Proyecto Fallo de Tutela 2ª inst. Vence 06 marzo AVISO 288 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Aprobado Según Acta No. 2961 Neiva, seis (06) de marzo de dos mi veintitrés (2023)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por apoderada especial de la NUEVA E.P.S S.A. contra el fallo del 20 de enero de 2023, proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, mediante el cual concedió el amparo constitucional a la salud y a la vida digna solicitado a favor de MERCY TOVAR GARCÍA, a través del agente oficioso Luis Emilio Tovar García, por intermedio de la Personería de Neiva. 2.
LOS HECHOS2 Expone la parte demandante que MERCY TOVAR GARCÍA, de 69 años de edad y afiliada a Nueva EPS S.A. en el régimen contributivo, presenta diagnóstico “problemas relacionados con la limitación de las actividades debido a discapacidad, hipertensión esencial (primaria), osteoporosis primaria generalizada e hipotiroidismo no especificado”, por lo que el médico tratante le prescribió el servicio de cuidador 24 1 Proyecto discutido vía correo electrónico en virtud del Acuerdo PCSJA20-11526 del 22 de marzo de 2020. 2 Archivo 0002 del expediente electrónico.
Accionante: MERCY TOVAR GARCÍA, a través de agente oficioso y por intermedio de la Personería de Neiva Accionado: NUEVA EPS S.A Radicación: 41 001 31 87 002 2023 00013 01 4712 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 2 horas al día en el domicilio, servicio que no ha prestado la referida EPS, pretendiendo con la presente acción, además de la protección de los derechos fundamentales de la señora TOVAR GARCÍA, se ordene a Nueva EPS proporcione el servicio de cuidador conforme lo prescrito, así como otorgue y garantice el tratamiento integral a la paciente.
3. DEL FALLO DE INSTANCIA3 Sintetiza los hechos, la actuación procesal surtida y las respuestas allegadas por los accionados; relaciona el precedente normativo y jurisprudencial, considerando luego cumplidos los requisitos esenciales para el otorgar el servicio de cuidador primario solicitado, en razón a lo prescrito por el médico tratante, seguido de la imposibilidad material del núcleo familiar de la accionante de asumir la atención de la paciente al carecer de recursos económicos, y teniendo en cuenta la dependencia severa que presenta según la historia clínica aportada al expediente, en lo que justifica la necesidad de que la E.P.S suministre el cuidador.
En cuanto a la cobertura del tratamiento integral, indicó el fallador que la prestación recae sobre situaciones futuras e inciertas de las cuales no tiene certeza para decidir al respecto. Resuelve finalmente conceder el amparo de los derechos a la salud, la vida y la vida digna de la actora, ordenando a Nueva EPS que “adelante las acciones tendientes a garantizar y hacer efectiva la prestación del servicio de cuidador primario las 24 horas del día a la señora Mercy Tovar García, conforme a los términos de la prescripción médica”, añadiendo que “deberá en todo caso, la EPS accionada ejercer el seguimiento de la labor del cuidador…”, al tiempo que indicó que sería 3 Archivo 0009 del expediente electrónico.
Accionante: MERCY TOVAR GARCÍA, a través de agente oficioso y por intermedio de la Personería de Neiva Accionado: NUEVA EPS S.A Radicación: 41 001 31 87 002 2023 00013 01 4712 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 3 la EPS quien debía adelantar las gestiones administrativas del caso, para el reembolso a que haya lugar. 4.
FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN4 La apoderada de NUEVA E.P.S. manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia, concretamente con “asumir la cobertura del servicio de enfermería/cuidador”. Señala que cuidador y enfermero tratan aspectos distintos, resaltando que el accionante debe recibir el servicio de cuidador en principio garantizado por su núcleo familiar, derivado de la responsabilidad y obligación como parientes del paciente por tratarse de temas sobre cuidados básicos de la persona, e insistiendo en que se encuentra excluido del PBS; destaca que lo contrario es un servicio orientado al suministro de medicamentos y atención de salud, que atañe a la enfermería; así mismo, aduce que la accionante no cumple los requisitos jurisprudenciales para el otorgamiento del servicio de cuidador.
Finalmente, peticiona negar la atención de enfermería/cuidador respecto de aquellas funciones que sean para el cuidado básico, por ser responsabilidad de la familia; subsidiariamente solicita que de no revocarse dicha decisión, se conceda la facultad de recobro. 5. CONSIDERACIONES Adviértase inicialmente que este Tribunal por ser el superior funcional de la autoridad que profirió el fallo de primera instancia, resulta competente para conocer de la presente impugnación de conformidad 4 Archivo 0011 del expediente electrónico.
Accionante: MERCY TOVAR GARCÍA, a través de agente oficioso y por intermedio de la Personería de Neiva Accionado: NUEVA EPS S.A Radicación: 41 001 31 87 002 2023 00013 01 4712 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 4 con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la disposición constitucional que contiene la figura de la tutela –Art. 86–, y establece lineamientos generales al juez que conozca la impugnación, indicando que estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo, para de esa manera determinar si se hace o no viable proteger los derechos fundamentales invocados a favor de la accionante.
El asunto que suscita ahora el análisis de esta Sala se concretará al servicio de cuidador primario ordenado en el fallo de primera instancia, por ser el tema de inconformidad planteado en la impugnación por Nueva E.P.S., y del cual solicita su denegación, advirtiéndose que no se suscitó discusión sobre las afectaciones en salud que padece la accionante MERCY TOVAR GARCÍA, su total dependencia para la realización de actividades básicas las veinticuatro horas al día, la administración de medicamentos, el acompañamiento a terapias, aseo, entre otros, conforme lo refieren los soportes médicos aportados con la demanda, y tampoco sobre la orden médica que prescribiera el servicio de cuidador primario 24 horas al día en domicilio.
Respecto al suministro domiciliario del servicio de cuidador, se ha referido la Corte Constitucional en reciente sentencia T-423 de 2019, en los siguientes términos: Las atenciones o cuidados especiales que pueda requerir un paciente en su domicilio exigen verificar que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiera de una orden médica proferida por el profesional de la salud, ya que el juez constitucional no puede exceder su competencia al proponer servicios fuera del ámbito de su experticia; y (ii) en casos excepcionales derivados de las condiciones particulares del paciente, podrá hablarse de la figura del cuidador, frente a lo que la Corte ha concluido que se trata de un servicio que, en principio debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este núcleo se encuentre materialmente imposibilitado para brindar el apoyo permanente, es obligación del Estado suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los Accionante: MERCY TOVAR GARCÍA, a través de agente oficioso y por intermedio de la Personería de Neiva Accionado: NUEVA EPS S.A Radicación: 41 001 31 87 002 2023 00013 01 4712 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 5 derechos fundamentales del afiliado.
En tales casos, se ha ordenado a las EPS suministrar cuidador para apoyar a las familias frente a las excepcionalísimas circunstancias de sus familiares, incluso sin tener orden médica, cuando la figura sea efectivamente requerida.” (Resaltado por la Sala) Reitérese que, en esta impugnación, la Nueva E.P.S. no cuestionó el estado de necesidad de atención y cuidado que demanda la accionante dados sus quebrantos de salud de “problemas relacionados con la limitación de las actividades debido a discapacidad, hipertensión esencial (primaria), osteoporosis primaria generalizada e hipotiroidismo no especificado”, aunado a la dependencia severa, en razón a su deficiente red de apoyo socio-económico ya que su hermano Luis Emilio Tovar García, quien agencia sus derechos mediante la presente acción, se encuentra incapacitado para el rol por tratarse de una persona con 71 años, tal como lo resaltara el juzgado de primera instancia, limitándose la E.P.S. accionada en su recurso a manifestar que compete a la familia de la paciente asumir su cuidado, sin cuestionar ni allegar prueba de la disponibilidad del grupo familiar para ejercer las actividades diarias básicas, frente a lo cual mediante historia clínica se expone la necesidad de la atención adecuada para MERCY TOVAR GARCÍA debiendo contar con el servicio de cuidador durante 24 horas del día, en el domicilio.
De igual forma, fueron ausentes los argumentos o soportes probatorios que lleven a la certeza de la capacidad económica de la familia de la demandante para asumir su atención, siendo que la E.P.S. no debatió la vulneración de la carga económica de la paciente o su grupo familiar, que en este caso resulta ser solo el hermano de la paciente quien es mayor de 70 años con padecimientos en su salud de acuerdo a lo adjuntado en la demanda, lo que hace apreciar acertada la decisión del a quo, toda vez que se da el cumplimiento, en el presente evento, de las condiciones reseñadas por la jurisprudencia por vía de Accionante: MERCY TOVAR GARCÍA, a través de agente oficioso y por intermedio de la Personería de Neiva Accionado: NUEVA EPS S.A Radicación: 41 001 31 87 002 2023 00013 01 4712 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 6 excepción para la prestación domiciliaria que requiere la señora TOVAR GARCÍA, y por ello fue ordenado a la E.P.S. demandada la asunción del servicio de cuidador prescrito por el médico tratante, como quiera que con la demanda se incluyeron los soportes de los profesionales de la salud que atienden a la paciente, lo que justifica entonces que sea el Estado quien supla la deficiencia de la atención y apoyo familiar de la accionante.
De otro lado, en cuanto a la petición subsidiaria de Nueva EPS de ordenarse el recobro, esta resulta improcedente como quiera que el derecho al mismo surge no por el pronunciamiento del juez constitucional, sino por el propio legislador que lo ha previsto, sumado a que tal pretensión no corresponde a la finalidad de la acción tutelar, y cuenta con un procedimiento especial al cual debe acudir en primera medida la EPS, y por ello, al igual que dispuso el a quo, no es posible acceder a ese interés de la demandada.
En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado5: “…Las EPS e IPS deben garantizar el acceso a los servicios y tecnologías requeridos con independencia de sus reglas de financiación; una vez suministrados, están autorizadas a efectuar los cobros y recobros que procedan de acuerdo con la reglamentación vigente. Esta posibilidad opera, por tanto, en virtud de la reglamentación y está sometida a las condiciones establecidas en ella; no depende de decisiones de jueces de tutela.” (Negrillas y subrayado de la Sala).
En conclusión, esta Sala al no hallar éxito en los argumentos presentados por el recurrente, comparte el amparo de los derechos fundamentales concedido por el juez constitucional de primera instancia, así como la orden a Nueva E.P.S S. A de suministrar el cuidador primario a la demandante MERCY TOVAR GARCÍA, 24 horas 5 Sentencia T-224 del 03 de julio de 2020.
M. P. Diana Fajardo Rivera. Accionante: MERCY TOVAR GARCÍA, a través de agente oficioso y por intermedio de la Personería de Neiva Accionado: NUEVA EPS S.A Radicación: 41 001 31 87 002 2023 00013 01 4712 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 7 al día en domicilio, al encontrarse así ajustada a derecho, por lo cual habrá de confirmarse el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 6.
RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de enero de 2023 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, dentro de la acción de tutela impetrada por MERCY TOVAR GARCÍA, conforme se motivó en precedencia. Tan pronto surta ejecutoria la presente decisión, por secretaría remítase a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión –art. 32 Dto. 2591 de 1991-.
Cópiese y Notifíquese JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO6 Magistrada 6 Se implantan firmas digitalizadas o escaneadas de conformidad al ACUERDO PCSJA20-11567 del cinco de junio de 2020, Consejo Superior de la Judicatura. “Artículo 22. Aplicativos de recepción de tutelas y hábeas corpus y de firma electrónica. Mientras dure la suspensión de términos, así como cuando ésta se levante, el envío de acciones de tutela y hábeas corpus seguirá haciéndose de manera electrónica.
Para las firmas de los actos, providencias y decisiones se atenderá lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020 o las demás disposiciones que regulen el particular. Los servidores judiciales con condición de firmante institucional en la Rama Judicial harán uso de los mecanismos y herramientas de firma disponibles.” Accionante: MERCY TOVAR GARCÍA, a través de agente oficioso y por intermedio de la Personería de Neiva Accionado: NUEVA EPS S.A Radicación: 41 001 31 87 002 2023 00013 01 4712 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Cuarta de Decisión Penal 8 JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria