TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Neiva, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta No. 346 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2023 00009 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por Nueva E.P.S. contra el fallo proferido el pasado 13 de febrero1 por el Juzgado 1° Penal del Circuito para Adolescentes de esta ciudad, mediante el cual se tutelaron los derechos a la salud, vida y dignidad humana de Eduardo Álvarez.
II. LA TUTELA Según el accionante, tiene 82 años de edad, es afiliado del régimen contributivo en salud a través de Nueva EPS y sufre de “Diabetes Mellitus Tipo II Insulinodependiente, con complicaciones no especificadas y problemas relacionados con la limitación de las actividades debido a discapacidad”, por lo que el 17 de diciembre de 2022 el médico tratante adscrito a la EPS ordenó la prestación del servicio de “cuidador primario 12 horas en el día”, sin embargo, no ha sido autorizado porque de un lado, no media orden de tutela, y de otro, está excluido de la Resolución 5928 de 2016. 1 Pasó al Despacho el 27 de febrero de 2023, a las 02:40 PM.
Radicación: 41001 31 18 001 2023 00009 01 Accionante: Eduardo Álvarez Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Vida en condiciones dignas y otros. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes El paciente aseguró estar postrado en cama y requerir para su desplazamiento silla de ruedas a raíz de las dificultades de movilidad causadas por la amputación de su pierna derecha y la disminución de su agudeza visual, circunstancias causante de la dificultad para la oportuna y adecuada ingesta de sus medicamentos.
Finalmente, negó tener hijos, esposa o familiar cercano que lo pueda ayudar en sus actividades básicas cotidianas, por lo que reclamó la protección a sus garantías superiores y pidió se ordene a la Nueva E.P.S. se sirva prestarle el servicio de cuidador por 12 horas diarias. III. EL FALLO El a quo protegió los derechos a la salud, vida y dignidad humana de Eduardo Álvarez y ordenó Nueva EPS autorizar y suministrar el servicio de “cuidador por 12 horas diarias, de conformidad con lo ordenado por el médico tratante”, pues estimó cumplidas las exigencias jurisprudenciales para autorizarse el servicio de cuidador permanente al paciente Eduardo Álvarez, porque se trata de un sujeto de especial protección constitucional a raíz de su edad y debilidad manifiesta, requiriendo cuidados especiales y permanentes, máxime si carece de una red familiar de apoyo y tampoco cuenta con los recursos económicos para asumir el costo de ese servicio.
Finalmente, negó a Nueva EPS el recobro al ADRES respecto de los costos de cumplimiento del fallo de tutela, por ser un trámite administrativo de orden económico ajeno a la competencia del juez constitucional. Radicación: 41001 31 18 001 2023 00009 01 Accionante: Eduardo Álvarez Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Vida en condiciones dignas y otros.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes IV. LA IMPUGNACIÓN La Nueva EPS sólo expresó desacuerdo con la decisión de autorizar el servicio de cuidador, argumentando que el mismo es responsabilidad exclusiva de los familiares del paciente, en aplicación del principio de solidaridad, pidiendo evaluarse las condiciones económicas el entorno familiar del actor, quien pertenece al régimen contributivo y tiene capacidad de pago, por lo que pidió se revoque la orden del cuidador, por improcedente y no contar con cobertura de UPC.
V. CONSIDERACIONES Atendiendo la situación planteada en el escrito de tutela y los argumentos del impugnante, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: i) ¿Erró el a quo al ordenarle a NUEVA EPS se sirviera prestar el servicio de cuidador por 12 horas diarias al paciente Eduardo Álvarez? Con miras a absolver el anterior interrogante, empiécese por expresar que el artículo 49 de la Constitución Política consagra la atención en salud como un servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso debe garantizarse a través de la prestación de servicios de promoción, protección y recuperación a los usuarios.
Sobre el tema la Corte Constitucional expresó: “La salud tiene dos facetas distintas, que se encuentran estrechamente ligadas: por una parte, se trata de un servicio público vigilado por el Estado; mientras que, por la otra, se configura en un derecho que ha sido reconocido por el legislador estatutario como fundamental, de lo que se predica, entre otras, su carácter irrenunciable.’’2 2 Sentencia de la Corte Constitucional T-121 del 2015.
Radicación: 41001 31 18 001 2023 00009 01 Accionante: Eduardo Álvarez Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Vida en condiciones dignas y otros. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades, resaltando el carácter fundamental del derecho a la salud, dado su vínculo con la vida e integridad personal del sujeto cuya protección reclama3.
Además, el mismo abarca, entre otros aspectos, el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad4. Este derecho fundamental debe preservarse con eficiencia, oportunidad y calidad en la prestación de los servicios médicos, resultando improcedente la imposición de trámites administrativos adicionales, los cuales terminan agravando el estado de salud del paciente, llegando a requerir una atención más especializada y compleja, haciendo así más costosos los servicios negados.
En relación con la prestación de servicios especiales, entre ellos, el cuidador en materia de salud, la jurisprudencia constitucional explicó: “… el cuidado es un elemento de la salud y, por tanto, no puede ser tratado como un mero asunto económico, sino como un elemento esencial del derecho fundamental. El segundo elemento consiste en que no se puede desconocer el goce de derechos fundamentales de quienes participen en las actividades de cuidado.
Por ejemplo, el Estado no puede obligar a una persona a cuidar a un familiar suyo, si esto implica que debe renunciar a su proyecto de vida (dignidad humana y autodeterminación), al ejercicio de profesión u oficio, así como del trabajo, entre otros. El tercer elemento hace referencia a que el Estado no puede asumir ni distribuir cargas bajo el criterio del estereotipo; ello significa: a) que el legislador no puede consagrar normas que obliguen a las mujeres a cuidar a sus familiares por el hecho de ser madres, hermanas, hijas o amas de casa, y; b) que las EPS no pueden negar la prestación de un servicio o tecnología –como el servicio de cuidador– con el argumento de que el usuario cuenta con el apoyo de su esposa, madre o hija.
El cuarto elemento es la capacidad institucional. Esto significa que el Estado debe destinar recursos y vigilar su adecuado uso por parte de los 3 Entre otras, ver las sentencias de la Corte Constitucional T-711 de 2011 y T-227 de 2003. 4 Sentencia T-760 de 2008. Radicación: 41001 31 18 001 2023 00009 01 Accionante: Eduardo Álvarez Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Vida en condiciones dignas y otros.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes responsables”5. (Destaca la Sala) En cuanto a la atención domiciliaria y bajo la modalidad de cuidador a cargo de la E.P.S. vale la pena traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional en fallo T-260 de 2020, donde concluyó: “Con relación a los cuidadores, la Sala resalta tres cuestiones básicas.
(i) Son personas cuya función principal es ayudar en el cuidado del paciente en asuntos no relacionados con el restablecimiento de la salud, sino con la atención de las necesidades básicas.6 (ii) Esta figura es definida7 como aquel que brinda apoyo en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las empresas promotoras de salud.
Y (iii) se trata de un servicio que debe ser principalmente brindado por los miembros del núcleo familiar del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que se espera de los parientes de un enfermo. Sin embargo, una EPS, excepcionalmente, podría prestar el servicio de cuidadores con fundamento en un segundo nivel de solidaridad para con los enfermos, el cual le correspondería asumir en caso de que falle el mencionado primer nivel de solidaridad y de que exista concepto del médico tratante que lo avale, tal y como pasa a explicarse.8 57.
En efecto, esta Corte ha entendido que el artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 dispone que todo servicio o tecnología que no esté expresamente excluido, se entiende incluido y, por ende, debe prestarse.9 Así, se tiene que la posibilidad de que una EPS preste el servicio de cuidadores no se encuentra expresamente excluida en el listado previsto en la 5 Corte Constitucional, Sentencia SU508 del 7 de diciembre de 2020.
Ms.Ps. Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas 6 Sentencia T- 471 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. 7 Numeral 3 del artículo 3 de la Resolución 1885 de 2018 “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones”. 8 Esta postura se encuentra ampliamente explicada en la Sentencia T-458 de 2018.
M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 9 Al respecto, se encuentra, entre otras, las Sentencias T-364 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo; y T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Radicación: 41001 31 18 001 2023 00009 01 Accionante: Eduardo Álvarez Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Vida en condiciones dignas y otros.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes Resolución 244 de 2019,10 pero tampoco es reconocida en el PBS, Resolución 3512 de 2019. 58. Ante este escenario, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, como una medida excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador en el caso de que: (i) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir el servicio de cuidador; y (ii) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, pues existe una imposibilidad material para hacerlo.
Por imposibilidad material se entiende cuando el núcleo familiar del paciente: (a) no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia;
(b) resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (c) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio.11”(Destaca la Sala) Entrando ya en el estudio del asunto de la especie, obsérvese que Eduardo Álvarez, pidió la tutela de sus derechos fundamentales, presuntamente desconocidos por la Nueva EPS a raíz de haberle negado el servicio de “cuidador 12 horas 6 meses”, ordenado el 28 de octubre de 2022 por el médico tratante.
Frente a este reclamo, la Nueva EPS al descorrer el traslado de la tutela y al impugnar el fallo, alegó que ese servicio es responsabilidad exclusiva de la familia del paciente, en aplicación del principio de solidaridad, regulador del Sistema de Seguridad Social, debiendo evaluarse su capacidad económica, pues perteneciendo al régimen contributivo de salud, tienen posibilidad de pagar la asistencia requerida.
En relación con el particular, declárese de entrada haberle asistido razón al a quo en 10 Por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud. 11 Este tema también ha sido desarrollado, entre otras, en las sentencias T-065 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos, SPV Carlos Bernal Pulido, AV Diana Fajardo Rivera; y T-458 de 2018.
M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Radicación: 41001 31 18 001 2023 00009 01 Accionante: Eduardo Álvarez Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Vida en condiciones dignas y otros. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes el amparo concedido a los derechos a la salud, vida y dignidad humana de Eduardo Álvarez y especialmente a la orden de prestar el servicio de cuidador, pues se cumplieron las respectivas exigencias jurisprudenciales, ya que se cuenta con la orden en tal sentido por parte del médico adscrito a Nueva EPS, quien tras la valoración realizada al paciente el 17 de diciembre de 2022, concluyó lo siguiente: “Problemas: 1.
Adulto mayor II. Vive solo III. – DMT2 – HTA – ERC - Enfermedad coronaria intervenida con 3 stent en ADA, ADC y ACD (dic/2015) – Hipotiroidismo en suplencia – Enfermedad arterial periférica intervenida con angioplastia + stent en MID (dic/2015) y en MII (feb/2016) – Polineuropatía diabética- Estenosis carotidea interna izquierda (75%) intervenida con colocación de Stent marzo/2019.- Pobre adherencia al tratamiento no farmacológico. - Dependencia severa (Barthel de 35). - Amputación transtibial derecha.
IV. Muy alto riesgo cardiovascular. Riesgo de caídas, riesgo de úlceras en la piel, riesgo de reacciones adversas a la medicación. Riesgo de infecciones”. Adicionalmente, consignó: “Paciente con problemas anotados. Solicita servicio de cuidador cubierto por EPS. Fue valorado por trabajo social quien conceptúa: ‘Se encuentra usuario con alto riesgo social y alta vulnerabilidad.
El adulto mayor, no cuenta con red de apoyo para su cuidado, según la entrevista no se encuentra miembros de familia que directamente asuman la responsabilidad, el señor Eduardo, no tiene hijos. Argumenta que ya no cuenta con disponibilidad de recursos económicos y eso le afecta emocionalmente’. Tomando en cuenta lo anterior y en vista que el paciente tiene dependencia severa para sus ABC, lo que significa que es incapacidad de sobrevivir en el medio por si mismo, necesita el cuidado de terceros.
Si bien el servicio de cuidador es un ‘servicio social’; en este caso, que se tiene alto riesgo social de vulnerabilidad: alto riesgo de complicaciones de comorbilidades, sin red de apoyo socioeconómico. Al no asegurarse el cuidado del adulto mayor en atención por otras personas, pone en riesgo la vida del paciente (por incapacidad de sobrevivir en el medio por si solo).
Así que, desde el punto de vista de mi profesión, es menester brindar apoyo al paciente desde el punto de vista de salud, protegiendo así la vida de quien busca mi ayuda. Por lo que, en pro de Radicación: 41001 31 18 001 2023 00009 01 Accionante: Eduardo Álvarez Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Vida en condiciones dignas y otros.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes proteger la integridad física, psicológica y vida de adulto mayor, se solicita el servicio de cuidador 12 horas al día previniendo complicaciones asociadas al cuidado del adulto mayor”. Como la EPS alegó el grupo familiar de Eduardo Álvarez cuenta con suficiente capacidad económica para costear la prestación del citado servicio, porque pertenece al régimen contributivo de salud, contéstese que a esa afirmación carente de todo soporte probatorio, se suma el hecho de no haberse detenido a analizar el caso particular del señor Álvarez y los criterios de los cuales se valió el médico tratante a efectos de ordenar la prestación del servicio, pues de haberlo hecho, seguramente habría advertido que el paciente carece de una red de apoyo familiar, es una persona de la tercera edad, con alto riesgo de vulnerabilidad, imposibilitado físicamente para cumplir sus actividades básicas cotidianas y desprovisto de la capacidad económica suficiente para contratar el servicio de cuidador en los términos indicados por el galeno. En consecuencia, la aislada circunstancia de pertenecer el paciente al régimen contributivo de salud, no es indicativa de su solvencia económica, menos si en relación con este particular, la EPS demandada nada demostró, pese a tener la real posibilidad de controvertir lo afirmado al respecto por el actor.
Sobre el asunto la Corte Constitucional resaltó: “las E.P.S. cuenta con información acerca de la condición económica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo (…) ”12. (…) 2. La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la E.P.S. o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el 12 Sentencia T-118 de 2011.
Radicación: 41001 31 18 001 2023 00009 01 Accionante: Eduardo Álvarez Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Vida en condiciones dignas y otros. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos13. Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las E.P.S. o ARS tienen en sus archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica.
Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente14. (…) 4. Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante15, pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado16.” (Destaca la Sala) En este orden de ideas, si Eduardo Álvarez es una persona de 83 años de edad17, quien debido a sus dolencias necesita la ayuda de un tercero para realizar sus actividades cotidianas, es decir, se trata de un hombre que por su edad y condiciones de salud, está en situación de debilidad manifiesta; necesaria resulta la prestación del servicio ordenado por su médico, máxime si el deber de solidaridad invocado por Nueva EPS para negarlo, es inaplicable en este particular caso, dada la ausencia de familiares del paciente respecto de los cuales pudiera hacerse recaer esa obligación. Obsecuente a la antes motivado y concluido, resueltos estaría en su integridad el 13 Ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002, T-906 de 2002, T-861 de 2002, T-699 de 2002, T- 447 de 2002, T-279 de 2002, T-113 de 2002. 14 Al respecto, en la Sentencia T-260 de 2004, se señaló lo siguiente: "El accionante también afirma en su demanda no tener capacidad económica para cubrir los gastos que supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen archivos con información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad económica que estos aleguen".
En el mismo sentido, ver también la sentencia T-861 de 2002 y la T-523 de 2001, entre otras. 15 Ver las siguientes sentencias: T-867 de 2003 y T-861 de 2002. 16 Sentencia T-744 de 2004. Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-984 de 2004, T- 236A de 2005, T-805 de 2005 y T-888 de 2006. 17 Nacida el 24 de febrero de 1940, según cédula anexada.
Radicación: 41001 31 18 001 2023 00009 01 Accionante: Eduardo Álvarez Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Vida en condiciones dignas y otros. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes problema jurídico previamente planteado, en sentido adverso a las aspiraciones de la impugnante, imponiéndose la plena confirmación al fallo confutado.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la sentencia de tutela de fecha y procedencia arriba señaladas.
SEGUNDO. DISPONER se envíe por Secretaría el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS (Providencia virtual) 18 LUZ DARY ORTEGA ORTIZ (Providencia virtual) 18 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.
Radicación: 41001 31 18 001 2023 00009 01 Accionante: Eduardo Álvarez Accionada: Nueva Eps D. Fundamentales: Vida en condiciones dignas y otros. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes GILMA LETICIA PARADA PULIDO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual)