41001-31-10-001-2023-00053-01 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEXTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL SENTENCIA IMPUGNACIÓN TUTELA Neiva, veintiocho (28) de Marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 41001-31-10-001-2023-00053-01 Accionante: Iván Humberto Medina Rivera Accionadas: Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre ASUNTO Sería del caso desatar la impugnación interpuesta contra la sentencia Nº 19 de fecha veintisiete (27) de febrero del 2023, proferida por el Juzgado Primero de Familia del Circuito (Neiva), dentro de la Acción de Tutela, adelantada por el señor Iván Humberto Medina Rivera contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre, si no fuera porque se advierte que la actuación está viciada de la anomalía prevista en el numeral 8º del artículo 133 del estatuto adjetivo, teniendo en cuenta que obvió el funcionario de instancia, vincular a terceros que hicieron parte del proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022 - Directivos Docentes y Docentes, población mayoritaria, zonas rural y no rural; inscribiéndose en el proceso a la Entidad Territorial Certificada en educación Departamento del Huila, OPEC 181906, con la denominación del empleo DOCENTE DE ÁREA CIENCIAS NATURALES FÍSICA, vacante no rural, y con número de inscripción 475942826. que hoy está siendo cuestionada vía tutelar.
I.
ANTECEDENTES El promotor, instó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad, al principio de favorabilidad, acceso a cargos públicos por concurso de méritos, pretendiendo por esta vía: i. “se le 41001-31-10-001-2023-00053-01 ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad Libre la Revisión de las preguntas 96 y 97 y los ajustes aritméticos pertinentes a que haya lugar, por ser preguntas no pertinentes para el perfil que se evaluó (Docente de Área Ciencias Naturales Física).” ii.
“Se de aplicación al principio de favorabilidad y se tengan calificadas las preguntas 96 y 97 como acertadas modificando a favor el puntaje obtenido por el señor Iván Humberto Medina RIVERA, permitiéndole así continuar con el proceso de selección en las mismas condiciones de las personas que aprobaron la Prueba de Aptitudes y Competencias Básicas.”.
Para lo anterior se tiene que, el accionante señor Iván Humberto Medina Rivera, relata que participó en el proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022 - Directivos Docentes y Docentes, población mayoritaria, zonas rural y no rural; inscribiéndose en el proceso a la Entidad Territorial Certificada en educación Departamento del Huila, OPEC 181906, con la denominación del empleo DOCENTE DE ÁREA CIENCIAS NATURALES FÍSICA, vacante no rural, y con número de inscripción 475942826.
Por lo anterior, Indica que, luego de presentar la prueba escrita el pasado 25 de septiembre del año 2022, para docentes en el área de ciencias naturales físicas, el día 03 de noviembre de 2022, la accionada Universidad Libre publicó los resultados de la mentada prueba escrita, obteniendo los siguientes puntajes: “Prueba de aptitudes y competencias básicas 59.12 y prueba psicotécnica 72.72”, sin obtener el puntaje mínimo requerido para continuar en el proceso de selección. Alega el señor Iván Humberto Medina Rivera que presentó la correspondiente reclamación ante la UNIVERSIDAD LIBRE al estar en desacuerdo con el resultado obtenido, toda vez que considera que las preguntas No. 96, 97 y 98 no eran pertinentes para el perfil en el que había concursado, como lo explica a continuación: “a. Las preguntas 96, 97 y 98 no pertenecen al área de Ciencias Naturales Física a la cual me presente y debía ser evaluado, sino que son exclusivas del área de la asignatura de Química.
Por esta irregularidad o yerro en la prueba solicito que estas sean validadas, es decir sean tenidas como correctas y se me cambie el puntaje de manera favorable, ya que las preguntas deberían corresponder a área a la que me inscribí. Lo anterior se sustenta a través de los referentes nacionales de calidad expedidos por el MEN que se relacionan a continuación.” … (la relación está en la reclamación adjunta) 41001-31-10-001-2023-00053-01 “b Asimismo requiero la aclaración de las preguntas 19,30, 49,57,61,62,63,70,73,95,111,116, que aparecen como imputadas, para saber si están sumadas sobre el total o no. c. También solicito se indique cual es el método de calificación usado para mi prueba OPEC d. Pido nuevamente la lectura óptica de mi hoja de respuestas porque no estoy de acuerdo con el puntaje obtenido” Sostiene el tantas veces mencionado accionante, en respuesta a la reclamación presentada, la Universidad Libre se pronunció sobre la mayor parte de los pedimentos, pero no resuelve de fondo el cuestionamiento que se hace acerca de la no pertinencia de las preguntas 96, 97 en la prueba del Área de Ciencias Naturales Física, pues la respuesta correcta de cada una de ellas son justificadas por la Universidad accionada con bibliografía de Química, en cuanto a la pregunta 98 de la prueba considera ser pertinente teniendo en cuenta que se confirma con referencia bibliográfica.
Por lo anteriormente expuesto, ante la falta de pertinencia de las preguntas 96 y 97 para el perfil que se evaluó, solicitó que sean validadas en su favor y que permitan modificar la calificación definitiva aumentando el puntaje conseguido, expresando que según el artículo 23 del Acuerdo 2130 de 2021 de la CNSC es posible la modificación de puntajes obtenidos por los aspirantes cuando se compruebe que hubo error.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante Auto proferido el 13 de febrero de 2023, el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Neiva, admitió la acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Libre, ordenando notificar y correr traslado a la parte accionada para que se pronunciaran al respecto y aportarán los documentos que pretendieran hacer valer.
III. CONTESTACIÓN DE LA PARTE ACCIONADA La Comisión Nacional del Servicio Civil, manifestó: 41001-31-10-001-2023-00053-01 “El pasado 02 de febrero de 2023 se publicó la respuesta a la reclamación oportunamente formulada por el aspirante, contra los resultados obtenidos en las Pruebas Escritas; sin embargo, con ocasión a la acción de tutela que cursa en el Juzgado Penal del Circuito de Magangué, con radicado No 2023-10007, interpuesta por el aspirante; se procedió adicionar un pronunciamiento frente a las inconformidades manifestadas en el escrito de tutela y se indican las razones de fondo acerca de la improcedencia de las solicitudes realizadas.
Ahora bien, es preciso indicar que, si bien, ninguno de los argumentos aducidos por el accionante dan lugar a la modificación de su puntaje, lo cierto es que, la Universidad Libre procedió a remitir respuesta al mismo resolviendo de manera clara, completa y de fondo los puntos de la reclamación, a fin de evitar que se tutele el derecho de petición y obtener la declaratoria de hecho superado por carencia actual de objeto sobre este tópico en específico, para ello, el día 16 de febrero de 2023, se surtió la comunicación de respuesta complementaria a la reclamación, al correo electrónico ivanhmedirive@gmail.com, el cual fue registrado por el actor para recibir notificaciones dentro del trámite del Proceso de Selección 2150 a 2237 de 2021 y 2316 de 2022 Directivos Docentes y Docentes, donde se le indicaron los argumentos de fondo, completos y congruentes que sustentan la negativa a acceder a las pretensiones de la accionante.
Así las cosas, se solicita al Despacho judicial se declare el hecho superado por carencia actual de objeto frente a la vulneración al derecho de petición, atendiendo que, con las actuaciones surtidas dentro del trámite del Proceso de Selección 2150 a 2237 de 2021 y 2316 de 2022 Directivos Docentes y Docentes, las cuales se reitera que ya fueron comunicadas al actor mediante el correo electrónico por él misma suministrada para conocer las decisiones dentro del referido concurso de méritos.
Con fundamento en lo anterior, se solicita declarar la improcedencia de la presente acción constitucional, toda vez que No existe vulneración alguna a los derechos fundamentales del accionante por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil.” Por su parte, Universidad Libre, en su escrito de contestación, se opuso a los hechos octavo, decimo y decimo primero indicando: “HECHO OCTAVO: Es parcialmente cierto, en el sentido que efectivamente se le otorga a la accionante respuesta a la reclamación. No obstante, es menester informar al Despacho que al accionante se envió un alcance a las respuestas de la reclamación presentada frente a los resultados publicados en la etapa de prueba escrita, explicándole al accionante que no existe inconsistencia en los ítems dentro de los ejes temáticos como lo menciona la accionante, toda vez que los mismos se encuentran legitimados por el Ministerio de Educación Nacional y analizados por el equipo de pruebas de la Universidad.
Por lo tanto, los ítems motivo de inconformidad, son congruentes con los ejes temáticos específico para la 41001-31-10-001-2023-00053-01 OPEC a la que la accionante se inscribió, pues contemplan conocimientos básicos de las áreas de evaluación físico- químico. HECHO DÉCIMO: No es cierto, toda vez que el accionante se limita a expresar su inconformidad desde su ámbito personal y subjetivo, sin presentar argumentación frente a la pertinencia de las preguntas.
Contrario sensu, en el alcance enviado al accionante, se explica claramente que las preguntas obedecen al indicar Matemáticas (Química y Física) y contemplan conocimientos básicos de las áreas de evaluación. HECHO DÉCIMO PRIMERO: No puede ser considerado por el Despacho como un hecho, toda vez que el accionante esgrime sus peticiones.
De igual manera no presenta argumentación objetiva frente a la pertinencia de las preguntas.” La misma universidad precisó y solicitó: “lo que pretende el accionante, es que en el término inferior de 10 días el juez de tutela determine la validez de tres ítems de la prueba aplicada, cuando este es un asunto que de manera palmaria escapan de la órbita del juez constitucional, que en tan poco tiempo no puede llegar a un análisis completo y especifico frente a las pretensiones del señor Medina Rivera, y que no hace más que demostrar que el verdadero alcance de lo pedido por el tutelante desborda el trámite tutelar.
En este punto es necesario advertir que una decisión judicial diferente a la tomada dentro del proceso de selección vulneraría los derechos de igualdad, y debido proceso de los aspirantes que válidamente se presentaron a las pruebas escritas y presentaron sus reclamaciones y complementaciones en término y están a la espera de recibir las respuestas a las reclamaciones, porque se le estaría otorgando una preferencia a él tutelante, además sería establecer una excepción en este caso particular.
Por último, se resalta que el concurso se ha adelantado con estricto cumplimiento de los principios constitucionales y legales que orientan estos Procesos de Selección, tales como, el mérito, el debido proceso, la igualdad, la buena fe, sin asomo de irregularidad alguna. En mérito de lo expuesto y de la manera más respetuosa, elevamos ante su honorable despacho la siguiente petición: 1.
Que se DECLARE IMPROCEDENTE LA PRESENTE ACCIÓN DE TUTELA, pues como se expuso a lo largo del documento, la Universidad Libre no ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad, al principio de favorabilidad, acceso a cargos públicos por concurso de méritos, incoados por la accionante.” 41001-31-10-001-2023-00053-01 IV.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero de Familia del Circuito de Neiva, mediante sentencia proferida el veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023), decidió declarar improcedente la acción de tutela interpuesta, por el señor Iván Humberto Medina Rivera disponiendo: “PRIMERO. - DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada a través de apoderado judicial por el señor IVAN HUMBERTO MEDINA RIVERA, contra la COMISIÓN NACIONAL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD LIBRE por expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. -
COMUNÍQUESE a las partes lo aquí decidido por el medio más expedito.
TERCERO. - ENVIAR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, en el evento de no ser impugnada la presente providencia.” V. LA IMPUGNACIÓN La anterior decisión fue impugnada por la parte activa, quien indicó: “la acción de tutela es procedente por vía de excepción para atacar actos administrativos dictados en desarrollo de un concurso de méritos y que más allá de la causal del perjuicio irremediable de debe tener en cuenta la eficacia del medio existente, en este caso Nulidad y Restablecimiento del derecho y de sus respectivas medidas cautelares teniendo en cuenta la celeridad con la cual avanzan este tipo de concursos. echa de menos el juzgado la existencia de un perjuicio irremediable sin embargo es claro que se configura el mismo teniendo en cuenta que perjuicio irremediable sin embargo esto ha dicho la corte constitucional al respecto “Por lo además, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el perjuicio irremediable se caracteriza por ser (i) inminente, es decir, que la lesión o afectación al derecho está por ocurrir;
(ii) grave, esto es, que el daño del bien jurídico debe ser de una gran intensidad; (iii) urgente, en tanto que las medidas para conjurar la violación o amenaza del derecho se requieren con rapidez; e (iv) impostergable, porque se busca el restablecimiento de forma inmediata. (Sentencia T-081/22).” 41001-31-10-001-2023-00053-01 Así las cosas, es claro que al no resolverse de fondo a mi representado la presente acción y definir si le asiste o no razón en su reclamación remitiéndolo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dicho medio de control tarda años, tiempo en el cual el concurso de méritos habrá culminado, negándole a mi representado la oportunidad de continuar en el proceso de selección afectando incluso a la función pública y configurando así indiscutiblemente un perjuicio irremediable.
Por lo anterior insisto que se revoque el fallo de primera instancia y se falle de fondo y sean validadas las preguntas 96 y 97 a favor de mi poderdante y que permitan modificar su calificación definitiva aumentando el puntaje obtenido; pues según el artículo 23 del Acuerdo 2130 de 2021 de la CNSC es posible la modificación de puntajes obtenidos por los aspirantes cuando se compruebe que hubo error.” VI.
CONSIDERACIONES 1. El ordenamiento jurídico Colombiano, contempla la acción de tutela legal y jurisprudencialmente como un mecanismo residual y subsidiario concebido para la protección y garantía de los derechos fundamentales, cuando quiera que en un caso concreto hayan sido vulnerados o puestos en peligro directa o indirectamente por una autoridad pública o un particular en determinadas situaciones. 2.
El artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 prevé que “[l]as providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el Juez considere más expedito y eficaz”, pauta que ratifica el artículo 5 del Decreto 306 de 1992, al señalar: “de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes.
Para este efecto son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa.”. 3.
Es decir, que las actuaciones que se surten dentro del rito constitucional deben ser notificadas “a las partes o intervinientes”, con lo que se garantiza la citación al trámite de los terceros determinados o determinables con 41001-31-10-001-2023-00053-01 interés legítimo en él, con el fin que puedan ejercer su defensa y, por ende, se dé cumplimiento al debido proceso. 4.
De las pruebas que militan en el expediente, emerge nítidamente que el a quo incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable a los asuntos de tutela en virtud de lo dispuesto por el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015 que dispone, que ”para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código General del Proceso, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto”. 5.
Lo anterior, en razón a que obvió una vinculación primordial que debió ordenarse desde el momento en que se avocó conocimiento de la acción de tutela, esto es, los terceros determinables que hicieron parte del proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022 - Directivos Docentes y Docentes, población mayoritaria, zonas rural y no rural, de quienes se advierte tienen un interés legítimo para intervenir en el presente asunto, ya que con las decisiones que se llegaren a tomar en el trámite constitucional se podrían desconocer derechos fundamentales de los demás participantes. 6.
En tal sentido, es claro establecer que si bien, dentro del proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022 - Directivos Docentes y Docentes, población mayoritaria, zonas rural y no rural, la entidad accionada ha adelantado etapas para la publicación de lista de elegibles; y si se han presentado en número plural de participantes, era indispensable su vinculación para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción respecto de la pretensión del accionante, señor Iván Humberto Medina Rivera. 7.
Referente con la vinculación en comento en las acciones de tutela, la Corte Constitucional refirió: “(…) el juez constitucional, al momento de ejercer su competencia, está obligado a integrar en debida forma el contradictorio, vinculando al proceso de tutela no solo a quienes hayan sido demandados sino también a las 41001-31-10-001-2023-00053-01 personas que tengan un interés legítimo en la actuación y puedan resultar afectadas con las decisiones que allí se adopten. 3.8.
A juicio de la Corte, si ese presupuesto no se satisface, carece de sentido un pronunciamiento de fondo, ya que “la falta u omisión en la notificación de las decisiones proferidas en el trámite de una acción de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo en la misma, surge como una irregularidad que no sólo vulnera el debido proceso sino que puede llegar a constituirse en una verdadera denegación de justicia, a más de comprometer otros derechos de quienes no pudieron intervenir en el trámite de la misma por desconocimiento de tal actuación judicial”. 8.
Así las cosas, surge palmario que se genera la nulidad de todo lo actuado a partir del momento en que, fue admitida la acción, donde debió vincularse y notificarse a los terceros determinables que se encuentran participando en el proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022 - Directivos Docentes y Docentes, población mayoritaria, zonas rural y no rural; inscribiéndose en el proceso a la Entidad Territorial Certificada en educación Departamento del Huila, OPEC 181906, con el fin que pudieran intervenir en este particular escenario, exponer sus argumentos y, de ser el caso, aportar las pruebas que pretendieran hacer valer. 9.
Colofón de lo anterior, se tendrán como válidas las pruebas que militan en el plenario, en los términos del inciso 2º del artículo 138 del Código General del Proceso, y se dispondrá devolver el expediente al a quo para que proceda a adelantar nuevamente la actuación, conforme lo indicado. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, “Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley”, RESUELVE 41001-31-10-001-2023-00053-01 Primero: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado en la tutela con radicado Nº 41-001-31-10-001-2023-00053-00, emitida por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Neiva, el pasado veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023), a partir del momento en que, fue admitida la acción, donde debió vincularse y notificarse a los terceros determinables que se encuentran participando en el proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022 - Directivos Docentes y Docentes, población mayoritaria, zonas rural y no rural; inscribiéndose en el proceso a la Entidad Territorial Certificada en educación Departamento del Huila, OPEC 181906, sin perjuicio de la validez de las pruebas en los términos del inciso 2º del artículo 138 del Código General del Proceso.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a las partes por el medio más expedito.
TERCERO: Devuélvase la actuación al juzgado de conocimiento para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CLARA LETICIA NIÑO MARTÍNEZ Magistrada Firmado Por: Clara Leticia Niño Martinez Magistrada Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 203379c0fca2c8271e1f3d12f9a3a65e87bd1627695b35fb04c84cf4f2661c88 Documento generado en 28/03/2023 04:10:00 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica