República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL LUZ DARY ORTEGA ORTIZ Magistrada Ponente Neiva, quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 41001-22-14-000-2023-00003-00 Accionante: CATALINA MONTERO TRUJILLO en representación de las menores A.J., A.M. y L.L.G.M. Accionado: JUZGADO QUINTO DE FAMILIA DE NEIVA Vinculado: LUIS JOHNATAN GARCÉS, DEFENSORÍA DE FAMILIA y PROCURADURÍA DE FAMILIA DE NEIVA, JUZGADO TREINTA Y OCHO CIVIL MUNICIPAL DE BOGOTÁ, CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Proceso: TUTELA 1ª INSTANCIA ASUNTO Decide la Sala la acción de tutela que busca garantizar los derechos fundamentales a la igualdad, al interés superior del menor, debido proceso, vida digna, educación y salud.
ANTECEDENTES CATALINA MONTERO TRUJILLO en representación de sus menores hijas A.J., A.M. y L.L.G.M., instauró acción de tutela con el propósito que se protejan los derechos fundamentales invocados y se ordene a la autoridad judicial accionada, revisar y corregir la liquidación del crédito del proceso ejecutivo de alimentos No. 41001-31-10-005-2021-00023-00, en el sentido de no tener como abono a la deuda, los conceptos de primas (junio y diciembre) y el subsidio familiar militar que ordenó consignar a su cuenta, el República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 2 41001-22-14-000-2023-00003-00 Juzgado Treinta y Ocho Civil Municipal de Bogotá en fallo de tutela proferido el 1° de julio de 2020, y en cambio se tengan como emolumentos permanentes en favor de las infantes.
Para sustentar sus pedimentos, indicó que en el año 2020 el Juzgado Treinta y Ocho Civil Municipal de Bogotá, profirió sentencia de tutela en la que amparó provisionalmente los derechos de sus hijas, ordenando i) el embargo del 50% de la pensión del señor Luis Johnatan Garcés en su calidad de progenitor, ii) la consignación de las primas de junio y diciembre y el subsidio familiar militar, iii) así como también, que el ICBF adelantara demanda ejecutiva de alimentos, que dio lugar al establecimiento del proceso objeto de reproche.
Aseguró que no obstante la protección otorgada, el juez de conocimiento ha proferido decisiones contrarías, sin tener en cuenta la imposibilidad de ejercer su defensa, en tanto no cuenta con asesoría, ni capacidad económica para acceder a un abogado, que pueda exigir el respeto de los derechos de las menores, además de omitir notificarla de las determinaciones adoptadas, es decir “hizo lo que consideró, lo que le pareció sin escuchar las pretensiones como madre formadora”, sosteniendo que se enteró del proveído que dispuso tener como abono a lo adeudado, los conceptos impuestos en la orden de tutela (primas y subsidio familiar) y su reducción de once a cinco millones, porque la judicante del despacho se lo comunicó vía WhatsApp, sin que se hubiera justificado su actuar.
Manifestó que no entiende porque las infantes son las únicas hijas de un militar en el país, a las que discriminatoriamente se les ha negado o suspendido los beneficios que se habían otorgado desde 2020 (primas y subsidio familiar), así como también, los gastos por educación, vestuario y salud, teniendo en cuenta que se les redujo el ingreso que venían percibiendo, a pesar de que el progenitor no ha solicitado la reducción de cuota alimentaria, y antes bien, ha incumplido el acuerdo pactado en el año 2016, siendo ella, quien ha tenido que asumir los gastos de la crianza.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 3 41001-22-14-000-2023-00003-00 Lo anterior, la condujo a que requiriera al juez de conocimiento, para que no suspendiera los conceptos discriminados, pero, sin embargo, la respuesta fue negativa, tras exponerle que aquellos no hacían parte del salario del padre; actuación que a su juicio desconoce que el subsidio corresponde a un auxilio para los familiares que dependen económicamente del progenitor, máxime aseguró, si se aprecia que ese dinero es utilizado para cubrir los gastos que demandan los padecimientos de salud (enfermedad renal crónica) de la menor L.L.G.M, quien no puede quedarse sola, y requiere de su cuidado las 24 horas del día, impidiéndole trabajar para contribuir con su sostenimiento.
Sostuvo que junto a sus hijas, ha sido víctima de violencia física y psicológica por parte del señor Luis Johnatan Garcés, y que fue en uno de esos episodios y desde su concepción, que su hija menor (L.L.G.M) empezó a padecer problemas de salud; pues aunque presentó denuncia por violencia intrafamiliar, no obtenido justicia, ni siquiera del Juez Quinto de Familia de Neiva, al dejar de lado las garantías constitucionales de la menores, y privarlas de los recursos económicos que permiten sortear sus necesidades.
Finalizó indicando que con el propósito de ejercer su representación en juicio, acudió a la Defensoría del Pueblo, en donde le ayudaron a solicitar amparo de pobreza, que si bien fue concedido, resultó inocuo al no ser posible entablar comunicación con el abogado que se le designó, y en ese sentido, insistió, en que no pudo ejercer el derecho a la defensa, toda vez que el Defensor de Familia que radicó la demanda se limitó a informarle que actuó dentro de los términos legales y que la cuota fijada por el juez de familia incluía conceptos de alimentos, educación, salud y vestuario, afirmando que acude al mecanismo constitucional por ser el único medio idóneo para salvaguardar los derechos fundamentales de sus hijas.
RESPUESTA DE LA ACCIONADA Y VINCULADO.- PROCURADURÍA 19 JUDICIAL II DE FAMILIA DE NEIVA. Requirió que la decisión que se adopte respecto del embargo por concepto de alimentos, se cimente en la satisfacción de los derechos de las infantes y República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 4 41001-22-14-000-2023-00003-00 del núcleo familiar, como lo ordena el artículo 44 de la Constitución Política, siempre y cuando se establezcan medios de prueba que demuestren la vulneración de los derechos invocados en protección y exista afectación al mínimo vital de las menores; por lo demás afirmó que la acción de tutela es improcedente y que sobre los argumentos de la actora debe pronunciarse el juez de conocimiento..- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.
Solicitó su desvinculación al haber desplegado sus labores bajo la legalidad, sosteniendo que el 1° de julio de 2020 aplicó embargo alimentario por el 50% de la asignación de retiro del que es beneficiario el señor Luis Johnatan Garcés (extensible a las primas de junio y diciembre), que se ejecutó hasta agosto de 2022 producto de un fallo de tutela; pero que, dada la cancelación/modificación que de la medida hiciera el Juzgado Quinto de Familia de Neiva, en su lugar se limitó la medida a la suma mensual de $759.130, que inició a descontarse en septiembre del mismo año, y adicional se continuo deduciendo $208.333 equivalente al 20% de las primas de junio y diciembre, hasta completar la suma de $10.000.000; dinero que aseguró ponerlos a disposición de la señora Montero Trujillo en la cuenta depósitos judiciales del despacho accionado..- DEFENSOR DE FAMILIA DE NEIVA.
Solicitó que se profiera una decisión que en caso de ser procedente proteja los derechos fundamentales de los menores involucrados en la acción de tutela, citando normas y jurisprudencia acerca del trato digno y de los derechos de los niños, niñas y adolescentes..- INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF. Se tiene como vinculado al trámite ante su pronunciamiento, en el que expuso que dada las consideraciones del fallo de tutela proferido por el Juzgado Treinta y Ocho Civil Municipal de Bogotá, la Defensoría de Familia Centro Zonal Regional Huila, ordenó la verificación del estado de cumplimiento de los derechos en favor de las niñas Garcés Montero, de conformidad con el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, y al encontrar factores de protección en el contexto familiar ofició a la secretaría de equidad República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 5 41001-22-14-000-2023-00003-00 e inclusión del municipio de Neiva, solicitando la vinculación de la señora Catalina Montero a los programas de formación y acompañamiento que le permitan obtener mejores condiciones de vida.
Señaló, que por intermedio de la Defensoría radicó ante el juez de familia la demanda ejecutiva a la que hace referencia la accionante, ajustándose al trámite legal, en tanto las menores cuentan con apoyo familiar, vinculación al sistema de salud y educativo, y por orden vigente del juez de conocimiento, se está descontando la cuota de alimentos de la nómina del progenitor, razón por la que afirmó que se están garantizando los derechos fundamentales reclamados..- JUZGADO TREINTA Y OCHO CIVIL MUNICIPAL DE BOGOTÁ, Informó que el 1° de julio de 2020, emitió sentencia en la que amparo los derechos fundamentales invocados por la señora Catalina Montero y ante su manifestación de desacato, requirió a las autoridades accionadas para dar cumplimiento a la orden, archivando en dos oportunidades las acciones emprendidas por la gestora.
Refirió que el 11 de enero de 2023 la accionante, invocó la protección de los derechos de sus hijas, afirmando que estaban siendo vulnerados por el Juzgado Quinto de Familia de Neiva, informándosele que, verificado el fallo constitucional no se observaba que en contra de esa autoridad judicial se hubiera emitido orden, absteniéndose de dar trámite al requerimiento, razón por la que considera que debe ser desvinculado de ésta acción de tutela..- JUZGADO QUINTO DE FAMILIA DE NEIVA.
Manifestó que las actuaciones seguidas en el proceso cuestionado, no han vulnerado las prerrogativas alegadas, al desarrollarse en el marco del ordenamiento jurídico previsto para su fin..- FERNEY HERMIDA CARVAJAL. Vinculado en cumplimiento de la declaratoria de nulidad proferida por la Sala de Casación Civil de la corte Suprema de Justicia, expresó que desconoce los hechos y pretensiones República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 6 41001-22-14-000-2023-00003-00 de la demanda promovida por la accionante, por cuanto no fue notificado como su defensor en amparo de pobreza, afirmando que por ocasión de la comunicación de la presente acción, verificó en la carpeta de correos no deseados y encontró que el 6 de diciembre de 2022 a las 10:30 A.M. el Juzgado Quinto de Familia le notificó su designación como abogado en amparo de pobreza promovido por la gestora, pero nunca actuó por esta razón..- LUIS JOHNATAN GARCÉS. Guardó silencio.
CONSIDERACIONES Subsanada la falencia que generó la nulidad declarada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en auto de 28 de febrero de 2023, corresponde a la Sala Segunda de Decisión Civil Familia Laboral, resolver la presente tutela con fundamento en los artículos 86 de la Constitución Política de Colombia, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes.
Problema jurídico La Sala examinará inicialmente el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela. En el evento de superar este umbral, analizará si el Juzgado Quinto de Familia de Neiva, vulneró los derechos fundamentales de las menores de edad, al tener como abono a la liquidación del crédito del proceso ejecutivo de alimentos No. 41001-31-10-005-2021- 00023-00, los conceptos de primas (junio y diciembre) y el subsidio familiar militar, que dispuso en su favor el Juzgado Treinta y Ocho Civil Municipal de Bogotá en sentencia de tutela proferida el 1° de julio de 2020, así como al negar su otorgamiento en el trámite ejecutivo.
Solución al problema jurídico Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico preferente y sumario para proteger los derechos República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 7 41001-22-14-000-2023-00003-00 fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares; con naturaleza subsidiaria y residual que no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial, salvo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable1.
Como se sabe, para que pueda estudiarse de fondo una tutela contra providencia o actuación judicial, es necesario acreditar la concurrencia de los requisitos generales de procedencia que están decantados por la jurisprudencia constitucional, así: i) relevancia constitucional, ii) subsidiariedad, iii) inmediatez, iv) que la irregularidad procesal sea determinante en la decisión, v) identificación razonable de los hechos sobre los cuales descansa la violación, y, vi) que no se trate de una sentencia de tutela (SU128-21).
Cumplidos los anteriores presupuestos, el amparo procede siempre que, en la decisión cuestionada se demuestre: i) Defecto orgánico, ii) Defecto procedimental absoluto, iii) Defecto fáctico, iv) Defecto material o sustantivo, v) Error inducido, vi) Falta de motivación, vii) Desconocimiento del precedente, o, viii) Violación directa de la Constitución. Para el caso que ocupa la atención de la Sala, es incuestionable que el presupuesto procesal de legitimación en la causa –activa y pasiva- se encuentra acreditado, al demostrarse la relación jurídica entre las partes, de un lado, determinada por la inconformidad de la señora Montero Trujillo en representación de sus menores hijas, frente a la liquidación del crédito y el monto discriminado como abono en proveídos de 24 de agosto y 12 de septiembre de 2022, en el proceso ejecutivo de alimentos No. 41001-31-10- 005-2021-00023-00; y de otro, porque la autoridad convocada sería la 1 Corte Constitucional, sentencia T-405 de 2018: «la configuración de un perjuicio irremediable, en criterio de este Tribunal, deben concurrir los siguientes elementos: (i) el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que está por suceder;
(ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes, tanto por brindar una solución adecuada frente a la proximidad del daño, como por armonizar con las particularidades del caso; (iii) el perjuicio debe ser grave, es decir, susceptible de generar un detrimento transcendente en el haber jurídico de una persona; y la (iv) res-puesta requerida por vía judicial debe ser impostergable, o lo que es lo mismo, fundada en criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En desarrollo de lo expuesto, en la Sentencia T-747 de 2008, se consideró que cuando el accionante pretende la protección transitoria de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela, tiene la carga de “presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia la acción de tutela».
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 8 41001-22-14-000-2023-00003-00 llamada por la Constitución y la ley a dar cumplimiento al fallo de tutela en el evento de prosperar la pretensión. En lo que concierne con los requisitos generales de procedencia del amparo, puede decirse que: i) la crítica no se dirige contra un fallo de tutela; ii) se identificaron razonablemente los hechos que se consideran violatorios de los fundamentales suplicados, iii) la petición posee relevancia constitucional, habida consideración que las garantías fundamentales requeridas recaen en sujetos de especial protección constitucional, iv) el amparo se radicó en un plazo razonable tomando en consideración la fecha de las decisiones controvertidas (24 de agosto y 12 de septiembre de 2022) (inmediatez).
Sin embargo, la Sala considera que no se agotó el requisito de subsidiariedad, en tanto la accionante no controvirtió las providencias enjuiciadas mediante los mecanismos ordinarios, para atacar las actuaciones, defectos o errores, en los que presuntamente incurrió la autoridad accionada, bajo los prepuestos que la Ley exige en asuntos como el reprochado.
Lo anterior, se explica, en tanto revisado el expediente digital contentivo del asunto, se tiene que el 24 de agosto de 20222 el juez de conocimiento al resolver solicitud radicada por la señora Catalina Montero, sostuvo que, i) de la información suministrada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se advertía que de la liquidación del crédito aprobada el 19 de noviembre de 2021, el demandado adeudaba la suma de $5.216.159, atendiendo, según se explicó en el cuadro allí relacionado, los valores descontados de la mesada pensional o asignación por retiro del progenitor, desde julio de 2020, ii) advirtió a la peticionaria que no era posible adicionar los conceptos de salud y educación reclamados, en tanto no fueron reclamados en la demanda, iii) además puntualizó que para lograr la modificación de la cuota alimentaria, debía promover proceso ordinario, dado que por la vía ejecutiva era improcedente citar a audiencia de conciliación o negociación, al tratarse de un asunto en el que ya se había 2 PDF56 expediente digital República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 9 41001-22-14-000-2023-00003-00 ordenado seguir adelante la ejecución; determinación que no fue recurrida dentro del término de su ejecutoria.
Véase que, aunque el 12 de septiembre de 20223, la gestora radicó nuevo escrito en el que puso de presente su inconformidad frente a la cuota discriminada en auto de 24 de agosto, así como también el hecho de no haberse dispuesto la entrega del subsidio familiar militar; el juez de instancia en proveído de 26 de septiembre siguiente, negó por improcedente el pago del subsidio, en tanto no hizo parte «(…) del documento base de ejecución ni de la demanda ejecutiva y menos del auto de mandamiento de pago», concediéndole además amparo de pobreza y designándole abogado para el ejercicio de sus derechos, dejándose constancia de la firmeza de la decisión ante el silencio de las partes4.
No obstante, solo hasta el 12 de diciembre anterior5, la gestora radicó requerimiento en el que reclamó la modificación del asunto, para que se diera un trato digno y menos discriminatorio a sus hijas, insistiendo en la inclusión de los conceptos de educación, vestuario, subsidio familiar, primas de junio y diciembre, sin que como se lo advirtiera la autoridad accionada (en auto de 24 de agosto), compareciera a través de apoderado o del Defensor de Familia que la representara en el trámite, teniendo en cuenta que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que en procesos como el reprochado es obligatorio actuar a través de apoderado judicial6.
Si bien es cierto, la gestora reclamó en el escrito genitor la imposibilidad de ejercer el derecho de defensa al no contar con recursos económicos para designar apoderado de confianza, también lo es que, todas sus inconformidades han sido atendidas por el estrado accionado, advirtiéndose que ha omitido interponer recurso de reposición en contra de las decisiones que ahora reprocha en sede constitucional. 3 PDF57 expediente digital 4 PDF62 expediente digital 5 PDF66 expediente digital 6 Sentencias STC734-2019 y STC8993-2021 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 10 41001-22-14-000-2023-00003-00 Ahora bien, atendiendo que la promotora destaca en el escrito genitor, el desconocimiento de los emolumentos fijados por el Juzgado Treinta y Ocho Civil Municipal de Bogotá, en fallo de tutela de 1° de julio de 2020, entre ellos el subsidio familiar pretendido en esta senda, la Sala debe precisar que la protección y órdenes impartidas fueron transitorias; así se desprende de la lectura del numeral octavo de su resolutiva, donde se puntualizó que las medidas se extenderían hasta que el juez de familia dictara sentencia en el proceso que debía adelantar la Defensoría de Familia Zonal Huila para obtener el reconocimiento de los alimentos solicitados en sede de tutela, y que dio lugar al surgimiento del asunto aquí enjuiciado, en donde no fueron desconocidas, si se tiene en cuenta que solo hasta el 15 de julio y 24 de agosto de 20227, con posterioridad a la sentencia que se ordenó seguir adelante la ejecución, fue que el Juez Quinto de Familia de Neiva modificó las medidas preventivas adoptadas por la autoridad constitucional.
Cautelas, que vale la pena destacar, contrario a lo alegado por la progenitora accionante, han permitido continuar obteniendo el pago de los conceptos ejecutados, como también la cuota mensual pactada, garantizándole a las menores su mínimo vital. Además, es necesario precisar que para obtener el incremento de la asignación alimentaria, la accionante puede instar a conciliación al progenitor y en caso de no obtener un acuerdo, adelantar proceso declarativo, en el que podrá exponer las especiales circunstancia de salud que sustentan el aumento, acudiendo de entrada, según lo prevén los artículos 151 y siguientes del C.G.P. al amparo de pobreza, o por intermedio de la Defensoría de Familia a la que le asiste la obligación de representar los intereses de las infantes.
En consecuencia, deviene declarar improcedente la súplica constitucional. DECISIÓN 7 PDF4 y 28 Expediente Digital, Cuaderno Medidas Cautelares República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 11 41001-22-14-000-2023-00003-00 En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, “Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley”,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes del contenido del presente fallo por el medio más expedito (Art. 30 Decreto 2591/91).
TERCERO: REMITIR el expediente, en firme la decisión y si no fuera impugnado, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE, LUZ DARY ORTEGA ORTIZ GILMA LETICIA PARADA PULIDO ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ Firmado Por: Luz Dary Ortega Ortiz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Enasheilla Polania Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Gilma Leticia Parada Pulido Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bce5b07950cabcddefe94cccca964bc0b49529e768fc316415b4694074252e35 Documento generado en 15/03/2023 02:08:13 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica