República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL LUZ DARY ORTEGA ORTIZ Magistrada Ponente Neiva, diez (10) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 41001-31-10-004-2023-00013-01 Accionante: MARÍA JOSÉ HERRERA SÁNCHEZ Accionados: OSCAR YIME ARDILA TRUJILLO y NUEVA E.P.S. S.A. Vinculados: DEFENSORÍA Y PROCURADURÍA DE FAMILIA DE NEIVA Proceso: TUTELA 2º INSTANCIA ASUNTO Decide la Sala la impugnación presentada por el accionado OSCAR YIME ARDILA TRUJILLO contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Neiva el 30 de enero de 2023, al resolver la solicitud de amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social y mínimo vital.
ANTECEDENTES MARÍA JOSÉ HERRERA SÁNCHEZ instauró acción de tutela con el propósito de obtener la protección de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a OSCAR YIME ARDILA TRUJILLO, propietario del establecimiento FREEDOM STORE NEIVA, realizar el pago de la licencia de maternidad. Fundamentó sus peticiones, en que el 18 de diciembre de 2021 inició su labor como vendedora en el almacén FREEDOM STORE NEIVA, ubicado en el Centro Comercial Santa Lucia Plaza de esta ciudad, de propiedad del convocado, bajo la modalidad de “contrato laboral con pagos quincenales”.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 2 41001-31-10-004-2023-00013-01 Que, el 6 de mayo de 2022 tuvo noticia de su estado de embarazo y procedió a comunicarla verbalmente a su empleador, quien optó por no aceptar notificación por escrito. Que, el 16 de diciembre siguiente, por ocasión de complicaciones en su embarazo, le concedieron licencia preparto desde el 17 de ese mes hasta el día 25, y al día siguiente (26 de diciembre) dio a luz.
Afirmó que, desde el 16 de ese mes, no ha recibido los montos correspondientes a la licencia, a pesar de múltiples solicitudes verbales realizadas a su empleador, situación que afecta sus derechos y los de su hijo recién nacido, al ser madre soltera y percibir como único ingreso el salario de proveniente de su trabajo. RESPUESTA DE LA ACCIONADOS Y VINCULADOS.- PROCURADURÍA 19 JUDICIAL II DE FAMILIA DE NEIVA.
Pidió proteger los derechos invocados, siempre y cuando se establezca su vulneración a través de los medios de prueba, afirmando que la decisión debe salvaguardar el interés superior del menor..- DEFENSORÍA FAMILIA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Pidió proteger los derechos invocados, siempre y cuando se establezca su vulneración; para ello se refirió a las prerrogativas de la mujer consagradas en los artículos 43, 44 y 48 de la Constitución Política de Colombia, así como las normas que regulan las incapacidades y la licencia de maternidad y su procedencia de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional (Sentencias T-1295 de 2005, T-490 de 2015 y T-526 de 2019)..- OSCAR YIME ARDILA TRUJILLO.
Se opuso a la prosperidad del amparo, argumentando que le corresponde exclusivamente a NUEVA E.P.S. S.A., como entidad adscrita al Sistema de Seguridad Social en salud, pagar la licencia reclamada por la gestora, de acuerdo con el artículo 24 del decreto 4023 de 2011. Precisó que, la accionante inició su labor el 1° de abril de 2022 de acuerdo con el contrato a término fijo N°. 21251858 y le ha dado el apoyo República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 3 41001-31-10-004-2023-00013-01 necesario desde que comunicó su condición de embarazo, la afilió al sistema integral de seguridad social en salud, pensión y a riesgos laborales..- NUEVA E.P.S. Pidió negar el amparo, al sostener que no se demostró la vulneración invocada, indicando que el reconocimiento de las incapacidades médicas están cargo del sistema de seguridad social y que le corresponde al afiliado informar a su empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia, para que éste gestione su reconocimiento y pago ante la EPS, precisando que el patrono debe hacer el pago al trabajador y gestionar su reembolso.
LA SENTENCIA El a quo amparó los derechos fundamentales y ordenó: i) a OSCAR YIME ARDILA TRUJILLO como empleador, pagar a la accionante la licencia de maternidad causada desde el 17 de diciembre de 2022 hasta el 21 de abril de 2023, que también comprende la licencia preparto ii) exhortar al empleador realizar las gestiones administrativas ante NUEVA EPS S.A. para reembolsar la licencia de maternidad, y iii) a NUEVA E.P.S. llevar a cabo la corrección de la licencia de maternidad, teniendo en cuenta los plazos del artículo 239 de CST modificando la fecha de su terminación. Lo anterior, al considerar que la reclamante se encuentra afiliada a NUEVA E.P.S. S.A. en calidad de cotizante, quedando probado que el empleador realizó los aportes durante los meses correspondientes al periodo gestacional, por lo que tiene derecho al pago total de la licencia de preparto y la licencia de maternidad, precisando que los 126 días serían cumplidos el 21 de abril de 2023, teniendo en cuenta que la primera semana (17 al 25 de diciembre de 2022), fue concedida como licencia preparto.
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, OSCAR YIME ARDILA TRUJILLO la impugnó para que se revoque y en su lugar se ordene a NUEVA E.P.S. S.A. el pago de la licencia de maternidad. Para ello, precisó que el artículo 121 del Decreto 019 de 2012 no obliga al empleador a cancelar la prestación, sino que le impone la República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 4 41001-31-10-004-2023-00013-01 carga administrativa de solicitar a Nueva E.P.S. S.A. el pago de la prestación económica, labor que como empleador atendió. Citó el artículo 23 del Decreto 4023 de 2011 y un aparte de la sentencia SU-075 de 2018, para afirmar que el pago de las prestaciones económicas es realizado directamente por la EPS a la trabajadora.
CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala Segunda de Decisión Civil Familia Laboral, pronunciarse sobre la impugnación al fallo de tutela, con fundamento en los artículos 86 de la Constitución Política de Colombia, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. Problema jurídico Frente a los reparos la Sala inicialmente examinará el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela.
En el evento de superar este umbral, se analizará si los convocados vulneraron los derechos a la vida digna, seguridad social y mínimo vital de la actora, al omitir pagar la licencia de maternidad, incluyendo la licencia preparto y, en caso afirmativo, se determinará si le corresponde al empleador o la entidad prestadora de salud pagar a la trabajadora.
Solución al problema jurídico Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico preferente y sumario para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares; con naturaleza subsidiaria y residual que no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial, salvo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable1. 1.
Corte Constitucional, sentencia T 405 de 2018 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 5 41001-31-10-004-2023-00013-01 Para el caso que ocupa la atención de la Sala, es incuestionable que el presupuesto procesal de legitimación –activa y pasiva- se encuentra acreditado, al demostrarse la relación jurídica entre las partes, de un lado, determinada por la inconformidad de la promotora frente a la ausencia de pago de la licencia de preparto y de maternidad; y de otro, porque los convocados, serían los llamados por la Constitución y la ley a atender la orden de tutela, en el evento de prosperar la pretensión. En lo que concierne con los requisitos generales de procedencia del amparo, puede decirse que el presupuesto de inmediatez se encuentra cumplido, en tanto la vulneración de los derechos fundamentales se ha extendido en el tiempo, desde que el médico concedió la licencia preparto (17 de diciembre de 2022) hasta el momento en que presentó la queja al afirmar que no ha recibido su pago, tratándose de una transgresión actual y vigente2.
Además, demanda la protección dentro del año siguiente al nacimiento del niño (26-12-2022), requisito exigido por la Corte Constitucional para la procedencia de esta clase de aspiraciones3. Asimismo, se cumple el presupuesto de subsidiariedad, ya que la interesada afirma que el único ingreso que percibe proviene de su trabajo, de suerte que no posee otro medio idóneo para hacer valer sus derecho al mínimo vital, siendo necesario precisar, que la Corte Constitucional ha sostenido que el juez en sede tutela puede conocer del amparo, pues “(…) la falta de percepción de ingresos remuneratorios tornan a la licencia de maternidad en una prestación social que adquiere carácter fundamental por encontrarse íntimamente ligada con el desarrollo integral de la madre y su hijo recién nacido, en la medida en que representa el único ingreso que permite solventar sus necesidades básicas de subsistencia”4 Superado el umbral de procedibilidad, debe indicarse que el precepto 236 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021, consagra el derecho de toda trabajadora en estado de embarazo a obtener una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciarla.
Además, prevé que la licencia se aplicará así: 2. Corte Constitucional, sentencia SU 108 de 2018 3 Corte Constitucional, Sentencias T-127 del 2009 4 Corte Constitucional, Sentencia T-278 de 2018. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 6 41001-31-10-004-2023-00013-01 “6. La trabajadora que haga uso de la licencia en la época del parto tomará las dieciocho (18) semanas de licencia a las que tiene derecho, de la siguiente manera: a) Licencia de maternidad preparto.
Esta será de una (1) semana con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre requiere una semana adicional previa al parto podrá gozar de las dos (2) semanas, con dieciséis (16) posparto. Si en caso diferente, por razón médica· no puede tomar la semana previa al parto, podrá disfrutar las dieciocho (18) semanas en el posparto inmediato. b) Licencia de maternidad posparto.
Esta licencia tendrá una duración normal de diecisiete (17) semanas contadas desde la fecha del parto, o de dieciséis (16) o dieciocho (18) semanas por decisión médica, de acuerdo con lo previsto en el literal anterior.
PARÁGRAFO 1 o. De las dieciocho (18) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce a menos que el médico tratante prescriba algo diferente. La licencia remunerada de la que habla este artículo es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento de un hijo, estos días serán descontados de la misma.” De igual manera, el artículo 2.2.3.2.1 del Decreto 1427 de 2022 “Por el cual se sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, se reglamentan las prestaciones económicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, establece las condiciones para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, determinando que la beneficiaria debe: “1.
Estar afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante y en estado activo. 2. Haber efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación. 3. Contar con el certificado de licencia de maternidad expedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta.” Pues bien, al examinar el sub examine, la Sala encuentra que la omisión de pagar la licencia de maternidad, sin lugar a dudas, vulnera sus prerrogativas fundamentales, por cuanto se trata de una prestación que permite a la madre solventar los gastos necesarios, no sólo para su cuidado y manutención, sino también, los de su hijo recién nacido, durante un lapso en el que no recibe salario u otros ingresos económicos.
En consecuencia, comoquiera que la accionante reúne los requisitos jurídicos para obtener el reconocimiento de la licencia de maternidad, en tanto en la fecha de nacimiento de su hijo (26-12-2022), se encontraba afiliada al República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 7 41001-31-10-004-2023-00013-01 Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante y en estado activo, según lo informó NUEVA E.P.S. S.A.5, su empleador efectuó aportes durante los meses correspondientes al período de gestación6 y obra en el plenario el certificado de licencia de maternidad expedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud7, es imperativo reconocer y pagar la prestación reclamada, sin que se observe razón para que el empleador se rehúse a pagarla, mucho menos, justificando su conducta en un trámite de índole administrativo que sólo a él le corresponde realizar frente a la entidad prestadora de salud, en aplicación de normas que no regulan el asunto objeto de estudio (Art. 23 Decreto 4023 de 20118) o de jurisprudencia con supuestos de hechos diferente, como cuando se trata de trabajadoras independientes.
De manera que, los motivos de impugnación no tienen vocación de prosperidad, máxime si se tiene en cuenta que el capítulo 4° del Decreto 1427 de 2022 regula lo relacionado con la validación, liquidación y pagos de las prestaciones económicas, incluida la licencia de maternidad, imponiendo la carga al aportante, que en este caso es el empleador9, de entregar a la entidad promotora de salud el certificado de licencia, el registro civil de nacimiento del menor, la solicitud de pago y su certificación bancaria, para que la EPS realice la validación y de ser procedente el reembolso al aportante-empleador.
Es decir, que la EPS tiene el deber de reembolsar el valor de la licencia de maternidad al patrono, bajo el entendido que éste es quien debe realizar el pago a su trabajadora. La anterior disposición, se armoniza con el artículo 121 del Decreto 0019 de 2012 que impone al empleador, adelantar el trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad laboral y licencias de maternidad a cargo, advirtiendo que en ningún caso, pueden trasladarse al afiliado las actuaciones para la obtención de dicho reconocimiento, concluyéndose así, que el pago de 5 Expediente Digital, Cuaderno Primera Instancia, PDF. 09 6Expediente Digital, Cuaderno Primera Instancia, Carpeta “08.19012023 CARPETA HISTORIAL DE PAGOS” 7 Expediente Digital, Cuaderno Primera Instancia, PDF. 10 8 Artículo 23.
“Control de pagos sin justa causa. El Fosyga realizara los cruces y validaciones para evitar pagos sin justa causa en el proceso de compensación o de los demás recursos reconocidos a las EPS y a las EOC con cargo al Fosyga y en todo caso, realizara la verificacion de la inexistencia de pagos dobles. En caso de evidenciarse pagos de UPC u otros conceptos sin justa causa, sin importar el proceso de compensación al que corresponda, el Fosyga adelantara las gestiones correspondientes ante las EPS y las EOC, requiriéndoles la devolución de los recursos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3° del Decreto-Ley 1281 de 2002 y deberá dar traslado de los hechos y soportes documentales a la Superintendencia Nacional de Salud.En el evento en que la EPS o EOC no efectué el reintegro en el término previsto en la ley, el Fosyga podrá descontarlo de futuros reconocimientos de UPC o prestaciones económicas según corresponda”. 9 DECRETO 1406 DE 1999: Artículo 1°: “(…) «Aportante» es la persona o entidad que tiene la obligación directa frente a la entidad administradora de cumplir con el pago de los aportes correspondientes a uno o más de los servicios o riesgos que conforman el Sistema y para uno o más afiliados al mismo.
Cuando en este decreto se utilice la expresión «aportantes», se entenderá que se hace referencia a las personas naturales o jurídicas con trabajadores dependientes, a las entidades promotoras de salud, administradoras de pensiones o riesgos profesionales obligadas a realizar aportes correspondientes al Sistema, a los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS, y a los trabajadores independientes que se encuentren afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral” República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 8 41001-31-10-004-2023-00013-01 la prestación exigida a través de este amparo, corresponde al empleador, quien debe realizar la gestión administrativa ante la EPS para obtener el reembolso, sin que éste sea un obstáculo para cancelarla oportunamente a su trabajadora, imponíendose confirmar en todas sus partes la sentencia de primera instancia, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, “Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley”,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes del contenido del presente fallo por el medio más expedito (Art. 30 Decreto 2591/91).
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada la presente decisión.
NOTIFÍQUESE LUZ DARY ORTEGA ORTIZ GILMA LETICIA PARADA PULIDO ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ Firmado Por: Luz Dary Ortega Ortiz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Enasheilla Polania Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Gilma Leticia Parada Pulido Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a6a021d3a259902439602aad61a8d05f1b6034eafa3194767eae25b18e1856b4 Documento generado en 10/03/2023 02:57:00 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica