TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, viernes tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta No. 291 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2023 00001 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la Personería Municipal de Villavieja en representación de Adela Ibarra Urueña contra el fallo proferido el pasado 18 de enero1 por el Juzgado 1° de Ejecución de Penas de Neiva, mediante el cual negó la acción de tutela promovida contra Nueva EPS.
II. LA TUTELA Según la Personería Municipal de Villavieja, Adela Ibarra Urueña está afiliada a Nueva EPS y sufre de “lipodistrofia no clasificada en otra parte” a raíz de un embarazo gemelar, habiéndose ordenado el 1° de abril de 2022 la cirugía de “reducción de tejido adiposo de pared abdominal por liposucción o lipectomía”, sin embargo, la Nueva EPS negó su autorización por tratarse de un servicio particular a ser asumido por la paciente. 1 Pasó al despacho el 3 de febrero de 2023 a las 8:00 a.m. Radicación: 41001 3187 001 2023 00001 01 Accionante: Adela Ibarra Urueña a través de agente oficioso Accionada: Nueva EPS D. Fundamentales: Salud y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Resaltó que la EPS no tuvo en cuenta que ese procedimiento quirúrgico es de carácter funcional y no estético, porque además de ocasionarle dolores, le produjo “diástasis severa de sus músculos rectos abdominales”, impidiendo el normal ejercicio de sus actividades laborales cotidianas.
Agregó que carece de ingresos para asumir los respectivos costos quirúrgicos, máxime si es madre cabeza de hogar. En razón básicamente a lo anterior, se reclamó la tutela a los derechos fundamentales de Adela Ibarra Urueña, y se pidió ordenarse a Nueva EPS practicar los procedimientos médicos ordenado, principalmente la “reducción de tejido adiposo de pared abdominal por liposucción o lipectomia” y el suministro de tratamiento integral.
III. EL FALLO En suma, el a quo negó el amparo deprecado, por incumplirse la exigencia jurisprudencial sobre la certeza médica para ordenar el servicio reclamado, ya que en la historia clínica se aludió al deber de consultar a la EPS sobre la viabilidad de la cirugía, sin especificarse si es de índole funcional o estético. Además, según la accionada, en caso de tratarse de una cirugía de esa última naturaleza, improcedente se tornaría su autorización, por tratarse de un servicio no incluido en el PBS.
En todo caso ordenó a la Nueva EPS se sirva autorizar una nueva valoración por el especialista en cirugía plástica a fin de definir el estado actual de la patología de la paciente y establecer la necesidad del procedimiento quirúrgico y su carácter estético o funcional, caso en el cual debe autorizarse su práctica. Radicación: 41001 3187 001 2023 00001 01 Accionante: Adela Ibarra Urueña a través de agente oficioso Accionada: Nueva EPS D. Fundamentales: Salud y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal IV.
LA IMPUGNACIÓN La accionante expresó desacuerdo con el fallo de primera instancia y abogó por su revocatoria, argumentando que en historia clínica se calificó como funcional el procedimiento quirúrgico de “dermolipectomía abdominal funcional” requerido por Adela Ibarra Urueña, es decir, no se trata de una cirugía estética. Además, si el diagnóstico “diástasis abdominal” revestía un carácter severo, se estaría afectando la calidad de vida en razón a los dolores sufridos.
Finalmente, enfatizo el cumplimiento de los presupuestos jurisprudenciales para ordenarse tratamientos no incluidos en el PBS, pues se trata de un procedimiento con calificación severa, fue ordenado por el médico tratante, la paciente es madre cabeza de hogar y carece de recursos económicos para asumir su pago. V. CONSIDERACIONES Atendiendo la situación planteada en el escrito de tutela y los argumentos de la impugnante, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Erró el a quo al negar la tutela a los derechos fundamentales invocados por Adela Ibarra Urueña, presuntamente vulnerados por Nueva EPS, al dilatar la práctica de la cirugía de “reducción de tejido adiposo de pared abdominal por liposucción o lipectomía”, por cuanto los procedimientos estéticos están excluidos del PBS? A fin de resolver el anterior interrogante, dígase inicialmente que la salud es un derecho autónomo, irrenunciable, amparable a través de la tutela y de linaje fundamental, según reconocimiento jurisprudencial y legal -Ley 1751 de 2015 o Estatutaria en salud -, cuya satisfacción está a cargo de las EPS de acuerdo con los principios allí consagrados y condicionado a un Plan de Beneficios en Salud (PBS), donde figuran una serie de Radicación: 41001 3187 001 2023 00001 01 Accionante: Adela Ibarra Urueña a través de agente oficioso Accionada: Nueva EPS D. Fundamentales: Salud y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal servicios, medicamentos e insumos a ser garantizados integral y oportunamente.
Sin embargo, existen ciertas prestaciones en salud que, pese estar expresamente excluidas del vademécum, son de vitales para la salud, la vida digna e integridad del paciente, debiendo por lo tanto ser suministradas por las EPS, siempre y cuando se cumplan los presupuestos jurisprudenciales. Sobre el tema la Corte Constitucional expresó: “(…) En estos eventos, la Corte Constitucional ha fijado las siguientes reglas para ordenar tratamientos o servicios no incluidos dentro del PBS: La primera regla establece que la medida para determinar en qué grado la falta de servicio es necesaria, debe enfocarse en la búsqueda por mantener unas condiciones de vida digna al paciente.
La segunda exigencia se concentra en que la prestación reclamada por el ciudadano debe contar con un respaldo científico en lo que se refiere a efectividad y calidad y que la misma no pueda suplirse por un medicamento, insumo o procedimiento que sí se encuentre en el PBS y que sirva para el mismo propósito. La tercera regla se fundamenta en que, en principio, el médico tratante adscrito a la E.P.S. es la autoridad con conocimiento suficiente para establecer cuáles son los tratamientos que requiere el paciente para poder superar su enfermedad.
El cuarto presupuesto, es que el Estado, a través de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud – ADRES, es quien debe cubrir exclusivamente aquellas prestaciones cuyo destinatario no se encuentra en capacidad de solventar. En esta medida, la situación económica del solicitante debe ser evaluada con fundamento en los criterios de racionalidad y proporcionalidad y con el propósito de determinar si la persona o sus familiares cuentan con los recursos económicos para sufragar el medicamento, el elemento o procedimiento solicitado o si el mismo debe ser asumido por el Estado”2. 2 Corte Constitucional, sentencias T-414 de 2016 y T-322 de 2018.
Radicación: 41001 3187 001 2023 00001 01 Accionante: Adela Ibarra Urueña a través de agente oficioso Accionada: Nueva EPS D. Fundamentales: Salud y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal En relación con las cirugías plásticas prescritas a los pacientes por los médicos adscritos a las EPS, la jurisprudencia ha resaltado no poderse catalogar prima facie como estéticas o cosméticas, sin previamente analizarse las circunstancias particulares de cada caso, especialmente las condiciones físicas, psicológicas y funcionales de la paciente, ya que si se demuestra que la “cirugía de carácter estético se realiza con el fin de corregir alteraciones que afecten el funcionamiento de un órgano o con miras de impedir afectaciones psicológicas que permitan a la persona llevar una vida en condiciones dignas, la realización del procedimiento es procedente a través de la E.P.S., siempre y cuando se cuente con una orden médica que así lo requiera”3.
Al respecto la Corte Constitucional concluyó: “(…) las Entidades Promotoras de Salud no pueden negar la prestación de un servicio de salud, bajo el argumento de que las cirugías plásticas se encuentran excluidas del PBS, sin antes demostrar con debido soporte médico y con el estudio de cada caso concreto, que los procedimientos solicitados tienen fines de embellecimiento y no funcionales reconstructivos o de bienestar emocional, psíquico y social”4.
Ubicados ya en el asunto de la especie, obsérvese que a Adela Ibarra Urueña se le ordenó la práctica de procedimiento quirúrgico denominado “reducción de tejido adiposo de pared abdominal por liposucción o lipectomía” a fin de tratar la “lipodistrofia no clasificada” producida a raíz de un embarazo gemelar. Según la paciente, esa afección le ocasiona dolor y traumatiza el ejercicio de sus actividades diarias, sin embargo, la Nueva EPS denegó su autorización por tratarse de un servicio particular a ser asumido directamente por ella. 3Sentencia T-490-20. 4 Sentencias T-159 de 2015, T-579 de 2017 y T-003 de 2019.
Radicación: 41001 3187 001 2023 00001 01 Accionante: Adela Ibarra Urueña a través de agente oficioso Accionada: Nueva EPS D. Fundamentales: Salud y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Nótese que la accionante fue valorada el 1º de abril de 2022 por cirugía plástica, habiendo advertido el galeno lo siguiente: “paciente con dolor abdominal por diástasis severa de músculos rectos abdominales, dado que persiste el dolor abdominal y ya fue valorada por cirugía general, quienes conceptúan que no requiere manejo por ellos, sino por cirugía plástica, se explica nuevamente a la paciente que se trata de una patología NO POS; sin embargo, por el dolor referido actualmente y la no disponibilidad para realizar el procedimiento de forma particular, se solicita concepto de su EPS para realizar el procedimiento quirúrgico: Dermolipectomía abdominal funcional”.
Incluso, en la prescripción médica se dejó la siguiente constancia: “paciente consultante crónica con dolor abdominal por diástasis severa de músculos rectos abdominales, se solicita a su EPS si es viable o no realizar dicho procedimiento por su régimen de salud, de negar cirugía favor explicarle a la paciente que no siga consultando a cirugía plástica por dolores abdominales ya que corresponde dicho tema a cirugía general”.
Al descorrer el traslado de la demanda, la EPS hizo notar la observación del cirujano plástico tratante, tras considerar que la autorización de la cirugía está supeditada a la definición de si es de carácter médico o estético, por cuanto el artículo 34 de la Resolución 2808 de 2022 (Plan de Beneficios de Salud) cubre solo las operaciones funcionales, sin embargo, no manifestó haber realizado ninguna valoración o emitido concepto adicional con tal finalidad.
De cara al anterior panorama, razón le asistió al a quo al negar la práctica de la cirugía reclamada por la tutelante, pues si bien en la impugnación se trajeron a colación diversos conceptos y definiciones médicas a fin sustentar el carácter funcional de la cirugía, lo cierto es que el especialista tratante nunca o se refirió a ello. Tampoco existe certeza de haberse practicado por Nueva EPS el estudio del caso concreto de Radicación: 41001 3187 001 2023 00001 01 Accionante: Adela Ibarra Urueña a través de agente oficioso Accionada: Nueva EPS D. Fundamentales: Salud y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal la actora, pese a la recomendación del médico tratante de evaluarse la viabilidad de realizar el procedimiento por su régimen de salud.
En este de ideas, esto es, persistiendo incertidumbre acerca de si la cirugía de “reducción de tejido adiposo de pared abdominal por liposucción o lipectomía” en el caso particular de Adela Ibarra Urueña y atendiendo el diagnóstico y condiciones actuales de salud, es de índole funcional o simplemente estética, mal podía el juez constitucional ordenarle a la EPS su práctica, por lo que acertados fueron los razonamientos del a quo sobre el particular.
No obstante lo antes concluido, se advierte una total despreocupación de la entidad accionada por la suerte de la salud de su usuaria, pese a su obligación de brindarle una atención integral y oportuna, pues desde el 1° de abril del año pasado su médico tratante prescribió un procedimiento y advirtió la necesidad de conceptuarse sobre la posibilidad de practicarlo con cargo al régimen de salud y habiendo acudido a la EPS a solicitar la autorización para esos servicios, hasta ahora no se ha definido si la cirugía plástica ordenada reviste en este caso particular un carácter funcional y es necesaria para preservar o recuperar la salud de paciente, quien asegura verse afectadas sus actividades cotidianas a raíz del dolor sufrido.
El a quo reconoció ser necesaria la valoración de Adela Ibarra Urueña por el médico especialista en cirugía plástica adscrito a la Nueva EPS “a fin que este profesional de la salud determine el estado actual de su patología DIASTESIS SEVERA DE MÚSCULOS RECTOS ABDOMINALES (LIPODISTROFIA NO CLASIFICADA EN OTRA PARTE), y como consecuencia de dicha valoración establezca si la paciente requiere del procedimiento médico “REDUCCIÓN DE TEJIDO ADIPOSO DE PARED ABDOMINAL POR LIPOSUCCIÓN O LIPECTOMÍA”, y especialmente determine si dicho procedimiento es de carácter estético o funcional, y en el evento de ser este último, proceda a expedir la Radicación: 41001 3187 001 2023 00001 01 Accionante: Adela Ibarra Urueña a través de agente oficioso Accionada: Nueva EPS D. Fundamentales: Salud y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal orden médica para su realización, y a la NUEVA EPS, proceda inmediatamente a expedir la autorización del procedimiento médico, para lo anterior, se le dará un término de cinco (05) días hábiles contados a partir de la notificación del presente fallo” y así lo ordenó en la parte resolutiva de la decisión. Sin embargo, no amparó el derecho a la salud vulnerado por la Nueva EPS a Adela Ibarra Urueña, precisamente por la falta de diligencia en la valoración de su estado de salud y condiciones físicas, insístase, para determinar si el procedimiento estético prescrito en su caso, tiene carácter funcional o no. Obsecuente a lo antes concluido, es decir, asistiéndole parcialmente razón a la impugnante, se revocará el numeral 1° de la parte resolutiva del fallo confutado para en lugar conceder el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud, debiendo mantenerse la orden de primera instancia. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR el numeral 1° del fallo impugnado, para en su lugar, AMPARAR el derecho fundamental a la salud de Adela Ibarra Urueña, por las razones expuestas.
SEGUNDO. CONFIRMAR en sus demás ordenamientos la decisión de primera instancia.
TERCERO. DISPONER se envíe por Secretaría el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo. Radicación: 41001 3187 001 2023 00001 01 Accionante: Adela Ibarra Urueña a través de agente oficioso Accionada: Nueva EPS D. Fundamentales: Salud y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS (Providencia virtual) 5 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) 5 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.