República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva Sala Cuarta de Decisión Civil Familia Laboral Magistrada Ponente: Dra. ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ Proceso: Tutela de 2ª Instancia Radicación: 41551-31-84-002-2022-00331-01 Accionante: MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ Accionados: SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO NACIONAL- FOMAG.
Procedencia: JUZGADO 2º. PROMISCUO DE FAMILIA PITALITO Asunto: Impugnación de la sentencia Neiva, diez (10) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Sentencia de Tutela No. 029 1.- ASUNTO Resolver la impugnación de la sentencia proferida el 13 de enero de 2023 por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia Pitalito- Huila, respecto de la acción de tutela instaurada por MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ por intermedio de apoderado judicial, contra la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO NACIONAL- FOMAG, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la protección laboral reforzada, al ST2 (41551-31-84-002-2022-00331-01) MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ Contra SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO Y OTROS 2 trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso administrativo y a la seguridad social integral. 2.- ANTECEDENTES RELEVANTES 2.1.- DEMANDA1 El apoderado judicial de la parte accionante, indicó que la señora BEDOYA BERMUDEZ, cuenta con 56 años de edad y se encuentra afiliada al régimen de ahorro individual de la empresa PROTECCIÓN S.A, desde el 01 de julio de 1996, con reporte total de semanas cotizadas de 364.28.
Refirió que, prestó sus servicios como docente del departamento del Huila desde el 31 de mayo de 2007 hasta el 08 de agosto de 2008. De igual manera continuó laborando mediante nombramiento como docente provisional en las siguientes fechas: desde el 12 de septiembre de 2008 hasta el 23 de febrero de 2011; del 07 de marzo de 2011 hasta el 09 de mayo de 2022 y por último desde el 10 de mayo de 2022 hasta el 01 de diciembre de 2022.
Alegó que su prohijada goza de protección especial constitucional, conforme a las disposiciones del artículo 8 de la ley 2040 de 2020, por lo que el ente de educación municipal, debe adelantar todas las acciones afirmativas necesarias para garantizar su permanencia, hasta adquirir los requisitos mínimos para el acceso a su pensión de jubilación o de vejez.
Finalmente señaló que la accionante tiene diagnóstico de cáncer de mama y debido a ello requiere un tratamiento continuo y evaluación periódica de medicina especializada. Así mismo informó que está casada con el señor CARLOS 1Documento No. 00 expediente digital ST2 (41551-31-84-002-2022-00331-01) MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ Contra SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO Y OTROS 3 ARTURO MURILLO CALDERON, quien en la actualidad cuenta con 58 años de edad, es una persona económicamente inactiva debido a sus padecimientos de salud, con diagnósticos de diabetes manejada con insulina glargina, vildaglipitpina, metfomrina, esomeprazol y tamsulosina 0.4 mg día, hipotiroidismo en manejo con levitorxina, tratamiento que recibe a través de los beneficios del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, y que, al quedar sin afiliación por causa del retiro de su compañera, podría estar en peligro su estado de salud y por demás, su vida. 2.2.- PETICIÓN Mediante la presente acción constitucional la accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso administrativo, a la seguridad social integral y que consecuencialmente se dispusiera ordenar a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO: “a. GARANTIZAR el derecho a la Estabilidad Laboral Reforzada la docente MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ identificada con la cédula de ciudadanía N° 31.950.623 inscrita en el Escalafón Nacional Docente Grado 2AE b. REINCORPORAR a la docente MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ identificada con la cédula de ciudadanía N° 31.950.623 Docente de Aula Grado 2AE y se ORDENE su NOMBRAMIENTO en un cargo igual, similar o de superiores condiciones. c. ORDENAR el pago de salarios y demás prestaciones sociales y económicas a que tiene derecho la docente MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ desde el momento de su desvinculación hasta que se produzca su reincorporación a la planta docente del municipio.
Y que al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO NACIONAL – FOMAG se ordenara también, restablecer sus servicios de salud y el de su beneficiario CARLOS ARTURO MURILLO CALDERÓN. ST2 (41551-31-84-002-2022-00331-01) MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ Contra SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO Y OTROS 4 2.3.- CONTESTACIONES 2.3.1.- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE PITALITO2 Informó que la determinación de separar del cargo que ostentaba la actora no desconoció una eventual condición de pre pensionada, toda vez que solo tienen acreditadas 364.28 semanas de las 1.166,42 semanas que sostiene tener actualmente; por lo que al no contarse con la demostrarse la condición de pre pensión, resultaba improcedente concebir medidas afirmativas para una situación sin consolidarse.
Afirmó que la decisión obedeció a la necesidad de acatar la orden emitida por jueces constitucionales en primera y segunda instancia, en donde se ordenaba proteger el bienestar e integridad de una docente y de su hijo en gestación debido a un embarazo de alto riesgo, circunstancias que fueron oportunamente analizadas, paralelamente a las condiciones laborales de los docentes que en esa época se encontraban en provisionalidad en el área de informática y tecnología dentro de la totalidad de la planta cargos de docentes de la Secretaria de Educación Municipal de Pitalito, resultando objetivamente que la docente a ser desvinculada era la profesora MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ.
Indicó que la presente acción constitucional es improcedente, toda vez que la accionante cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo que dispuso la desvinculación. Agregó que 2 Documento No. 03 expediente digital ST2 (41551-31-84-002-2022-00331-01) MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ Contra SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO Y OTROS 5 dentro de este trámite constitucional no se logra acreditar contundentemente la amenaza a su derecho mínimo vital, ni mucho menos, el asomo de un perjuicio irremediable.
Consideró que el actuar de la entidad fue acorde a derecho, por esto solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional. Finalmente, manifestó la imposibilidad de dar cumplimiento a lo ordenado en la medida provisional, por cuanto la Secretaria de Educación Municipal de Pitalito reportó a la Fiduprevisora, aquella novedad desde el 14 de diciembre de 2022, a través del oficio No. PIT2022EE007353, fecha límite que se disponía por tratarse de cierre de nómina y de vigencia. 2.3.2.- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL3 Indicó que, no tiene injerencia en las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, razón clara por la que cualquier demora o irregularidad en el trámite no le es inimputable.
Expuso que no existe relación de causalidad o vínculo entre la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, y el derecho solicitado por la parte accionante. Determinó que la acción de tutela está condicionada en su procedencia a que la autoridad pública haya vulnerado efectivamente un derecho, o amenace con violarlo, o por una omisión que produzca alguna de estas consecuencias.
En el caso no existe una violación de derecho fundamental alguno, 3 Documento No. 04 expediente digital ST2 (41551-31-84-002-2022-00331-01) MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ Contra SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO Y OTROS 6 pues el Ministerio de Educación Nacional no ha ejecutado ninguna acción que produzca este resultado en contra de la parte accionante.
Igualmente, solicitó la desvinculación dentro de la presente acción de tutela, por cuanto no está desconociendo ni vulnerado derecho fundamental alguno. 2.3.3.- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG- FIDUPREVISORA S.A4 Indicó que de acuerdo a lo consultado en el aplicativo interinstitucional dispuesto por el FOMAG, encontró que la señora BEDOYA BERMUDEZ, se encuentra en estado activa en calidad de COTIZANTE en el régimen de excepción de asistencia en salud y registra vinculada a la UNION TEMPORAL TOLIHUILA.
Manifestó que no existe nexo de causalidad entre la entidad y la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la actora, por lo que se torna improcedente el ruego de la referencia, por configurarse el fenómeno de la falta de legitimación pasiva, solicitando la desvinculación del presente trámite constitucional. Finalmente, solicito declarar la improcedencia de la acción de tutela por subsidiariedad, en razón a que existe otro mecanismo para la protección del derecho que la accionante considera conculcado. 3.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA5 4 Documento No. 05 expediente digital 5 Documento No. 06 expediente digital ST2 (41551-31-84-002-2022-00331-01) MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ Contra SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO Y OTROS 7 En sentencia proferida el 13 de enero del 2023, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia Pitalito Huila, decidió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de la accionante MARIA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ vulnerados por el SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO.
SEGUNDO: ORDENAR al representante legal de la SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO, para que dentro de los cinco (5) días siguiente a la notificación de la presente providencia, inicie las actuaciones necesarias para que la señora MARIA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ sea vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud y pague dicha afiliación, hasta tanto sea certificado por el médico tratante la finalización del tratamiento médico necesario para la recuperación de su salud frente al CANCER DE MAMA, en caso de ser médicamente posible o hasta tanto dicha obligación sea asumida por otro empleador.
TERCERO: NEGAR la tutela respecto de los derechos fundamentales a la Protección Laboral Reforzada, al Trabajo, a la Igualdad, al Debido Proceso Administrativo y demás derechos fundamentales solicitados, al no encontrarlos vulnerados por parte de la SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL DE PITALITO.
CUARTO: NEGAR las pretensiones incoadas, relacionadas con dejar sin efectos un acto administrativo, ordenar el reintegro de la señora MARIA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ o incorporación al cargo que venía desempeñado como docente provisional, como el pago de salarios y demás prestaciones sociales y económicas”. Tras analizar el caso en concreto, consideró que la accionante al ser una paciente de cáncer de mama, acreditar que requiere un tratamiento continuo y evaluación periódica de medicina especializada, resulta procedente amparar los derechos de salud y seguridad social, fundamentando su determinación en la sentencia T-096 de 20186, la cual indica que los sujetos que padecen grave enfermedad, cuando surja la obligación de nombrar en sus cargos provisionales a los elegibles de un concurso de méritos, se deberá prodigar un trato preferencial para que en ultimas no sean desvinculados del servicio público, y en el evento que no existan cargos iguales o equivalentes a los que venían ocupando siempre que 6Corte Constitucional.
Sentencia T-096 de 2018. M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez ST2 (41551-31-84-002-2022-00331-01) MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ Contra SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO Y OTROS 8 “la debilidad manifiesta se derive de una grave afectación de salud, habrá de mantenerse su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud hasta que finalicen los tratamientos médicos necesarios para su recuperación o dicha obligación sea asumida por otro empleador.” Frente a la calidad de pre pensionada, consideró que en virtud del artículo 9 de la ley 797 de 2003, la actora debe cumplir con el requisito de edad, es decir tener 57 años y tener cotizadas 1.300 semanas, lo cual no se encuentra acreditado en el caso objeto de estudio, pues para el momento de la desvinculación, acumulaba tan solo 364.28 semanas cotizadas y 56 años cumplidos.
Respecto a la solicitud de dejar sin efecto el acto administrativo, ordenar el reintegro o incorporación al cargo que venía desempeñado la actora como docente provisional, así como el pago de salarios y demás prestaciones sociales y económicas, estimó improcedente acceder a dichas pretensiones, porque de un lado, LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE PITALITO atendió lo relacionado con las acciones afirmativas respecto a verificar que no había cargos vacantes en los cuales podía ser reubicada la docente, de otro, por cuanto la desvinculación obedeció al nombramiento de quien se encontraba en propiedad, en virtud del concurso de méritos y como consecuencia del cumplimiento de una orden dada en fallo de tutela, protegiendo los derechos fundamentales a la docente LAURA HELENA BURBANO CERON.
Adicionalmente, señaló que la acción tuitiva no es el mecanismo idóneo para obtener ese tipo de prestaciones, existiendo para ello otro mecanismo judicial, razón por la cual los derechos a la protección laboral reforzada, al trabajo, a la igualdad, al debido proceso administrativo, no se observan vulnerados por parte de la entidad accionada.
ST2 (41551-31-84-002-2022-00331-01) MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ Contra SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO Y OTROS 9 4.- IMPUGNACIÓN
4.1. MARIA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ7 Inconforme con la decisión proferida por el juez de primera instancia, la accionante, por medio de su apoderada judicial, impugnó la providencia solicitando su revocatoria al señalar que el a quo no valoró los 5.615 días certificados por el ente departamental y municipal que a la conversión de semanas corresponden a 802.142 cotizadas en el fondo público que administra la FIDUPREVISORA- FOMAG, que sumadas a las cotizadas en el fondo privado, acumulan un total de 1.166,42 semanas de cotización. Afirmó que conforme se acreditó con el registro civil de nacimiento está próxima a cumplir los 57 años de edad y, respecto al requisito de semanas cotizadas, tiene un acumulado general de 1.166,42, por lo que resulta procedente cobijar su derecho a la protección laboral reforzada y demás derechos derivados del mismo.
Además señaló, que no existe relación de la planta de personal docente que para ese entonces, se encontraba con nombramiento en provisionalidad, como tampoco se sustenta las razones de porque los demás docentes nombrados en provisionalidad se encontraban con mejor derecho y que mucho menos se sustenta las acciones desplegadas por la Secretaria de Educación Municipal en gestionar cargos similares antes de proferir el acto de terminación de la relación laboral, considerando vulnerado el derecho al debido proceso administrativo.
4.2. SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO8 7 Documento No. 09 expediente digital 8 Documento No. 07 expediente digital ST2 (41551-31-84-002-2022-00331-01) MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ Contra SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO Y OTROS 10 Inconforme con la decisión proferida por el juez de primera instancia, presentó escrito de impugnación, solicitando revocar el fallo de primera instancia en cuanto a la vinculación de la accionante a la EPS mientras se finaliza el tratamiento médico por el cáncer de mama o hasta cuando se vincule con otro empleador, teniendo en cuenta que, de conformidad a lo acreditado en la historia clínica aportada a la tutela, la accionante superó aquel padecimiento hace más de 20 años y actualmente recibe controles para verificar que no aparezca nuevamente la enfermedad.
En ese sentido, al tratarse exclusivamente de controles para hacer seguimiento a aquella enfermedad que superó, esta atención puede ser asumida por cualquier EPS, incluyendo las que prestan el servicio bajo el régimen subsidiado, permitiendo que la protección dispuesta por el “a quo” no quede sujeta únicamente a la vinculación con un nuevo empleador.
Informó que se encuentra dando cumplimiento a lo ordenado por el fallador de primera instancia, conforme a lo establecido en el Decreto 2951 de 1991. 5.- CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la impugnación presentada por la apoderada de la accionante, MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ y por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO, respecto a la sentencia proferida el 13 de enero del año en curso, por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia Pitalito- Huila.
ST2 (41551-31-84-002-2022-00331-01) MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ Contra SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO Y OTROS 11 5.1.- PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Carta Política como un mecanismo de defensa excepcional que tiene toda persona contra acciones u omisiones de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente establecidos por la ley, que quebrante o amenace vulnerar derechos fundamentales, pudiendo la agraviada reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, su restablecimiento o preservación, siempre y cuando se carezca de otro medio de defensa judicial contra ellas, significando entonces que se acude a la citada figura como última medida a efectos de restablecer o preservar un derecho fundamental conculcado cuando no se disponga de otra vía de defensa eficaz para ese propósito.
La jurisprudencia constitucional ha definido los presupuestos de procedibilidad cuya satisfacción debe examinarse en cada caso, previo a adentrarse en el fondo de la situación fáctica expuesta. Así es como se ha concretado que debe apreciarse acreditada la legitimación activa y pasiva de los sujetos procesales que intervienen, además de que aparezcan agotados todos los medios procesales ordinarios procedentes y que se ejerza dentro de un plazo razonable, tomando en cuenta la fecha de los sucesos que generaron la vulneración. En el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, se comprueba la legitimación en la causa por activa, en tanto la señora MARIA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ es titular de los derechos fundamentales presuntamente afectados y, respecto a la legitimación en la causa por pasiva, la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO, por ser el empleador y quien procedió a la desvinculación de la accionante.
ST2 (41551-31-84-002-2022-00331-01) MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ Contra SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO Y OTROS 12 Respecto al requisito de inmediatez, se comprueba satisfecho, toda vez que la desvinculación laboral a la accionante, acusada de causar los agravios descritos, data del 01 de diciembre del 2022. Igualmente, respecto a la subsidiariedad, en tanto que la protección de los derechos fundamentales que invocó, corresponde al medio constitucional que ejerció, como remedio más urgente y expedito, en tanto que una de las garantías que alude transgredidas es la relacionada con la salud, habida cuenta sus graves diagnósticos.
Una vez advertida la procedencia de la presente acción constitucional, procederá la Sala a analizar el caso puesto en consideración. 5.2.- CASO CONCRETO En consideración a los hechos y decisiones de instancia expuestas, le corresponde a la Sala desatar las inconformidades promovidas tanto por la accionante y por el ente municipal accionado.
Por una parte, la accionante aspira a obtener la satisfacción de la totalidad de las pretensiones invocadas en su libelo inicial, tendientes principalmente a que se le reincorpore al servicio público como docente y se generen en su favor los correspondientes pagos salariales y prestacionales, bajo el convencimiento de ostentar la calidad de prepensionada en virtud de su cercanía a cumplir la edad de jubilación y las semanas de cotización acumuladas; por la otra, la Secretaria de Educación de Pitalito, censura el amparo parcial concedido, que le impuso la realización de cotizaciones en salud en favor de la accionante hasta obtener la recuperación de los padecimientos que ocasionaron que el juez de primer grado la apreciara como un sujeto de especial protección, oponiéndose a ello, indicando la falta de actualidad del diagnóstico que concretamente causa el amparo, pues el mismo data de hace más de 20 años, sin que se haya puesto en evidencia, el curso de tratamiento alguno. ST2 (41551-31-84-002-2022-00331-01) MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ Contra SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO Y OTROS 13 Así, metodológicamente abordara la Sala lo concerniente a definir si la accionante, en efecto reúne las calidades de prepensionada, para beneficiarse de los resguardos legales y jurisprudenciales que en torno ese estatus, se han ido conformando, caso en el cual se revisara la procedencia de las medidas resarcitorias que corresponde adoptar para la estabilidad laboral reforzada que invoca.
Respecto a la estabilidad laboral reforzada bajo la egida de prepensión, la Corte Constitucional ha indicado9: 2.6.8. En relación con el derecho a la estabilidad laboral forzada de las personas próximas a pensionarse (prepensionados)[78], en Sentencia T-460 de 2017, la Corte Constitucional expuso[79] que dicha protección no se fundamenta en un mandato legal sino en disposiciones especiales de protección contenidos en la Constitución Política y en el principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables.
En particular, reiteró que “(…) dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública” 2.6.9.
A partir de esta definición, este Tribunal Constitucional[80] sostuvo que en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad “la estabilidad laboral de los prepensionados es una garantía constitucional de los trabajadores del sector público o privado, de no ser desvinculados de sus cargos cuando se encuentren ad portas de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez”, siempre y cuando, la terminación del contrato de trabajo ponga en riesgo derechos fundamentales tales como el mínimo vital[81]. 2.6.10.
Más adelante, en Sentencia SU-003 de 2018, esta Corporación advirtió que la garantía a la estabilidad laboral de los prepensionados, se predica del trabajador que le faltare el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización para acceder a la 9 Corte Constitucional. Sentencia T 500 de 2019 ST2 (41551-31-84-002-2022-00331-01) MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ Contra SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO Y OTROS 14 pensión de vejez, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. 2.6.11.
Sobre el particular indicó que “la ‘prepensión’ protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez”. 2.6.12.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que la estabilidad laboral de los prepensionados se predica de los trabajadores (público o privado) que les faltare tres (3) o menos años para cumplir con el número de semanas de cotizadas o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para acceder a la pensión de vejez.
De este modo, a la accionante que busca que se reconozca su calidad de prepensionada le incumbía acreditar objetivamente el requisito correspondiente al número de semanas de cotización acumuladas, cuya diferencia con el número de semanas mínimo exigido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión, no podría ser superior a lo que cotizaría en un periodo máximo de 3 años.
Con este propósito se revisó la documental allegada, encontrando tan solo acreditadas 364,28 en reporte emitido por Protección Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías con corte a 05 de octubre de 202210, conforme al siguiente detalle: De este modo, aunque la accionante relata reunir 1.166,42 semanas de cotización, lo cierto es que idóneamente, tan solo pudo acreditar 364,28, pues los demás certificados que aportó, corresponden a tiempos de servicio más no a periodos de cotización. 10 Archivo 00, folio 41 del expediente digital de primea instancia. ST2 (41551-31-84-002-2022-00331-01) MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ Contra SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO Y OTROS 15 Así las cosas, al estar condicionado el amparo de la estabilidad laboral reforzada a la acreditación del estatus de prepensionada, el cual no resultó demostrado por la accionante, su concesión se torna improcedente.
De otro lado, invoca también para su amparo la aplicación del artículo 8 de la ley 2040 de 2020 "Por medio de la cual se adoptan medidas para impulsar el trabajo para adultos mayores y se dictan otras disposiciones" que literalmente dispone: ARTÍCULO 8°. Protección en caso de reestructuración administrativa o provisión definitiva de cargos.
Las personas a las que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez, que hagan parte de las plantas de las entidades públicas en nombramiento provisional o temporal y que, derivado de procesos de restructuración administrativa o provisión definitiva de cargos públicos a través de concursos de mérito, deberían ser separados de sus cargos, serán sujetos de especial protección por parte del Estado y en virtud de la misma deberán ser reubicados hasta tanto adquieran los requisitos mínimos para el acceso al beneficio pensional.
El cual, también se torna improcedente, en tanto que parte de la base del mismo supuesto fáctico, que señala que número de semanas que le falten para consolidar su derecho pensional, alcance a cotizarlas durante el siguiente lapso trienal, el cual, como quedó anotado no se cumple en el caso estudiado. En este orden de ideas, no hay lugar a revocar los mandatos de la sentencia de primer grado, que por similares razones se abstuvo de conceder el amparo a la estabilidad laboral reforzada peticionado y las consecuentes medidas resarcitorias suplicadas.
Siguiendo el planteamiento temático inicial, corresponde desatar la impugnación que promovió el ente de educación municipal denunciado, que se ST2 (41551-31-84-002-2022-00331-01) MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ Contra SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO Y OTROS 16 rehúsa a atender la seguridad social de la accionante como se lo impuso el juez constitucional de primer grado, argumentando la falta del cumplimiento de los requisitos para que se le tenga como sujeto de especial protección en razón a su diagnóstico de cáncer de mama, habida cuenta que no se encuentra cursando en la actualidad ningún tratamiento frente a este, ya que el mismo data de hace más de 20 años que se finalizó con la intervención quirúrgica de su extracción definitiva.
Al respecto, dispuso la sentencia confutada amparar los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de la accionante y ordenar que la SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO inicie las actuaciones necesarias para que sea vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud y mantenga su afiliación hasta tanto sea certificado por el médico tratante la finalización del tratamiento médico necesario para la recuperación de su salud frente al cáncer de mama, o hasta que la obligación sea asumida por otro empleador, con fundamento en la sentencia T 096 de 2018, que al respecto señala: 5.4.
Bajo ese entendido, los servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, tal y como lo ha reconocido esta corporación en reiterados pronunciamientos[21], gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que se traduce en que su retiro del servicio público solo tendrá lugar por causales objetivas previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer el cargo que ocupan con una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos, razones todas estas que deberán ser claramente expuestas en el acto de desvinculación, como garantía efectiva de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad a la función pública[22]. 5.5.
De esta forma, “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”[23]. 5.6.
Ahora bien, a pesar del carácter eminentemente transitorio de los nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera, la Corte ha sido enfática en señalar que el servidor que se encuentra en dicha situación administrativa y, además, es sujeto de especial protección constitucional, como es el caso, entre otros, de las personas en condición de discapacidad o que padecen ST2 (41551-31-84-002-2022-00331-01) MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ Contra SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO Y OTROS 17 grave enfermedad, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”[24]. 5.7. En ese sentido, el ente nominador está en la obligación de brindarle a los servidores en las condiciones especiales anotadas, un trato preferencial, como acción afirmativa, antes de proceder a nombrar en sus cargos a quienes integraron la lista de elegibles una vez superadas todas las etapas del respectivo concurso de méritos.[25] Ello, con el fin de garantizar el goce real de sus derechos fundamentales (art. 2º Const.) y de llevar a efecto la cláusula constitucional que exige a las autoridades en un Estado Social de Derecho, prodigar una protección especial a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13, inciso 3º Const.). 5.8.
Así, respecto de las medidas que pueden adoptarse para no lesionar los derechos fundamentales de este grupo de servidores, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte Constitucional destacó la importancia de que los órganos del Estado y, en particular, la Fiscalía General de la Nación, (i) dispongan lo necesario para garantizar que sean los últimos en ser desvinculados y, (ii) de ser posible, procure su reubicación en empleos que aún se encuentren vacantes, iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando en provisionalidad, mientras estos son cubiertos en propiedad mediante el sistema de carrera. 5.10.
En otros pronunciamientos[26], tratándose de sujetos en situación de debilidad manifiesta derivada de una grave afectación de salud, además de las anteriores acciones afirmativas, la Corte ha previsto que, en los eventos en que la persona deba dejar su cargo ocupado en provisionalidad y no sea posible su vinculación en un empleo similar por inexistencia de vacantes, le corresponde al empleador mantener su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, de tal suerte que se garantice la continuidad de los servicios médicos necesarios para el tratamiento de su enfermedad, hasta que los mismos finalicen o un nuevo empleador asuma tal obligación. En el asunto estudiado, se advierte que la terminación de la vinculación laboral provisional de la accionante si bien no obedeció con exactitud a la provisión de la vacante en propiedad, fruto del desarrollo de un concurso de méritos, el fundamento plasmado en las decisiones administrativas que adoptó el ente municipal accionado, se precisa equivalente, en tanto que se efectuó para dar cumplimiento a la sentencia de tutela que amparó los derechos fundamentales de una docente inscrita en la carrera profesional y dispuso su traslado a esa área, de ST2 (41551-31-84-002-2022-00331-01) MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ Contra SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO Y OTROS 18 modo que prima facie no se muestre como una determinación caprichosa o desprovista de motivación, no obstante, no le corresponde a esta instancia constitucional emprender la valoración en torno a su veracidad o a la concurrencia de alguna causal que afecte su legalidad.
Así mismo, del aparte jurisprudencial transcrito se colige que corresponde al empleador, adoptar distintas acciones afirmativas con el propósito de garantizar la estabilidad laboral relativa que le atañe a quienes laboran en el servicio público en provisionalidad, cuando quien deba ser retirado sea un sujeto en situación de debilidad manifiesta por su condición de salud, es decir, que la implementación de dichas medidas corresponde siempre que se verifique dicha condición. Con fundamento en lo anterior, corresponde verificar los supuestos de hecho que dan lugar a la imposición de las medidas descritas, entendiendo que le concernía a la accionante acreditar que tiene un padecimiento grave que viene siendo objeto de tratamiento médico para su curación, que justifique la continuidad en su afiliación en salud.
Revisase entonces, los anexos allegados junto al libelo inicial que corresponden a la historia clínica de la accionante, en la que se registran múltiples atenciones en EMCOSALUD desde el 17 de junio de 2011 hasta diciembre de 2022 por diversos padecimientos, en el que si bien en algunas notas, se registra como antecedente médico el diagnóstico de cáncer de mama del 2001, que le ocasionó la extracción radical del seno izquierdo en esa época, no obstante, no se avizora en ella, que tenga pendiente la realización de algún procedimiento, examen, terapia, entrega de medicamentos que permita indicar que esté en curso un tratamiento médico, al que deba garantizársele su continuidad o su mínima interrupción. ST2 (41551-31-84-002-2022-00331-01) MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ Contra SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO Y OTROS 19 Adicionalmente se efectuó registro en la nota de enfermería del 28/05/2020: De esta manera, la Sala no aprecia objetivamente el padecimiento grave de salud, que exige la jurisprudencia constitucional citada, como requisito para que se considere un estado de debilidad manifiesta que amerite la imposición de la realización de acciones afirmativas, con miras a salvaguardar su derecho a la estabilidad laboral relativa.
De lo expuesto emerge con claridad que la docente accionante, no es titular de las garantías cuya protección invocó, de tal suerte que corresponda la revocatoria del amparo constitucional concedido y las medidas adoptadas por el juez de primer grado, en los numerales primero y segundo de la sentencia impugnada, para en su lugar emitir su denegatoria.
En armonía con lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- REVOCAR los numerales 1 y 2 de la sentencia impugnada, proferida el 13 de enero del 2023 por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia ST2 (41551-31-84-002-2022-00331-01) MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ Contra SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO Y OTROS 20 Pitalito Huila, conforme a las razones expuestas en la presente providencia. En su lugar, “PRIMERO: NO CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social invocados por la accionante MARIA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ vulnerados por el SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO. 2.- NOTIFICAR el presente fallo a las partes intervinientes por el medio más expedito.
(Artículo del 30 Decreto 2591 de 1991). 3.- REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión (Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991). Notifíquese y Cúmplase, ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ Magistrada EDGAR ROBLES RAMÍREZ CLARA LETICIA NIÑO MARTÍNEZ Magistrado Magistrada NOTA: SE DEJA CONSTANCIA QUE ESTA PROVIDENCIA SE EMITIÓ EN FORMATO PDF, DEBIDO A PROBLEMAS INFORMÁTICOS CON LA PLATAFORMA DE FIRMA ELECTRÓNICA QUE IMPIDIÓ LA SUSCRIPCIÓN DEL PROYECTO APROBADO POR LOS INTEGRANTES DE LA SALA ST2 (41551-31-84-002-2022-00331-01) MARÍA OMAIRA BEDOYA BERMUDEZ Contra SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PITALITO Y OTROS 21