada en ese mismo cargo pero en Neiva, donde se le garantizaría a su hija el continuar con el tratamiento médico y además conservaría su unidad familiar.
Frente a ese particular reclamo, es importante relacionar en detalle las actuaciones administrativas y judiciales cumplidas a previamente a la designación de María del Rocío 3 Corte Suprema de Justicia, STP4915-2022, 21 abr. Radicación n.° 114038. 4 Ibídem. Radicación: 41001 3107 001 2023 00010 01 Accionante: María del Rocío Salcedo Rodríguez Accionada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF – y otras D. Fundamentales: Unidad familiar y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Salcedo Rodríguez en el cargo de defensora de familia del ICBF y las ejecutadas luego de esa situación administrativa, como seguidamente se indicará: 1.
Con Acuerdo No. CNSC -20161000001376 del 5 de septiembre de 2016 la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para “proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria No. 433 de 2016 – ICBF.” 2.
María del Rocío Salcedo Rodríguez participó en esa convocatoria y se inscribió para el cargo de “Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17”, código OPEC No. 34702, aprobando satisfactoriamente todas las etapas. Mediante resolución No. 20182230072735 del 17 de julio de 2018 se conformó el registro de elegibles para proveer 16 vacantes en el citado empleo, habiendo quedado en firme el 31 de julio de 2018 y donde la accionante ocupó el puesto No. 37.
Esa lista perdió vigencia el 30 de julio de 2020, según previsión del artículo 5° del mismo acto administrativo. 3. Con fundamento en la Ley 1960 de 2019, el 16 de enero de 2020 la Comisión Nacional del Servicio Civil, “emitió el Criterio Unificado ‘USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019’, mediante el cual dio los lineamientos para el uso de Listas de Elegibles para nuevas vacantes creadas después de convocar un concurso de méritos, las cuales deben corresponder a los mismos empleos convocados, entiéndase, aquéllos que presenten la misma denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de Estudio y Experiencia reportados en la OPEC, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes, criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un determinado número de OPEC.
A la luz de la precitada normativa, con posterioridad al señalado concurso Radicación: 41001 3107 001 2023 00010 01 Accionante: María del Rocío Salcedo Rodríguez Accionada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF – y otras D. Fundamentales: Unidad familiar y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal de méritos, el ICBF no reportó nuevas vacantes del empleo identificado con el código OPEC 34702, que cumplieran con las condiciones previstas en el referido Criterio Unificado y con las cuales fuera posible su aplicación”5. 4.
En oposición al referido “criterio unificado”, las participantes Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa, interpusieron acción de tutela con el objetivo de ser nombradas en una de las vacantes del empleo de nivel profesional, denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, creadas a través del Decreto No. 1479 de 2017 y distribuidas en la planta de personal del ICBF mediante la Resolución No. 7746 de 2017.
Esta acción de tutela la conoció en primera instancia por el Juzgado 8º Administrativo Oral del Circuito de Cali6 y el 10 de agosto de 2020 la declaró improcedente. Sin embargo, en fallo de segunda instancia proferido el 16 de septiembre siguiente por el Tribunal Administrativo del Valle, al resolver la impugnación de la parte actora, ordenó lo siguiente: “PRIMERO: REVOCAR la Sentencia No 93 del 10 de agosto de 2020 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Cali conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos de las señoras Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa.
TERCERO: INAPLICAR por inconstitucional, el Criterio Unificado “Uso de las listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019”, proferido por la CNSC el 16 de enero de 2020, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
CUARTO: ORDENAR i) al ICBF que dentro de los tres días siguientes a la notificación de esta providencia, informe a la CNSC sobre las vacantes existentes del empleo Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17 de las 5 Resolución № 0715 de 2021 6Radicado No. 2020-00117-00. Radicación: 41001 3107 001 2023 00010 01 Accionante: María del Rocío Salcedo Rodríguez Accionada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF – y otras D. Fundamentales: Unidad familiar y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal diferentes OPEC; ii) una vez que la CNSC reciba dicha información, procederá dentro de los tres días siguientes, a elaborar una lista de elegibles unificada en estricto orden de mérito, de todas las personas que habiendo superado la Convocatoria No 433 de 2016ICBF, no lograron ser nombrados en los empleos Defensor de Familia, Código 2125, Grados 17 de cada una de la OPECS, cuyas listas vencían el pasado 30 de julio de 2020, la que deberá remitir al ICBF dentro de los dos días siguientes; iii) recibida la lista de elegibles unificada por parte del ICBF, éste procederá dentro de los dos (2) días siguientes a publicarla para que los aspirantes escojan sede (ubicación geográfica por Departamentos), vencido dicho término nombrará en estricto orden de mérito, dentro de los 8 días siguientes”.(Destaca la Sala) 5.
Acatando la precitada orden constitucional, la Comisión Nacional del Servicio Civil profirió la Resolución No. 0715 del 26 de marzo de 20217a través de la cual conformó la lista de elegibles unificada para empleo de nivel Profesional, denominado Defensor de Familia, código 2125 y grado 17 del ICBF, beneficiándose la accionante, pues como resultado directo de ese fallo de tutela de segunda instancia, fue incluida en el registro de elegibles, ocupando el puesto No. 155, por lo que fue nombrada con Resolución ICBF No. 4911 de 19 octubre de 2022 en la Regional Huila, Centro Zonal Pitalito, cuya modificación pretende ahora con el ejercicio de esta acción, por las razones arriba explicadas. 6.
No obstante lo anterior, la tutela No. 2020-00117-00 conocida por el Juzgado 8° Administrativo Oral del Circuito de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle, en primera y segunda instancia, respectivamente, a raíz de la cual la CNSC conformó la citada lista de elegibles, fue seleccionada para revisión por la Corte 7 “Por medio de la cual se da cumplimiento a la orden judicial proferida en Segunda Instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, dentro de la Acción de Tutela promovida por las señoras Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el marco de la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF”.
Radicación: 41001 3107 001 2023 00010 01 Accionante: María del Rocío Salcedo Rodríguez Accionada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF – y otras D. Fundamentales: Unidad familiar y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Constitucional8, quien mediante fallo T-456 del 14 de septiembre de 2022, resolvió lo siguiente: (…) TERCERO.- En el expediente con radicado T- 8.324.391, REVOCAR el fallo de tutela proferido el 17 de septiembre de 2020, por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se revocó la sentencia proferida en primera instancia de 10 de agosto de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali, y en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela, por las razones expuestas en la presente providencia”.
(Negrillas y subrayado fuera de texto) Lo anterior permite colegir que antes de haberse interpuesto la presente acción de tutela, ya la Corte Constitucional había revocado el fallo proferido el 17 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se ampararon los derechos fundamentales de Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa y se le ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil se sirviera conformar nueva lista de elegibles unificada para el cargo nivel Profesional, denominado Defensor de Familia, código 2125 y grado 17 en la planta global del ICBF, para en su lugar declarar improcedente la tutela por incumplirse el requisito de subsidiariedad.
En este orden de idas, declárese que si bien el mentado fallo de tutela no amparó directamente los derechos de la aquí accionante, lo cierto es que resultó favorecida con sus efectos, porque habiendo expirado el registro de elegibles9 para la convocatoria de la cual hizo parte, la nueva lista unificada expedida en acatamiento a la orden constitucional, se conformó con todos los aspirantes del empleo de Defensor de Familia, código 2125 y grado 17 ofertado en la Convocatoria No. 433 de 2016, es decir, la habilitó para continuar en el concurso de méritos. 8 El 17 de septiembre de 2021. 9 La Resolución No. 20182230072735 del 17 de julio de 2018 perdió vigencia el 30 de julio de 2020.
Radicación: 41001 3107 001 2023 00010 01 Accionante: María del Rocío Salcedo Rodríguez Accionada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF – y otras D. Fundamentales: Unidad familiar y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal En consecuencia, no hay duda que actual reclamo constitucional de la impugnante carece por completo de sustento jurídico, pues su designación como defensora de familia se dio a raíz de haber sido incluida en el correspondiente registro de elegibles10 en cumplimiento estricto a una orden judicial cuyos efectos decayeron por haberla revocado la Corte Constitucional, emergiendo así la figura de la carencia actual de objeto por acaecimiento de una situación sobreviniente.
Lo anterior le impide al juez constitucional adentrarse al estudio de los derechos fundamentales invocados por la tutelante y decidir sobre su puntual pretensión de reubicación laboral, porque de un lado, el fallo de tutela del cual devino su inclusión en la lista de elegibles, fue posteriormente revocado, y de otro, la vigencia del registro originario de la respectiva convocatoria, expiró el 30 de julio de 2020, quedando sin soporte jurídico las aspiraciones de la tutelante, imponiéndose confirmar la sentencia impugnada, pero por las razones aquí expuestas.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado por los argumentos consignados en líneas anteriores.
SEGUNDO. DISPONER se envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo. 10 Contenido en la Resolución No. 0715 del 26 de marzo de 2021. Radicación: 41001 3107 001 2023 00010 01 Accionante: María del Rocío Salcedo Rodríguez Accionada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF – y otras D. Fundamentales: Unidad familiar y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS (Providencia virtual) 11 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) 11 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.