NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO contra COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-009-2018-00125-01 Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA DE DECISIÓN LABORAL EJECUTANTE: NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO EJECUTADO: COLPENSIONES RADICACIÓN: 76001-31-05-009-2018-00125-01 ASUNTO: Apelación auto de julio 12 de 2018 ORIGEN: Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali TEMA: Excepciones DECISIÓN: REVOCA POR EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARIA ISABEL ARANGO SECKER AUTO INTERLOCUTORIO No. 009 En Santiago de Cali, Valle del Cauca, hoy, veintiocho (28) de abril de dos mil veintitrés (2023), la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, conformada por los Magistrados FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO, NATALIA MARÍA PINILLA ZULETA y MARÍA ISABEL ARANGO SECKER, quien actúa como ponente, obrando de conformidad con el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procedemos a proferir la decisión previamente aprobada por esta Sala, resolviendo el recurso de apelación interpuesto por la parte EJECUTADA y el MINISTERIO PÚBLICO contra el Auto No. 083 del 12 de julio de 2018, proferido por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, dentro del proceso ejecutivo promovido por NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, con radicado No. 76001-31-05-009-2018-00125-01.
ANTECEDENTES La promotora de la acción adelantó proceso ejecutivo a continuación de ordinario contra COLPENSIONES por las condenas impuestas por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali dentro de la Sentencia No. 195 del 27 de mayo de 2015, adicionada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali mediante la Sentencia No. 346 del 3 de noviembre de 2017.1 1 Fl. 2 Expediente Digital – Parte I NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO contra COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-009-2018-00125-01 Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, mediante providencia del 27 de febrero de 2018, libró el mandamiento de pago por la suma de $9.117.175,65 por concepto de mesadas pensionales de la pensión de jubilación por aportes causadas del 1º de enero de 2015 al 31 de mayo de 2015, incluida la mesada adicional de diciembre y, con una mesada pensional por valor de $1.823.435,13 a partir del 1º de junio de 2015; por las mesadas que se causen con posterioridad al 31 de mayo de 2015, descontando el valor correspondiente a los aportes con destino al SGSSS por parte del ejecutado; por los intereses moratorios del artículo 145 de la Ley 100 de 1993 a partir del 29 de noviembre de 2017 hasta el momento en que se haga efectivo el pago y; por la suma de $1.933.050 por concepto de costas procesales de primera instancia.2 Una vez se corrió el respectivo traslado a la ejecutada, la misma contestó el escrito genitor con oposición a las pretensiones y propuso como excepciones las que denominó: No formulación de petición de pago, petición anticipada de pago, inembargabilidad de pensiones, prescripción, imposibilidad del decreto de medidas cautelares.3 La agente de Ministerio Público intervino dentro de la oportunidad correspondiente con oposición a las pretensiones de la acción ejecutiva, proponiendo como medios exceptivos los que denominó: Falta de exigibilidad de la obligación contenida en los títulos ejecutivos y compensación.4 PROVIDENCIA APELADA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, mediante el Auto No. 083 del 12 de julio de 2018, resolvió abstenerse de dar curso a las excepciones denominadas no formulación de petición de pago, petición anticipada de pago, inembargabilidad de pensiones e imposibilidad del decreto de medidas cautelares propuestas por la parte ejecutada, y a la excepción denominada falta de exigibilidad de la obligación contenida en los títulos ejecutivos propuesta por el Ministerio Público; declaró probada de oficio la excepción de pago parcial de la obligación; declaró no probadas las excepciones de prescripción y compensación; ordenó seguir adelante la ejecución por el saldo insoluto por concepto de intereses moratorios y por las costas del proceso ejecutivo; condenó en costas a la parte ejecutada; ordenó dar aplicación al artículo 446 del C.G.P. respecto la liquidación del 2 Fls. 20-21 Expediente Digital – Parte I 3 Fls. 57-62 Expediente Digital – Parte I 4 Fls. 63-68 Expediente Digital – Parte I NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO contra COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-009-2018-00125-01 Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali crédito; ordenó efectuar la liquidación de las costas; fijó agencias en derecho y; ordenó a COLPENSIONES reactivar el pago de las mesadas pensionales suspendidas a través de Resolución SUB 96057 del 10 de abril de 2018.
Como fundamentos de su decisión, la a quo señaló, en síntesis, que las excepciones denominadas no formulación de petición de pago, petición anticipada de pago, inembargabilidad de pensiones, imposibilidad del decreto de medidas cautelares y falta de exigibilidad de la obligación contenida en los títulos ejecutivos no se encontraban incluidas en el artículo 442 del C.G.P. como medios exceptivos que se puedan proponer cuando el título ejecutivo es una sentencia. Además, que si bien la señora NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO se encontraba vinculada al SENA, por lo que estaría percibiendo doble asignación del tesoro público, las sentencias base de recaudo ordenaron el pago de la pensión de jubilación por aportes a partir del 1o de enero de 2015, toda vez que la última semana registrada en la historia laboral tenida en cuenta para proferir el fallo era el ciclo de diciembre de 2014, siendo esa una obligación clara, expresa y exigible contenida en el título ejecutivo.
IMPUGNACIÓN Y LÍMITES DEL AD QUEM La agente del MINISTERIO PÚBLICO apeló la providencia y, como sustento de la alzada, argumentó que si bien es cierto la sentencia base de recaudo se encuentra debidamente ejecutoriada, también lo es que la excepción que propuso, denominada “Falta de exigibilidad de la obligación contenida en los títulos ejecutivos”, está basada en que no es posible pagar a la ejecutante la pensión reconocida con base en la Ley 71 de 1988, a partir del 1º de enero de 2015, ya que ostenta la calidad de empleada pública y se encuentra percibiendo una asignación del erario por los servicios prestados al SENA, como Instructora Grado 16 en Provisionalidad, tal como fue certificado por esa entidad, lo que implica que recibiría una doble asignación del tesoro público, lo cual está prohibido por el artículo 128 de la C.P.; agregó que, de la historia laboral unificada se tiene que la pensión se financió en su mayoría con aportes públicos, lo que hace que la pensión no sea compatible con otras asignaciones del Estado.
Además, que pagar la pensión en esas condiciones no solo iría en contra de una prohibición de orden constitucional y legal, sino que constituiría en un enriquecimiento sin causa en favor de la demandante, ya que, conforme la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, una cosa es la causación del derecho pensional, aspecto analizado en debida forma dentro de la sentencia NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO contra COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-009-2018-00125-01 Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali objeto base de recaudo, y otra es el disfrute de la prestación, para lo cual es necesario el retiro del servicio público, por lo que se debe declarar probado el medio exceptivo, o en su defecto, el de compensación teniendo en cuenta la identidad de la fuente de los recursos salariales y pensionales.
Finalmente, solicita que se compulsen copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para que se investigue a la servidora pública NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO, y al Consejo Superior de la Judicatura para que se investigue a la profesional del derecho Ana Milena Rivera Sánchez, para que se investigue si su conducta amerita una sanción disciplinaria, como también a la Fiscalía General de la Nación a efectos de que se investigue si la conducta de la demandante y su apoderada está enmarcada en algún delito penal.
La apoderada de COLPENSIONES también recurrió la decisión, argumentando que la demandante se encuentra devengando doble asignación por el tesoro público, lo cual está prohibido por el artículo 128 de la C.P. y el artículo 19 de la Ley 4º de 1992, razón por la que se debe revocar la providencia. ACTUACIÓN ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR Dentro de los términos procesales previstos se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. La agente del Ministerio Público reiteró los argumentos del recurso de apelación. Las partes guardaron silencio.
Cabe anotar que los alegatos de conclusión no constituyen una nueva oportunidad para complementar el recurso de apelación si éste fue interpuesto en primera instancia. PROBLEMA JURÍDICO. En estricta consonancia con los reparos invocados en la alzada, se centra a resolver si es procedente ordenar que continúe la ejecución con la orden a COLPENSIONES de pagar la pensión de jubilación por aportes a partir del 1º de enero de 2015, a pesar de que la ejecutante se encuentra vinculada al SENA como servidora pública.
Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, debe la Sala pronunciarse sobre los temas planteados, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Para resolver el problema jurídico planteado, se tiene que, en cuanto al trámite de las excepciones de mérito dentro del proceso ejecutivo, el NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO contra COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-009-2018-00125-01 Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali artículo 442 del C.G.P., aplicable al procedimiento laboral por virtud de la remisión analógica de que trata el artículo 145 del C.P.T. y S.S., dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 442.
EXCEPCIONES. La formulación de excepciones se someterá a las siguientes reglas: 1. Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo el demandado podrá proponer excepciones de mérito. Deberá expresar los hechos en que se funden las excepciones propuestas y acompañar las pruebas relacionadas con ellas. 2.
Cuando se trate del cobro de obligaciones contenidas en una providencia, conciliación o transacción aprobada por quien ejerza función jurisdiccional, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, la de nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento y la de pérdida de la cosa debida. 3.
El beneficio de excusión y los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse mediante reposición contra el mandamiento de pago. De prosperar alguna que no implique terminación del proceso el juez adoptará las medidas respectivas para que el proceso continúe o, si fuere el caso, concederá al ejecutante un término de cinco (5) días para subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos, so pena de que se revoque la orden de pago, imponiendo condena en costas y perjuicios.” (Énfasis de la Sala).
Atendiendo el contenido de la norma en cita, lo primero que se debe indicar es que le asiste razón a la jueza de instancia al considerar que la excepción denominada “falta de exigibilidad de la obligación contenida en los títulos ejecutivos” propuesta por el Ministerio Público no se encuentra establecida por la ley como un medio exceptivo procedente contra obligaciones contenidas en una sentencia judicial, como ocurre en este caso, lo que hace inviable su análisis y la posibilidad de dar por probado el mismo.
Sin embargo, ello no implica que el operador judicial no cuente con las herramientas jurídicas para solventar una situación como la que se presenta en el caso de autos, atendiendo los argumentos del Ministerio Público, pues este Colegiado dispone de facultades para ejercer, en primer término, control de legalidad del título ejecutivo, como también la excepción de inconstitucionalidad frente a la orden de pago realizada por la primera instancia. Respecto el control de legalidad, la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencia CSJ STL10989- NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO contra COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-009-2018-00125-01 Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali 2022, en la que se reiteró la CSJ STL2338-2021 y se indicó que: (…) es deber del juez, aun de oficio, e incluso ante la circunstancia de no haberse propuesto excepciones de fondo que ameriten decisión inmediata, el funcionario está en la obligación de revisar si en verdad existe un documento con las características que exige la ley para continuar con la ejecución y, en caso de que ellas brillen por su ausencia, ha de desestimar el cobro coactivo, pues sólo con fundamento en un documento que en realidad preste mérito ejecutivo, se consolida un proceso con las suficientes garantías de persecución de los bienes a través de los cuales se puede satisfacer el crédito, y no con errores evidentes que dan al traste con cualquier intento de exigibilidad de la obligación. Sobre ello mismo se ha pronunciado la Sala, por ejemplo, en sentencia STL10114-2018, para lo cual se traen a colación los siguientes apartes: “(…) En efecto, el accionante insiste que la declaratoria de nulidad de la sentencia proferida por el Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogotá no afectó la validez de las demás actuaciones surtidas en el proceso, y que en esa medida, el Juzgado Primero Laboral del Circuito solo debía dictar la respectiva sentencia; no obstante, frente a ese particular aspecto, esta Sala de la Corte comparte, íntegramente, el criterio expuesto por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, quien ha sido enfática en señalar sobre la procedencia de la revisión oficiosa del título ejecutivo en vigencia del Código General del Proceso; así lo consignó en la sentencia CSJ STC18432- 2016, 15 dic. 2016, rad. 2016-00440-01, reiterada recientemente en otra acción constitucional CSJ STC9833-2017, 7 jul. 2017, rad. 2017 01593 00, en la que indicó: Los funcionarios judiciales han de vigilar que al interior de las actuaciones procesales perennemente se denote que los diversos litigios, teleológicamente, lo que buscan es dar prevalencia al derecho sustancial que en cada caso se disputa (artículos 228 de la Constitución Política y 11 del Código General del Proceso); por supuesto, ello comporta que a los juzgadores, como directores del proceso, legalmente les asiste toda una serie de potestades, aun oficiosas, para que las actuaciones que emprendan atiendan la anotada finalidad, mismas que corresponde observarlas desde la panorámica propia de la estructura que constituye el sistema jurídico, mas no desde la óptica restricta derivada de interpretar y aplicar cada aparte del articulado de manera aislada.
Entre ellas, y en lo que atañe con el control que oficiosamente ha de realizarse sobre el título ejecutivo que se presenta ante la jurisdicción en pro de soportar los diferentes recaudos, ha de predicarse que si bien el precepto 430 del Código General del Proceso estipula, en uno de sus segmentos, en concreto en su inciso segundo, que «[l]os requisitos formales del título ejecutivo sólo podrán discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo.
No se admitirá ninguna controversia sobre los requisitos del título que no haya sido planteada por medio de dicho recurso. En consecuencia, los defectos formales del título ejecutivo no podrán reconocerse o declararse por el juez en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecución, según fuere el caso», lo cierto es que ese fragmento también debe armonizarse con otros que obran en esa misma regla, así como también con otras normas que hacen parte del entramado legal, verbigracia, con los cánones 4º, 11, 42-2º y 430 inciso 1º ejusdem, amén del mandato constitucional enantes aludido.
(…) De ese modo las cosas, todo juzgador, no cabe duda, está habilitado para volver a estudiar, incluso ex officio y sin límite en cuanto atañe con ese preciso tópico, el título que se presenta como soporte del recaudo, pues tal NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO contra COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-009-2018-00125-01 Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali proceder ha de adelantarlo tanto al analizar, por vía de impugnación, la orden de apremio impartida cuando la misma es de ese modo rebatida, como también a la hora de emitir el fallo con que finiquite lo atañedero con ese escrutinio judicial, en tanto que ese es el primer aspecto relativamente al cual se ha de pronunciar la jurisdicción, ya sea a través del juez a quo, ora por el ad quem.
(…) De modo que la revisión del título ejecutivo por parte del juez, para que tal se ajuste al canon 422 del Código General del Proceso, debe ser preliminar al emitirse la orden de apremio y también en la sentencia que, con posterioridad, decida sobre la litis, inclusive de forma oficiosa. Así las cosas, nada reprochable resulta la decisión del Juzgado, pues ciertamente el argumento que tuvo a bien esgrimir para proceder de la forma en que lo hizo en la decisión cuestionada, resulta suficiente y no vulnera ni los derechos ni los principios a los que se refiere el actor en su escrito de tutela.
Por lo mismo, fue en ejercicio de sus funciones y facultades legales, que la autoridad judicial encontró procedente volver sobre el examen de la existencia de los requisitos del título y al no encontrar que éste reunía las exigencias necesarias para que prestara mérito ejecutivo, no le quedaba más camino que adoptar la decisión reprochada, lo cual hizo de forma razonable y motivada.
(…)”. En lo que respecta a las facultades del ad quem para la revisión oficiosa del título, debe decirse que éste se encuentra habilitado para volver al estudio del mismo, con el fin de establecer las condiciones de claridad, exigibilidad y expresividad exigidas por el legislador, labor que deberá adelantarse tanto al analizar, por vía de impugnación, la orden de apremio impartida cuando la misma es de ese modo refutada, como también a la hora de emitir el fallo con que se finiquite lo concerniente con ese análisis judicial, en tanto que ese es el primer aspecto sobre el cual debe emitir pronunciamiento, pues contrario a lo argüido por el actor, no significa que “en tratándose de sentencias de segundo grado en las que el recurso vertical no gravita sobre dicho tema, se pueda predicar afrenta alguna al principio de la no reformatio in pejus por causa de dicho emprendimiento, ello porque para que la mentada irregularidad se estructure es menester, entre otras cosas, que “la enmienda no obedezca a una necesidad impuesta por razones de carácter lógico o jurídico atinentes a la consistencia misma del pronunciamiento jurisdiccional” (CSJ SC, 9 ago. 1995, rad. 5093), cual es lo opuesto a lo que sucede en tales análisis, en virtud a que sería del todo desatinado esperar un pronunciamiento «de fondo» en un litigio ejecutivo en que el título no está plenamente configurado, ya que, por sustracción de materia, ese proceder devendría inane» (STC3961-2015) (Negrilla de la Sala).
También ha señalado esta Corporación al respecto, que “Frente a alegada vía de hecho del ad-quem por analizar previamente las formalidades que debía contener el referido título valor, sin que se hubiese propuesto como “excepción” por el demandado dentro del litigio en mención, cabe recordar que la jurisprudencia de la Sala ha reiterado que “el juzgador de segunda instancia puede en el fallo volver a examinar el título ejecutivo adosado, a efectos de corroborar la idoneidad del mismo para servir de báculo de la ejecución por ser la obligación en él contenida clara, expresa y exigible, independientemente de que la misma no haya sido objeto de discusión dentro del recurso de alzada formulado contra la decisión de primera instancia, pudiendo aún revocar la orden de pago primigenia, sin que ello implique extralimitación de su competencia” (CSJ STC, 9 feb. 2012, rad. 2011-02157-01) (Se resalta).
Así como, que NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO contra COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-009-2018-00125-01 Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali El artículo 497 del Código de Procedimiento Civil dispone: “los requisitos formales del título ejecutivo solo podrán discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento de pago (…) sin perjuicio del control oficioso de legalidad” (se subraya).
Se colige de tal mandato que el legislador autoriza expresamente al juez, sin distinguir su instancia, para revisar de nuevo la idoneidad de dicho instrumento, y sin que ello signifique aniquilar el principio de la reformatio in peius, por cuanto éste, como el de legalidad, apuntalan teleológicamente los principios de prevalencia del derecho sustancial y de justicia, bastiones del Estado constitucional y democrático (CSJ STC, 13 dic. 2013, rad. 02853-00, reiterada en STC-3961-2015).
Extrapolando las anteriores consideraciones al caso concreto, realizado el control de legalidad frente a los requisitos formales del título ejecutivo en el presente asunto, la Sala no puede llegar a una conclusión diferente a la que llegó la a quo, en razón a que las sentencias objeto base de recaudo contienen una obligación clara, esto es, una condena dirigida a COLPENSIONES de pagar una suma liquida de dinero por concepto de mesadas pensionales en favor de la señora NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO), expresa porque ordena reconocer las mesadas pensionales a partir del 1º de enero de 2015, y exigible debido que las sentencias se encuentran actualmente ejecutoriadas, por lo que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 422 del C.G.P., en consonancia con lo establecido en el artículo 100 del C.P.T.S.S., es decir, en los términos de ley, resultaría procedente la ejecución, en tanto que la obligación no se condicionó al retiro del servicio público de la demandante, a pesar de que en los autos quedó plenamente establecido que ésta prestó sus servicios al SENA desde el 18 de abril de 2005 mediante nombramiento en provisionalidad en el cargo de Instructora Grado 16, pues así lo certificó esa entidad, el 27 de abril de 2018 (fl. 107 ED Parte I): NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO contra COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-009-2018-00125-01 Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali Esta Corporación, a fin de establecer si en la actualidad la promotora de la acción aún se encuentra vinculada al SENA, de forma oficiosa, a través del Auto de Sustanciación No. 109 del 27 de marzo de 2023, ordenó oficiar a la entidad, quien mediante certificación del día 31 del mismo mes y año, hizo constar que la señora NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO estuvo vinculada mediante nombramiento en provisionalidad hasta el 28 de febrero de 2019 (f. 4 Archivo 12 ED): En ese sentido, se tiene que la promotora de la acción ejecutiva ostentó la calidad de servidora pública y percibió una asignación salarial por parte de un establecimiento público del orden nacional entre el 18 de abril de 2005 y el 28 de febrero de 2019, lo que de contera hace improcedente el pago de otra asignación proveniente del erario durante dicho interregno, al tenor de lo dispuesto en el artículo 128 de la C.P., que a la letra reza: “ARTICULO 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” Las excepciones a las que se refiere el precepto constitucional se encuentran taxativamente establecidas en el artículo 19 de la Ley 4º de 1992, así: “ARTÍCULO 19.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO contra COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-009-2018-00125-01 Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.” Como se observa, el caso de la señora NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO no encuadra en ninguna de las excepciones a la prohibición establecida en la Constitución Política, razón por la que no puede recibir simultáneamente una asignación salarial por parte de un establecimiento público del orden nacional, como lo es el SENA, y una mesada pensional proveniente del fondo administrador público de pensiones, como lo es COLPENSIONES, menos aún, cuando la pensión de vejez se ha reconocido con base en la Ley 71 de 1998 con aportes mayoritariamente provenientes de entidades públicas (fls. 123-130 ED Parte I), tal como lo puso de presente la agente del Ministerio Público.
De acuerdo a lo expuesto, la Sala no comparte la postura acogida por la a quo en tanto se consideró que, a pesar de la prohibición constitucional que advirtió, estaba legalmente obligada a ejecutar la sentencia objeto base de recaudo en los precisos términos en que ella misma la profirió, pues lo cierto es que, en este caso particular, se encuentran en franca contraposición una norma de orden legal, esto es, artículo 422 del C.G.P., en consonancia con lo establecido en el artículo 100 del C.P.T.S.S. que establece la procedencia de la ejecución de obligaciones contenidas en sentencias judiciales, con una norma de orden constitucional, esto es, el artículo 128 de la C.P. que establece la prohibición de percibir dos asignaciones provenientes del tesoro público.
Corolario de lo expuesto, en criterio de este cuerpo colegiado, lo que corresponde en este asunto es declarar la excepción de inconstitucionalidad con fundamento en el artículo 4º de la C.P., frente a los artículos 422 del C.G.P., y 100 del C.P.T.S.S., en el entendido de inaplicar estos preceptos NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO contra COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-009-2018-00125-01 Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali legales para los efectos interpartes del presente proceso ejecutivo, por contravenir la prohibición legal establecida en el artículo 128 de la C.P. y, en consecuencia, ordenar el pago de las mesadas pensionales reconocidas a la señora NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO a través de las sentencia objeto base de la ejecución, sólo a partir del 28 de febrero de 2019, fecha en la que se retiró del servicio público.
Respecto la excepción de inconstitucionalidad se ha pronunciado la H. Corte Constitucional, entre otras, en la Sentencia T-023 de 2022, en los siguientes términos: “(…) la figura de la excepción de inconstitucionalidad es la inaplicación de una norma en un caso concreto, ante la inconstitucionalidad que dicho precepto supone en ese contexto en particular y, por ello, sus efectos se circunscriben únicamente al preciso asunto en que se alega.
De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha indicado que cuando no ha mediado una decisión de control abstracto por parte de la Corte respecto de una norma en particular, la excepción de inconstitucionalidad funge como el mecanismo judicial accesible para dejar de aplicar una norma a un caso particular, con fundamento en las particulares circunstancias del caso en concreto.” En este caso particular, se itera que si bien la Sentencia No. 195 del 27 de mayo de 2015 proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, adicionada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali mediante la Sentencia No. 346 del 3 de noviembre de 2017, contiene una obligación clara, expresa y exigible de pago de mesadas pensionales en favor de la señora NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO, a partir del 1º de enero de 2015, y a cargo de COLPENSIONES, lo que supondría dar vía libre al cobro compulsivo al tenor de lo dispuesto en el artículo 422 del C.G.P., en consonancia con lo establecido en el artículo 100 del C.P.T.S.S., ello supondría desatender la prohibición constitucional consagrada en el artículo 128 Superior, en razón a que la promotora de la acción ejecutiva estuvo percibiendo una asignación salarial por parte de la entidad púbica, en calidad servidora pública, hasta el 28 de febrero de 2019.
Ahora, COLPENSIONES acreditó que dio cumplimiento a lo ordenado en las sentencias objeto base de la ejecución mediante la Resolución SUB 47209 del 26 de febrero de 2018, a través del cual reconoció a la ejecutante la suma de $77.159.102 por concepto de las mesadas ordinarias y adicionales causadas a partir del 1º de enero de 2015, previo descuento de los aportes con destino al SGSSS (fls. 77-85 ED Parte I).
Posteriormente, por orden de la juez de conocimiento, la AFP profirió la Resolución SUB 96057 NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO contra COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-009-2018-00125-01 Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali del 10 de abril de 2018 con la que suspendió el pago de las mesadas pensionales hasta tanto la señora NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO acreditara el retiro del servicio público.
No obstante, dentro de la providencia apelada se ordenó a COLPENSIONES que reactivara el pago de las mesadas pensionales a pesar de que dentro del proceso, para ese momento, no se encontraba acreditado que la actora se hubiese retirado del servicio público, pues eso solo quedó demostrado con la solicitud oficiosa que hizo esta sede judicial al SENA, razón por la que la Sala tampoco comparte esa determinación de la a quo.
Conforme las consideraciones hasta aquí expuestas, la Sala aplicará la excepción de inconstitucionalidad en los términos descritos en líneas que anteceden y, en consecuencia, revocará la providencia apelada para en su lugar ordenar a COLPENSIONES que realice el pago de la pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Sentencia No. 195 del 27 de mayo de 2015, proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, adicionada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali mediante la Sentencia No. 346 del 3 de noviembre de 2017, sólo a partir del 29 de febrero de 2019, día siguiente a la fecha en la que se acreditó el retiro del servicio público de la señora NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO. En caso de que se hubiese hecho efectivo el pago de las mesadas pensionales reconocidas a través de la Resolución SUB 47209 del 26 de febrero de 2018, se instará a COLPENSIONES a que adelante todos los trámites y gestiones tendientes a recuperar los valores cancelados por periodos en los cuales la señora NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO estuvo devengando la asignación salarial por cuenta del SENA.
En lo que respecta a la compulsa de copias solicitada por la agente del Ministerio Público, la Sala la considera improcedente porque del devenir procesal no se observa la intención de la promotora de la acción o de su apoderada de defraudar el erario, ya que desde la demanda que dio origen al proceso ordinario que terminó con las sentencias objeto base de la ejecución, se admitió que la señora NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO era una servidora pública del SENA.
Lo anterior, sin perjuicio de que la señora Procuradora Delegada, en su condición de tal, puede adelantar las acciones correspondientes a fin de que los entes de control y la Fiscalía General de la Nación investiguen si las actuaciones de la demandante y su apoderada NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO contra COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-009-2018-00125-01 Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali judicial generan algún tipo de responsabilidad fiscal, disciplinaria y/o penal.
Sin Costas en esta instancia por considerarlas no causadas, ya que se están acogiendo los argumentos de las recurrentes. En mérito de lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la Excepción de Inconstitucionalidad frente a los artículos 422 del C.G.P., y 100 del C.P.T.S.S., en el entendido de inaplicar estos preceptos legales para los efectos interpartes del presente proceso ejecutivo, por contravenir la prohibición legal establecida en el artículo 128 de la C.P. y, en consecuencia, ORDENAR el pago de las mesadas pensionales reconocidas a la señora NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO a través de Sentencia No. 195 del 27 de mayo de 2015, proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, adicionada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali mediante la Sentencia No. 346 del 3 de noviembre de 2017, sólo a partir del 29 de febrero de 2019, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR los numerales 2º, 4º y 9º del Auto No. 083 del 12 de julio de 2018, proferido por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, para en su lugar, DECLARAR que la ejecución continúe únicamente respecto los valores que se causados desde el 29 de febrero de 2019 y por las costas que se generen en el trámite del proceso ejecutivo.
TERCERO: CONFIRMAR la providencia en todo lo demás.
CUARTO: INSTAR a COLPENSIONES a que, en caso de que se hubiese hecho efectivo el pago de las mesadas pensionales reconocidas a través de la Resolución SUB-47209 del 26 de febrero de 2018, adelante todos los trámites y gestiones tendientes a recuperar los valores cancelados por periodos en los cuales la señora NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO devengó la asignación salarial por cuenta del SENA.
QUINTO: Sin COSTAS por no aparecer causadas. NELLY AMPARO BOHÓRQUEZ NIÑO contra COLPENSIONES Radicación: 76001-31-05-009-2018-00125-01 Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA ISABEL ARANGO SECKER FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO NATALIA MARÍA PINILLA ZULETA Aclaro voto