Proyecto de CONSULTA Vence 14 marzo Aviso 338 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Aprobado Según Acta No. 03371 Neiva (H), catorce (14) de marzo de dos mil veintitrés (2023)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN: Por razón del grado jurisdiccional de consulta, conoce la Sala del auto dictado el 22 de febrero del presente año, por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, mediante el cual declaró probado el desacato en que incurrió la Mayor LADY TATIANA BOHÓRQUEZ GONZÁLEZ, Directora del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón Nro. 9 de esta ciudad, al fallo de tutela que el 19 de abril de 2022 amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la menor LUNA LIZETH GARCÉS MONTERO, quien actúa a través de su representante legal.
2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: 1 Proyecto discutido vía correo electrónico en virtud del Acuerdo PCSJA20-11526 del 22 de marzo de 2020. 2 Consulta a incidente de desacato INCIDENTANTE: LUNA LIZETH GARCÉS MONTERO, a través de su representante legal INCIDENTADO: SANIDAD MILITAR NOVENA BRIGADA RADICACIÓN: 41-001-31-87-003-2022-00027 -02 4739 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal Con ocasión de la demanda tutelar impetrada en abril de 2022 a favor de la menor LUNA LIZETH GARCÉS MONTERO, de quien se indicó en esa oportunidad que contaba con nueve años y padece de “ausencia adquirida de riñón, síndrome febril agudo, infección respiratoria aguda, bocio en estudio, antecedente de enfermedad poliquística renal”, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad de Neiva profirió fallo el 19 de abril de 2022 resolviendo amparar sus derechos fundamentales y disponiendo, entre otras: “SEGUNDO. ORDENAR a la DIRECCIÓN REGIONAL DE SANIDAD MILITAR No. 12 ESMBASPC09, la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR y a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por conducto de sus Representantes Legales y/o quienes hagan sus veces, si aún no lo han hecho, que mancomunada y coordinadamente, dentro de las cuarenta (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, dispongan lo necesario para que a la menor LUNA LISETH GARCES MONTERO le sea agendada y programada la cita médica de autorice “CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN ENDOCRINOLOGIA PEDIATRICA”, ordenada por el médico tratante, conforme quedó expuesto anteriormente, informando oportunamente de lo actuado a este Juzgado.
TERCERO. ORDENAR a la DIRECCIÓN REGIONAL DE SANIDAD MILITAR No. 12 ESMBASPC09, la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR y a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por conducto de sus Representantes Legales y/o quienes hagan sus veces, prestar oportunamente el tratamiento integral que requiera la menor LUNA LISETH GARCES MONTERO para la superación o disminución de su dolencia, sin oponer ningún obstáculo o barrera administrativa en ello, en la forma y condiciones prescritas por el médico tratante dentro del diagnóstico del “ENFERMEDAD RENAL POLIQUISTICA, NEFRECTOMIA DERECHA POR RIÑON POLIQUISTICO A LOS 6 MESES IVU COMPLICADA REURRENTES A LOS 6 MESES Y 14 MESES”, que actualmente presenta.
(…)” (sic). 3 Consulta a incidente de desacato INCIDENTANTE: LUNA LIZETH GARCÉS MONTERO, a través de su representante legal INCIDENTADO: SANIDAD MILITAR NOVENA BRIGADA RADICACIÓN: 41-001-31-87-003-2022-00027 -02 4739 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal La anterior sentencia fue objeto de impugnación por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, resolviendo esta Sala el 31 de mayo siguiente modificar el fallo recurrido, en el sentido de: “ORDENAR a la Dirección Regional de Sanidad Militar No. 12 ESM BASPC 09 del Ejercito Nacional, con sede en esta ciudad, agendar, programar y autorizar la “consulta de primera vez por especialista en endocrinología pediátrica”, y la prestación del tratamiento integral a favor de la infante, desvinculándose a las otras entidades accionadas, y confirmando en lo demás el fallo impugnado.” Recientemente, el diez de febrero último, la madre de la menor elevó incidente de desacato indicando que no se le ha autorizado la “ecografía de tiroides que desde el año pasado ordenó la endocrinología pediátrica, como tampoco la orden de oftalmología pediátrica ni optometría ya que tiene sospecha de glaucoma ocular y está quedando ciega (…)”.
En consecuencia, el juzgado de primera instancia dispuso inicialmente el trámite de verificación del cumplimiento de la orden de tutela, y posteriormente dio apertura al asunto incidental de desacato contra la Mayor LADY TATIANA BOHÓRQUEZ GONZÁLEZ, Directora del Establecimiento de Sanidad Miliar del Batallón Nro. 9 Cacica Gaitana, al tiempo que requirió al Brigadier General EDILBERTO CORTÉS MONCADA, como superior jerárquico de la Mayor mencionada, a efectos de que hiciera cumplir el fallo, concluyendo finalmente el despacho el 22 de febrero de 2023, ante el silencio de la incidentada, probado el desacato por parte de la Mayor BOHÓRQUEZ GONZÁLEZ al fallo de tutela que profirió, y por tanto impuso como sanción un (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 4 Consulta a incidente de desacato INCIDENTANTE: LUNA LIZETH GARCÉS MONTERO, a través de su representante legal INCIDENTADO: SANIDAD MILITAR NOVENA BRIGADA RADICACIÓN: 41-001-31-87-003-2022-00027 -02 4739 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 3.
CONSIDERACIONES: Indíquese inicialmente que la competencia de este Tribunal para conocer de la presente consulta, como superior del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas de Neiva Huila, se encuentra sustentada en el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el cual refiere que la sanción impuesta por el mismo juez que profirió el fallo inicial, será “consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.
Precisado lo anterior, se tiene que el legislador a través del Decreto 2591 de 1991 consagró las herramientas procesales para hacer efectivo el mecanismo de acción de tutela de que trata el artículo 86 de la Constitución Nacional y, de esa manera, concebir la protección inmediata de los derechos fundamentales. Ahora, el artículo 52 del mencionado Decreto consagra: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.’’ Se entiende entonces el incidente de desacato como un instrumento que garantiza el efectivo cumplimiento de una decisión judicial y que salvaguarda la efectividad de los derechos protegidos con las acciones de tutela, teniendo en cuenta que la responsabilidad del funcionario que incumple una decisión judicial protectora de un derecho 5 Consulta a incidente de desacato INCIDENTANTE: LUNA LIZETH GARCÉS MONTERO, a través de su representante legal INCIDENTADO: SANIDAD MILITAR NOVENA BRIGADA RADICACIÓN: 41-001-31-87-003-2022-00027 -02 4739 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal fundamental, se cimienta en el principio de culpabilidad.
Por lo tanto, para hacer efectiva la imposición de la sanción referida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, no es suficiente verificar el simple desobedecimiento de la orden impartida por el juez constitucional, sino que es necesario establecer si éste fue producto de la actitud consciente de la persona que efectúa la acción u omisión. En punto al caso objeto de estudio, como ya se precisó, existe una decisión judicial emitida como producto del trámite constitucional adelantado a favor de la menor LUNA LIZETH GARCÉS MONTERO por su progenitora, concretamente el fallo del 19 de abril de 2022 que amparó sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, y que en sede de impugnación la orden fue dirigida a la Dirección Regional de Sanidad Militar No. 12 ESM BASPC 09 del Ejercito Nacional, con sede en esta ciudad, para que agendara, programara y autorizara la “consulta de primera vez por especialista en endocrinología pediátrica, y la prestación del tratamiento integral a favor de la infante”, lo cual es ahora objeto de reclamación para su cumplimiento.
Sobre el trámite de desacato, el Tribunal Constitucional ha mencionado que el juez debe garantizar: “…los derechos fundamentales de la autoridad pública o del particular incumplido, comunicándole la iniciación del mismo y dándole la oportunidad de que manifieste por qué no ha acatado la orden proferida por dicho despacho. Así, ha establecido que el responsable puede, además de manifestar que cumplió o que el cumplimiento está en trámite, alegar que la orden es de imposible cumplimiento2: 2 Sentencia T-086 de 2003. 6 Consulta a incidente de desacato INCIDENTANTE: LUNA LIZETH GARCÉS MONTERO, a través de su representante legal INCIDENTADO: SANIDAD MILITAR NOVENA BRIGADA RADICACIÓN: 41-001-31-87-003-2022-00027 -02 4739 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal “Por otro lado, sin desconocer que el trámite incidental de desacato debe tramitarse, al igual que la tutela, de manera expedita, es obligación del juez garantizar los derechos al debido proceso y de defensa de la persona contra quien se ejerce, en virtud de lo cual deberá: “(1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa.
Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento3, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión;
(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior”4. En el presente asunto, las garantías fundamentales se aprecian respetadas toda vez que a la sancionada, Mayor LADY TATIANA BOHÓRQUEZ en su calidad de Directora del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de esta ciudad, encargada de la prestación de los servicios de salud ofrecidos por esa unidad en esta región, y por ende del cumplimiento del fallo, de conformidad con la documentación aportada en el trámite tutelar, se le ha comunicado del trámite incidental a la dirección electrónica que se ha señalado y se le ha dado la oportunidad de soportar el cumplimiento del fallo o argumentar los motivos que le han imposibilitado hacerlo.
En desarrollo del trámite incidental, y concretamente durante el término otorgado, la unidad militar guardó silencio, lo que le valió la imposición de sanciones de un día de arresto y multa de un (1) s.m.l.m.v., luego de declarase probada la ausencia del acatamiento de 3 Sentencia T-511 de 2012. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-459 de 2003. 7 Consulta a incidente de desacato INCIDENTANTE: LUNA LIZETH GARCÉS MONTERO, a través de su representante legal INCIDENTADO: SANIDAD MILITAR NOVENA BRIGADA RADICACIÓN: 41-001-31-87-003-2022-00027 -02 4739 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal lo ordenado en el fallo tutelar, surtiéndose ahora ante esta Sala la respectiva consulta.
No obstante, luego de proferido el auto sancionatorio, la Mayor BOHÓRQUEZ GONZÁLEZ, informó las gestiones adelantadas para el cumplimiento de la orden de tutela que se le impartiera; así, refiere que notificó a la accionante sobre las autorizaciones requeridas por optometría, oftalmología y ecografía de tiroides, adjuntando imagen de las mismas, el primer servicio para ser atendido por Oftalmoláser, el segundo por el Hospital Militar Central en Bogotá, y el último por Rayos X del Huila.
Con todo, respecto de las anteriores diligencias, la progenitora de la menor advierte al despacho de primera instancia que no le fue posible agendar cita por optometría en Oftalmoláser, toda vez que esa empresa le aseveró no contar con contrato vigente con Sanidad Militar, manifestando así su inconformidad. Adicionalmente, por parte de esta Corporación se entabló comunicación telefónica con la señora Catalina Montero, madre incidentante, quien sostuvo que aún se encuentra pendiente la asignación de cita para la ecografía de tiroides, así como la valoración por optometría en tanto Oftalmoláser no presta ese servicio.
Al respecto, si bien la parte accionante refiere descontento con la remisión a Oftalmoláser, destáquese que desde la autorización de la consulta por optometría se aprecia que esa valoración fue impartida para el Hospital Militar de Bogotá, razón por la cual la mencionada entidad prestadora de servicios de salud visual de esta ciudad se negó a ese servicio especializado en concreto, pues no le fue dirigida; por el 8 Consulta a incidente de desacato INCIDENTANTE: LUNA LIZETH GARCÉS MONTERO, a través de su representante legal INCIDENTADO: SANIDAD MILITAR NOVENA BRIGADA RADICACIÓN: 41-001-31-87-003-2022-00027 -02 4739 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal contrario, ningún reproche se plantea respecto de la cita por oftalmología, atención que sí acoge esa entidad privada.
Y en lo que atañe a la ecografía de tiroides, no fue mencionada en el escrito de la demandante con algún inconveniente para su realización, siendo que en lo que corresponde a la unidad militar accionada ya dio cumplimiento, esto es en su autorización, debiendo continuarse el trámite de agendamiento de cita con Rayos X del Huila. Así entonces, no se desconoce que el núcleo esencial de la orden de tutela ha sido atendido por Sanidad Militar del Batallón de esta ciudad, y específicamente por la Mayor BOHÓRQUEZ GONZÁLEZ que la dirige, quien ha impartido las autorizaciones de los servicios médicos que reclama la parte accionante, no encontrando esta Sala probada la responsabilidad subjetiva de la Mayor en mención para sustraerse del cumplimiento del fallo proferido dentro de la presente acción, siendo que el desacato es una expresión del poder disciplinario del juez y la responsabilidad de quien en él incurra resulta ser de carácter subjetiva, por lo que no puede, entonces presumirse la responsabilidad “sino que para que haya lugar a imponer la sanción se requiere comprobar la negligencia de la persona comprometida.”5, toda vez que: “El desacato … si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción 5 “(i) el cumplimiento es de carácter principal pues tiene su origen en la Constitución y hace parte de la esencia misma de la acción de tutela, bastando una responsabilidad objetiva para su configuración. (ii) El desacato es una figura accesoria de origen legal que demanda una responsabilidad de tipo subjetivo, consistente en que el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela”.
Cfr. Sentencia T-527 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 9 Consulta a incidente de desacato INCIDENTANTE: LUNA LIZETH GARCÉS MONTERO, a través de su representante legal INCIDENTADO: SANIDAD MILITAR NOVENA BRIGADA RADICACIÓN: 41-001-31-87-003-2022-00027 -02 4739 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia”.6 Por consiguiente, ante las diligencias y autorizaciones de servicios efectuadas por la My TATIANA BOHÓRQUEZ GONZÁLEZ, habrá de revocarse la sanción impuesta a la incidentada en este trámite, no habiéndose logrado comprobar el requisito subjetivo de dolo o culpa en la sustracción del cumplimiento de la orden tutelar.
Sea suficiente lo antes expresado, para que la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, RESUELVA REVOCAR la decisión objeto de consulta, por las razones expresadas en la motivación de esta decisión. Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen y cúmplase. JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO7 Magistrada 6 Sentencia C-367 de 2014. 7 Se implantan firmas digitalizadas o escaneadas de conformidad al artículo 22 del Acuerdo PCSJA20-11567 del 05 de junio de 2020, del Consejo Superior de la Judicatura. 10 Consulta a incidente de desacato INCIDENTANTE: LUNA LIZETH GARCÉS MONTERO, a través de su representante legal INCIDENTADO: SANIDAD MILITAR NOVENA BRIGADA RADICACIÓN: 41-001-31-87-003-2022-00027 -02 4739 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria