41001600058420160035401 · Tribunal de Neiva

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL MAG. PONENTE: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO RADICACIÓN: 41001 60 00 584 2016 00354 01 PROCESADO: MARÍA ELENA POVEDA DELITO: Omisión del agente retenedor o recaudador ASUNTO: Rechaza pretensión PROCEDENCIA: Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva –(H). APROBADO: Acta No. 369 DECISIÓN: Confirma Neiva, veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023) 1.

ASUNTO Resolver la apelación interpuesta por el apoderado de la víctima contra el auto proferido en audiencia celebrada el pasado 29 de septiembre de 2022 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva – Huila, que rechazó la pretensión formulada por ésta parte en representación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas – DIAN- de Neiva, dentro del incidente de reparación integral adelantado Inc. de reparación: María Elena Poveda Delito: Omisión agente retenedor o recaudador Rad: 41001 60 00 584 2016 00354 01 7871 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal con motivo de la condena penal impartida a MARÍA ELENA POVEDA, por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Según los elementos materiales probatorios y registros obrantes en el expediente, el 23 de mayo de 2022 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva – Huila, impuso a MARÍA ELENA POVEDA, una pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de $26.818.000, más la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual, al encontrarla autora responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, habiéndole negado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 2.

El 24 de junio de 2022, atendiendo la solicitud radicada el 21 de junio de la misma anualidad por parte de la apoderada de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Neiva, conforme a poder conferido por el Director de Impuestos y Aduanas de Neiva, el Juez de Conocimiento dio apertura al incidente de reparación integral, Inc. de reparación: María Elena Poveda Delito: Omisión agente retenedor o recaudador Rad: 41001 60 00 584 2016 00354 01 7871 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal - Tras un aplazamiento de la primera audiencia del trámite incidental, el 29 de septiembre de 2022 se llevó a cabo dicha diligencia, en la que el a quo, luego de concederle el uso de la palabra a la entidad solicitante, resolvió rechazar la pretensión indemnizatoria formulada por la entidad recaudadora conforme a lo dispuesto en el artículo 103 del C. P. Penal, consistente en la suma de $48.969.698 (daño emergente y el lucro cesante), derivados de la comisión del hecho punible perpetrado en detrimento de la administración pública, concernientes a los dineros que corresponden al Estado y que el agente recaudador, determinación contra la cual el nuevo representante de la víctima presentó el recurso de apelación que ahora concita la atención de la Corporación.

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA1 El a quo tras poner de presente que conforme a la certificación expedida por la DIAN, lo adeudado asciende a $48.969.698, única pretensión de la incidentante para efectos de este trámite, indicó que existen pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre ellos, la Sentencia SP8463-20172, en los cuales se ha venido decantando desde el 14 de junio de 2017, no ser el incidente el camino para el cobro de este tipo de pretensiones, pues existen otras vías para tal ejercicio, entendiéndose entonces por la 1 Record. 00:11:28 2 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.

Inc. de reparación: María Elena Poveda Delito: Omisión agente retenedor o recaudador Rad: 41001 60 00 584 2016 00354 01 7871 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Corporación que subsiste un trámite no acorde con lo consagrado en la Ley 906 de 2004. Advirtió que por la alta Corporación se ha establecido para efectos de esas reparaciones o indemnización integral que se persigue, existen otras vías que como en este caso, facultan a la representación de las víctimas para obtener la reparación de ese daño, resaltado que “el éxito o no de tales mecanismos válidamente ejercidos, pues no pueden habilitar a la DIAN a que ejerza múltiples acciones, como en este caso lo sería perseguir a través de un incidente de reparación integral esos mismos conceptos para los cuales ejerció el proceso de cobro coactivo”3 Consideró que a las voces de dichos precedentes no habría lugar entonces a aceptar la pretensión elevada por la representación de las víctimas, en razón a que ya existen pronunciamientos al respecto, que facultan en este caso a la DIAN para acudir a las vías que le son pertinentes para tal resarcimiento.

4. EL RECURSO INTERPUESTO4 El representante de las víctimas –DIAN- advirtió no encontrarse acreditado el pago de los perjuicios pese a haberse adelantado el proceso de cobro coactivo, no existiendo motivo para rechazar el 3 A partir de 00:15: 46 4 A partir de 00:17:18 Inc. de reparación: María Elena Poveda Delito: Omisión agente retenedor o recaudador Rad: 41001 60 00 584 2016 00354 01 7871 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal presente incidente, y mucho menos negar el trámite incidental en esta instancia procesal, contrariando lo señalado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues en el asunto tratado por esa Corporación se estableció que el monto reclamado eran las mismas obligaciones del cobro coactivo.

Estimó que la DIAN ha sufrido el perjuicio que se busca reparar, que en el orden material que se infiere es consecuencia del daño ocasionado y que afecta el patrimonio económico del reclamante, al punto que se altere su situación pecuniaria; en este caso la comisión del hecho punible ha causado perjuicios a la entidad que representa en el campo del daño emergente, ante la no obtención oportuna de los ingresos fiscales que deben ser asignados al presupuesto nacional para cumplir con los gastos de funcionamiento y de inversión, evitando el normal desarrollo de la actividad administrativa.

Consideró que, si bien la DIAN cuenta con la jurisdicción coactiva para obtener el pago de las obligaciones tributarias a cargo de los contribuyentes morosos, dicha pretensión es diferente e independiente de la solicitud indemnizatoria objeto del presente trámite incidental, el cual tiene como base un requerimiento indemnizatorio a título de perjuicios causados al bien jurídico tutelado, afectándose la administración pública.

5. EL TRASLADO A LOS NO RECURRENTES5 El encargado de la defensa solicitó se confirme la decisión del a quo, como quiera que está ajustada a derecho, pues considera que la sentencia emitida el 14 de junio de 2017, en la radicación 47.446 proferida por la Corte Suprema de Justicia y que trae a cita el despacho, señala que al presentarse esa dualidad de acciones que tiene la DIAN a efectos de hacer efectivas esas pretensiones, planteamientos que han sido acogidos plenamente por el Tribunal Superior de este Distrito Judicial, en donde se han despachado negativamente pretensiones similares al presente caso. 6.

CONSIDERACIONES Dígase de manera preliminar que el Tribunal es competente para resolver la decisión de instancia, conforme a las facultades conferidas en el ordinal 1º del artículo 34 del C. de Procedimiento Penal, que le atribuye el conocimiento a los Tribunales de los recursos de apelación interpuestos contra los autos que profieran los Jueces Penales del Circuito.

El incidente en estudio lo consagra la nueva sistemática procesal penal en el Título II, Capítulo IV, arts. 102 y ss., de la normativa 5 A partir de 00:23:50 Inc. de reparación: María Elena Poveda Delito: Omisión agente retenedor o recaudador Rad: 41001 60 00 584 2016 00354 01 7871 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal instrumental, el cual debe solicitarse para su adelantamiento por la víctima, el fiscal o el Ministerio Público, dentro de los treinta (30) días siguientes de haber quedado en firme el fallo condenatorio.

Una vez solicitado deberá convocarse la primera audiencia dentro de los ocho (8) días siguientes, constituyéndose de esta manera en el mecanismo procesal que permite llegar a la oportuna y efectiva indemnización integral de la parte que ha sufrido un daño causado por la comisión de un delito. Precisada la naturaleza del trámite incidental luego de culminado un proceso penal, se tiene que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar, ¿Resulta procedente llevar a cabo el incidente cuando la entidad recaudadora de impuestos advierte que las deudas tributarias ya fueron cobradas mediante el trámite administrativo establecido legalmente para ese organismo, las cuales a la fecha se encuentran prescritas? Dígase en principio que a la luz de los artículos 94 y 96 del Código Penal y 1.494 y 2.341 del Código Civil, el delito es fuente de obligaciones, por lo tanto, el declarado penalmente responsable de cometer una conducta punible, podrá ser judicialmente obligado a resarcir los daños materiales y morales causados, siempre y cuando se alleguen elementos probatorios que permitan al juez cuantificarlos, lo cual es posible materializarlo a través del trámite señalado en los artículos 102 y siguientes del ordenamiento instrumental ya citado.

Inc. de reparación: María Elena Poveda Delito: Omisión agente retenedor o recaudador Rad: 41001 60 00 584 2016 00354 01 7871 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal A su vez y con fundamento en la normatividad antes referida, las víctimas tienen derecho a reclamar el pago del daño patrimonial derivado de los delitos cometidos en su contra, lo cual puede hacerse a través del respectivo proceso penal pues se le permite constituirse en intervinientes en procura de la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. Fue así que con fundamento en la sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada, impartida contra MARÍA ELENA POVEDA por el delito de omisión de agente retenedor y recaudador, inicia incidente de reparación integral el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales –Dirección Seccional de Impuestos de Aduanas de Neiva-, quien en primera audiencia de trámite reclama como pago de los perjuicios ocasionados, el monto de los dineros recaudos por concepto de impuestos sobre las ventas, relacionados con los períodos 4 y 6 de 2012 que omitió depositar la actora a favor del organismo, valor que alcanzó la cifra de $13.409.000 pero que a raíz de los intereses moratorios ocasionados, la actualización que se hiciera de la misma año a año, arrojó un total de $48.969.698.

En la foliatura reposa, la respuesta emitida por el Gestor Grupo Interno de Trabajo de Gestión de Cobranzas al Juzgado Civil (Sic) del Circuito de Neiva, mediante oficio1-13-272-555-4559 del 29 de junio de 2022, lo siguiente6: 6 Archivo digital 07 Expediente digital Inc. de reparación: María Elena Poveda Delito: Omisión agente retenedor o recaudador Rad: 41001 60 00 584 2016 00354 01 7871 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal “ le informó que: se adelantaron las siguientes medidas por los periodos 4 y 6 del año 2012 tiene mandamiento de pago de fecha 1/04/2016 No. 20160302000162, resolución que ordena seguir adelante con la ejecución de fecha 11/08/2016 No. 2016309000301, embargos a banco de fecha 14/02/2015 con resolución No. 2015022000100, fecha 3/03/2016 con resolución 20160225000343, 9/8/2017 con registra oficios persuasivo penalizable No. 20135056000427 de fecha 13/06/2013, un acta de comparecencia de fecha 6/8/2013 número de acto: 20130104000093, acta de visita de fecha 21/05/2015 número de acto20150103000186, aviso de cobro fecha: 7/03/2016 número de acto 20160101001190 para la fecha la acción de cobro de estas obligaciones se encuentra prescrita”.

Destaca la Sala Se extrae de la respuesta antes relacionada, que en efecto, el organismo recaudador hizo uso de las amplias facultades conferidas por el Estatuto Tributario a partir del artículo 823 y siguientes, en procura de reclamar el pago de las obligaciones de la condenada MARÍA ELENA POVEDA con el organismo, como consecuencia de haber omitido consignar los dineros recaudados producto del impuesto a las ventas de la empresa regentada, exigencia que se hizo a través de los cobros persuasivos o de la jurisdicción coactiva, mecanismo éste que se constituye en un procedimiento expedito para hacer efectivos directamente esos crédito a su favor, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria.

De tal suerte que, al haber ya ejercido la prerrogativa de la autotutela o cobro coactivo, estaba llamado al fracaso las pretensiones de reparación integral de la parte incidentante conforme se concluyó en la Inc. de reparación: María Elena Poveda Delito: Omisión agente retenedor o recaudador Rad: 41001 60 00 584 2016 00354 01 7871 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal instancia, pues así lo resolvió la Corte Suprema de Justicia en caso idéntico al presente, cuando textualmente expuso: “En consecuencia, la Sala encuentra que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no estaba legitimada para promover el incidente de reparación integral contra S.S.G., en consideración a que el Estatuto Tributario la provee de un mecanismo extraordinario y de instrumentos eficaces para el cobro forzoso de las obligación derivadas de la omisión por parte del agente retenedor de consignar las sumas declaradas como recaudadas por impuesto a las ventas, acción que, además, adelantó la entidad, por lo que la sentencia mediante la cual por mayoría la Sala de Decisión del Tribunal revocó la condena al pago de los perjuicios que puso fin al incidente de reparación en primera instancia, no agravió ninguna garantía fundamental de la víctima”7.

De antaño tiene dicho la Corte Suprema de Justicia, en sede de Casación Penal8, que: “El incidente de reparación integral adoptado en la sistemática de la Ley 906 de 2004, es un mecanismo procesal encaminado a viabilizar de manera efectiva y oportuna la reparación integral de la víctima por el daño causado con el delito, por parte de quien o quienes puedan ser considerados civilmente responsables o deban sufragar los costos de tales condenas (el declarado penalmente responsable, el tercero civilmente responsable y la aseguradora), trámite que tiene lugar una vez emitido el fallo que declara la responsabilidad penal 7 C.S.J. SP8463-2017. 14 de junio de 2017.

Rad. No 47446. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero 8 Sentencia del 13 de abril de 2011, radicado 34.145. Inc. de reparación: María Elena Poveda Delito: Omisión agente retenedor o recaudador Rad: 41001 60 00 584 2016 00354 01 7871 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal del acusado, agotadas, por supuesto, las etapas procesales de investigación y juicio oral.

Se trata, entonces, de un mecanismo procesal independiente y posterior al trámite penal propiamente dicho, pues el mismo ya no busca obtener esa declaración de responsabilidad penal, sino la indemnización pecuniaria fruto de la responsabilidad civil derivada del daño causado con el delito –reparación en sentido lato- y cualesquiera otras expresiones encaminadas a obtener la satisfacción de los derechos a la verdad y a la justicia, todo lo cual está cobijado por la responsabilidad civil.” – (Negrillas fuera de texto).

En este sentido se debe destacar que, si bien la conducta punible origina la obligación de reparar los daños materiales y morales ocasionados con ocasión de aquella, conforme a lo previsto en el artículo 94 del C. Penal, responsabilidad de carácter civil que así mismo se consagra en el artículo 2341 del Código Civil, donde establece “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido un daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley le imponga por la culpa o por el delito cometido”, también lo es que el actor actualiza el tipo penal del Artículo 402 del C.P., cuando deja de consignar las sumas autorretenidas por concepto de retención en la fuente, que en este particular caso corresponde al impuesto a las ventas de 2012, períodos 04 y 06, conforme se estableció dentro del proceso penal, que precisamente coincide con las cobradas vía administrativa por la DIAN y que según la entidad, fue de imposible recaudo según lo hizo constar en la nota atrás aludida, pues la acción de cobro de las obligaciones a cargo del contribuyente MARÍA ELENA POVEDA “se encuentra prescrita”.

Inc. de reparación: María Elena Poveda Delito: Omisión agente retenedor o recaudador Rad: 41001 60 00 584 2016 00354 01 7871 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Es evidente entonces la identidad de la deuda en las dos actuaciones –la administrativa y la judicial-, por tanto carece de fundamento las diferencias en la naturaleza de obligación materia de cobro coactivo y la actual pretensión indemnizatoria planteado por la apoderada de víctima –DIAN- en la sustentación del recurso vertical, pues lo cierto es que, si a través de aquel mecanismo se buscó compeler a la contribuyente a pagar una deuda tributaria por ella libremente asumida, aunque a la fecha no haya obtenido resultados favorables a sus intereses; y si por medio del incidente de reparación integral se busca obtener el resarcimiento de los daños materiales –daño emergente- causados con una omisión tributaria, por las características de ésta ninguna diferencia habría en lo cobrado en uno y otro proceso.

Es de reiterar entonces que, al haber ejercido la entidad recaudadora la acción administrativa, le estaba vedado ejercer la vía judicial para el cobro de la obligación tributaria adquirida por MARÍA ELENA POVEDA, conforme a precedente jurisprudencial relacionado con anterioridad, dado que las decisiones judiciales de la Corte Suprema de Justicia y demás Altas Corporaciones, se constituye en criterio auxiliar de interpretación vinculante, por ser fuente formal de derecho.

Sobre el tema la Corte Constitucional en la sentencia C-284 de 2015 expresó: “A pesar de su calificación como criterio auxiliar, este Tribunal ha concluido “que nuestro sistema normativo ha avanzado significativamente en este campo, al punto de superar las apreciaciones que consideraban de manera categórica a toda la Inc. de reparación: María Elena Poveda Delito: Omisión agente retenedor o recaudador Rad: 41001 60 00 584 2016 00354 01 7871 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal jurisprudencia como criterio auxiliar de interpretación, para reconocer ahora, la fuerza vinculante de ciertas decisiones judiciales.” Con fundamento en la interpretación conjunta de los artículos 1, 13, 83 y 230 de la Constitución, la Corte ha dicho que el precedente judicial tiene una posición especial en el sistema de fuentes, en atención a su relevancia para la vigencia de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de las personas.

Por ello existe una obligación prima facie de seguirlo y, en el caso de que la autoridad judicial decida apartarse, debe ofrecer una justificación suficiente. Incluso la jurisprudencia ha reconocido que la acción de tutela procede contra providencias judiciales cuando éstas violan el precedente aplicable”. De esa manera queda resuelto el problema jurídico planteado al inicio de la presente motivación, impide acceder a lo pretendido por el representante de la entidad incidentante, razón por la cual la Sala le impartirá confirmación a la decisión apelada.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la ciudad,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto recurrido de fecha y procedencia inicialmente anotados, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído. Inc. de reparación: María Elena Poveda Delito: Omisión agente retenedor o recaudador Rad: 41001 60 00 584 2016 00354 01 7871 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal SEGUNDO: La presente decisión se notifica en estrados y en audiencia virtual a los sujetos procesales, sin perjuicio de las que deban realizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 169 del C. P. Penal, y contra ella no procede recurso alguno. Devuélvase inmediatamente al despacho de origen.

CÚMPLASE JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO9 Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada 9 Se implantan firmas digitalizadas o escaneadas en atención a la emergencia sanitaria decretada. Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11567 del cinco de junio de 2020.