República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023-00014-01 1 TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL M.P. Dr. EDGAR ROBLES RAMÍREZ Proceso: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Radicación 41-001-31-03-002-2023-00014-01 Accionante BLANCA DELIA SUÁREZ agenciando derechos del señor HORACIO CASTRO GARZÒN Accionado NUEVA E.P.S. Discutido y aprobado mediante Acta No. 028 del 6 de marzo de 2022 Neiva, siete (07) de marzo de dos mil veintidós (2022) 1.
ASUNTO Resuelve la Sala Quinta de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva, la impugnación propuesta por la NUEVA E.P.S., al fallo de tutela del 02 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Neiva (H), dentro de la acción constitucional interpuesta por BLANCA DELIA SUÁREZ como agente oficiosa del señor HORACIO CASTRO GARZÒN, en contra de NUEVA E.PS, en aras de proteger su derecho fundamental a la salud, a la vida digna y seguridad social. 2.
PRETENSIONES La accionante solicitó tutelar los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna de su compañero permanente el señor HORACIO CASTRO GARZÒN y, en consecuencia, se ordene a la NUEVA E.P.S que se autorice el pago de un cuidador o cuidadora para el afectado. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª.
M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023-00014-01 2 3.
HECHOS BLANCA DELIA SUÁREZ en representación de su compañero permanente HORACIO CASTRO GARZÒN quien tiene 64 años de edad, informó que, padece de patología denominada ‘’enfermedad monomotora’’ la cual se necesita acompañamiento para suplir sus necesidades fisiológicas y demás. Indica que el agenciado no posee una vivienda propia, devenga un salario mínimo en calidad de pensionado el cual le permite cubrir los gastos básicos de comida, pago de servicios públicos domiciliarios y transporte, y se encuentra en una situación de riesgo social.
Por tal motivo se solicitó a la accionada, brindar un cuidador de acuerdo al informe suministrado por la trabajadora social, y de igual forma se le asigne una silla de ruedas con los parámetros designados por la fisiatra.
4. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS: La NUEVA EPS, manifestó que el paciente se encuentra vinculado en el régimen contributivo, que no ha vulnerado los derechos fundamentales del señor CASTRO GARZÓN, ni incurrió en acción u omisión que pusiera en peligro, amenace o menoscabe sus derechos, advirtiendo que no existe negación de servicios de salud, conforme las órdenes emitidas por la entidad.
Solicitó que la acción se declarara improcedente, atendiendo que para el suministro de enfermera o servicio de cuidador no se demostraron los requisitos jurisprudenciales para acceder a él y que los afiliados deben contribuir solidariamente cuando tienen capacidad de pago. Advirtió que el juez es quien debe realizar un análisis pertinente respecto a la capacidad económica de los usuarios para acceder a este servicio sin que afecte desproporcionadamente la estabilidad económica de la persona.
La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud manifestó que la entidad no desplegó ningún tipo de conducta República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023-00014-01 3 que vulnerara los derechos fundamentales del actor, por lo cual solicitó que se desvinculara la entidad en el trámite de la presente acción. Igualmente solicitó abstenerse de pronunciarse respecto de la facultad de recobro en tanto dicha situación escapa ampliamente el ámbito de la acción instaurada, por ultimo solicitó al despacho modular las decisiones que se profieran al acceder al amparo solicitado.
La SECRETARIA DE SALUD MUNICIPAL NEIVA advirtió que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la accionante y por tanto frente a la vinculación que se le hace la acción constitucional esta es improcedente en razón a la falta de legitimación en la causa por pasiva. Advirtió que no es de su competencia la prestación de los servicios que requiere la accionante, función la cual le corresponde a su E.P.S. garantizar.
5. DECISIÓN IMPUGNADA Mediante sentencia de tutela del 02 de febrero de 2023, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Neiva (H), concedió tutelar los derechos fundamentales invocados en esta acción y, en consecuencia, se ordenó a la NUEVA E.P.S., suministrar al señor HORACIO CASTRO GARZÓN el servicio de cuidador domiciliario 12 horas día por 6 meses, y silla de ruedas neurológica para adulto, con las especificaciones señaladas en la fórmula manual fechada el 21 de agosto de 2022.
Señala que en el presente caso se cumplen los presupuestos jurisprudenciales para el reconocimiento del cuidador, atendiendo a que las exclusiones legales del plan obligatorio de salud no pueden constituir una barrera insuperable entre los usuarios y sus patologías y el sistema, ya que la prestación negada por la accionada, le permite mantener su vida y dignidad humana.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023-00014-01 4 6. IMPUGNACIÓN La accionada NUEVA EPS impugnó el fallo de instancia, indicando que, tal solicitud excede la órbita de cobertura del plan de beneficios conforme a lo dispuesto en la Resolución 2808 de 2022. Afirmó que el fallo de tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración actual e inminente de los derechos para así protegerlos a futuro, provocando un desbordamiento de su alcance, obligando a prestar un servicio de E.P.S. a dolencias que aún no existen, y que por lo tanto no genera violación de un derecho fundamental alguno. Precisó que no es procedente tutelar hechos futuros e inciertos, anticipándose al incumplimiento de las funciones legales estatutarias de la accionada, por lo cual presumieron la mala fe en la prestación de los servicios que llegase a requerir el paciente.
Advirtió que no se demuestran los requisitos jurisprudenciales para acceder al servicio de cuidador, en razón a que los afiliados deben contribuir solidariamente con su sostenimiento cuando tienen capacidad de pago, por tanto, se debe realizar un estudio del caso concreto para determinar la capacidad económica del grupo familiar, y con esto eliminar barreras para el acceso de los servicios de salud a aquellos que lo necesiten, por ello solicitó revocar el fallo de primera instancia en relación con el suministro del cuidador por ser un servicio que no está cubierto por la UPC. 7.
CONSIDERACIONES 7.1 PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Nueva EPS, vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del señor HORACIO CASTRO GARZÓN, al negar el servicio de cuidador domiciliario solicitado, autorizar y materializar la entrega de la silla de ruedas para adulto mayor, así como también determinar si hay lugar a ordenar el recobro al ADRES.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023-00014-01 5 7.2 RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico preferente y sumario para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares; con naturaleza subsidiaria y residual que no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial, salvo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable1.
Al respecto, la Sala al estudiar la procedencia como primer punto, en lo que hace referencia al carácter residual y subsidiario, ha expuesto que cuando se trata de personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta en razón de su edad, condición económica, física o mental – sujetos de especial protección constitucional, como los menores de edad, las mujeres embarazadas, los adultos mayores, las personas con disminuciones físicas y psíquicas y las personas en situación de desplazamiento, se debe seguir la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, en torno a que la acción de tutela resulta ser el mecanismo judicial idóneo, efectivo y adecuado para estudiar la solicitud de amparo de los derechos implorados.
Ahora, en cuanto a la legitimación en la causa por activa como por pasiva, se encuentra plenamente acreditado dicho presupuesto, ya que la queja constitucional es adelantada en representación causa propia por la 1Corte Constitucional, sentencia T-405 de 2018: «la configuración de un perjuicio irremediable, en criterio de este Tribunal, deben concurrir los siguientes elementos: (i) el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que está por suceder;
(ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes, tanto por brindar una solución adecuada frente a la proximidad del daño, como por armonizar con las particularidades del caso; (iii) el perjuicio debe ser grave, es decir, susceptible de generar un detrimento transcendente en el haber jurídico de una persona; y la (iv) res-puesta requerida por vía judicial debe ser impostergable, o lo que es lo mismo, fundada en criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En desarrollo de lo expuesto, en la Sentencia T-747 de 2008, se consideró que cuando el accionante pretende la protección transitoria de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela, tiene la carga de “presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia la acción de tutela».
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023-00014-01 6 compañera permanente de HORACIO CASTRO GARZÓN, y contra la entidad de salud llamada a responder por la presunta vulneración a los derechos fundamentales transgredidos, así como el de inmediatez. Todos los usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a acceder a los servicios que requieran, sin que los inconvenientes que se susciten en relación con la prestación de los servicios entre las distintas entidades que integren el Sistema, interrumpan la prestación efectiva.
En el caso en concreto, el señor HORACIO CASTRO GARZÓN presenta la patología denominada enfermedad monomotora. Adicional a ello, según indicó su compañera y agente oficio en la acción constitucional, el señor HORACIO CASTRO GARZÓN, tiene 64 años de edad, y depende completamente de ella, toda vez que su movilidad está reducida. Adicionalmente, menciona que no cuentan con otros familiares para solventar estas necesidades, solo están su compañera permanente BLANCA DELIA SUÁREZ quien actualmente tiene 58 años de edad, la cual tiene una cirugía programada de hernia, como consecuencia del constante trabajo o esfuerzo físico que debe realizar para cubrir con las necesidades del señor CASTRO GARZÓN, por este motivo no puede ayudarle.
Por lo anterior, solicita se haga efectiva la orden de cuidador domiciliario primario por 12 horas por 6 meses y el suministro de una silla de ruedas para adulto, expedida por la Fisiatra XIOMARA REYES ROSILLO adscrita a la EPS NUEVA EPS. Frente a lo anterior, es menester precisar que, en efecto, el servicio de cuidador no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios de Salud actualmente contenido en la Resolución 3512 del 2019, empero tampoco está en la lista de procedimientos excluidos de financiación con los recursos del Sistema de Salud, según la Resolución 00002273 del 22 de diciembre de 2021, expedida por el Ministerio de Salud y la Protección Social, es decir, este tipo específico de servicio o tecnología complementaria se encuentra en un limbo jurídico por cuanto no está incluido en el Plan de Beneficios, ni excluido República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª.
M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023-00014-01 7 explícitamente de él; no obstante, la Resolución 1885 del 10 de mayo de 2018 estableció el procedimiento para que, cuando se ordenen servicios complementarios, sea posible efectuar el recobro de los gastos generados a partir del 1 de diciembre de 2016 ante el ADRES o, en el caso del régimen contributivo, la entidad territorial correspondiente.
A pesar del establecimiento de las exclusiones explícitas, el Sistema le ha dado a este servicio de cuidador el tratamiento de aquellos que no se financian con cargo a la UPC y, por tanto, habrán de ser recobrados al fondo o autoridad territorial correspondiente. En ese orden, es importante diferenciar entre la prestación de servicios especiales de cuidado que se encuentra incluido en el Plan de Beneficios de Salud según lo expuesto en la Circular No. 000022 de 2017 expedido por el Ministerio de Salud y la Protección Social y el servicio de cuidador; sobre el último, la Corte Constitucional ha precisado que “comporta el apoyo físico y emocional que se debe brindar a las personas en condición de dependencia para que puedan realizar las actividades básicas que por su condición de salud no puede ejecutar de manera autónoma, se tiene que ésta no exige necesariamente de los conocimientos calificados de un profesional en salud.
Se destaca que en cuanto el cuidador es un servicio que, en estricto sentido, no puede ser catalogado como de médico, esta Corte ha entendido que, al menos en principio, debe ser garantizado por el núcleo familiar del afiliado y no por el Estado. Ello, pues propende por garantizar los cuidados ordinarios que el paciente requiere dada su imposibilidad de procurárselos por sí mismo, y no tiende por el tratamiento de la patología que lo afecta” 2.
Si bien es cierto, la Corte ha concluido que “la atención de cuidador… antes de tratarse de una obligación o carga que deba asumir el Estado, se trata de atenciones que son exigibles, en primer lugar, a los familiares de quienes 2 Corte Constitucional. Sentencia T-065 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª.
M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023-00014-01 8 las requieren. Ello, no solo en virtud de los lazos de afecto que los unen sino también como producto de las obligaciones que el principio de solidaridad conlleva e impone entre quienes guardan ese tipo de vínculos”3; también ha sostenido, que los deberes de solidaridad descritos no obligan a los miembros del núcleo familiar, quienes son los primeros llamados a ejercer la función de cuidadores, a sacrificar definitivamente el goce efectivo de sus derechos fundamentales en nombre de las personas a quienes deben socorrer, pues no se estima proporcionado exigirles que, con independencia de sus circunstancias particulares, deban asumir obligaciones cuyo cumplimiento les resulta imposible.
Es así como la Corte Constitucional, ha reconocido la existencia de eventos excepcionales, en los que es procedente que el servicio de cuidador, sea suministrado por el sistema, cuando: “(i) existe certeza sobre la necesidad del paciente de recibir cuidados especiales y (ii) en los que el principal obligado a otorgar las atenciones de cuidado, esto es, el núcleo familiar, se ve imposibilitado materialmente para otorgarlas y dicha situación termina por trasladar la carga de asumirlas a la sociedad y al Estado”.
Explicó la Corte que debe entenderse como “imposibilidad material” por parte del núcleo familiar del paciente que requiere el servicio: “(i) no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por (a) falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o (b) debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia;
(ii) resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio”4. Frente a la capacidad de pago del usuario del sistema de salud, la Corte ha establecido las siguientes reglas probatorias: 3 Corte Constitucional.
Sentencia T-065 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-065 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023-00014-01 9 (i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue;
(ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba;
(iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, (…) haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS”5.
En el caso bajo examen, indicó la actora que no cuenta con los recursos económicos para asumir los gastos de cuidador personal y silla de ruedas para persona adulta ordenados por la médica tratante. Si bien la Nueva EPS, edificó su defensa, qué el mismo debe ser prestado por el núcleo familiar de la parte actora, en virtud del principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho, no aportó prueba si quiera sumaria, tendiente a desvirtuar la negación indefinida de la parte actora, pese a que era la entidad quien tenía tal carga.
Le encuentra razón esta Corporación al juzgador de instancia, al considerar procedente tutelar los derechos invocados por la actora, pues de conformidad con lo aportado en el acápite probatorio se logra evidenciar el estado de salud del paciente, y la necesidad de un cuidador permanente para velar por su integridad, tal como lo ordenó su médico tratante.
Igualmente, se reitera que, según lo afirmado por la accionante, no cuenta con la capacidad económica para sufragar los gastos de un cuidador y al no obrar prueba en contrario aportada por la NUEVA EPS, a quien le correspondía desvirtuar dicha afirmación, deberá entonces ésta asumir la 5 Corte Constitucional. Sentencia T-131 de 2007.
M.P. HUMBERTO ANTONIO SIERRA República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023-00014-01 10 carga de brindar el servicio de cuidador al señor HORACIO CASTRO GARZÓN Ahora bien, en cuanto a la petición de la NUEVA EPS en relación con la autorización del recobro en contra del Ministerio de la Protección Social y el ADRES, cabe señalar que éste es un procedimiento administrativo que le corresponde adelantar a las entidades promotoras de salud, conforme a las disposiciones legales y a la regulación que para tal efecto ha expedido el Ministerio de Salud.
Por consiguiente, son las autoridades administrativas a quienes corresponde determinar si se cumplen los requisitos legales pertinentes, decisión que no le corresponde adoptar al juez en este escenario, tal como lo señaló la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia STL6080-2017 del 26 de abril de 2017 con ponencia del Magistrado Rigoberto Echeverri Bueno: “[ ] no existiendo ninguna premisa normativa que obligue al juez constitucional a facultar expresamente a las EPS para realizar recobros por la asunción de pagos derivados del suministro de medicamentos, servicios o implementos excluidos del POS, se establece que dicha temática no es de la órbita de la acción constitucional, pues no resulta procedente entrar a definir un asunto administrativo de contenido económico en el marco del amparo.
Igualmente, cabe destacar que son las EPS quienes deben acatar la orden médica sin dilación alguna y posteriormente iniciar los trámites a que haya lugar ante el Ministerio de Salud y Protección Social y/o ante la ADRES para obtener el recobro de los gastos incurridos, pues no existe ninguna premisa normativa que obligue al juez constitucional a facultar expresamente a las EPS para realizar recobros por la asunción de pagos derivados del suministro de medicamentos, servicios o implementos excluidos del PSO, se establece que dicha temática no es de la órbita de la acción constitucional, pues no resulta procedente entrar a definir un asunto administrativo de contenido económico en el marco de la tutela.
“ Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Civil Familia Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tutela 2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2023-00014-01 11
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad el fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Neiva (H), el día 02 de febrero de 2023, conforme a las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Notificar el presente fallo a las partes intervinientes por el medio más expedito. (Art. 30 Decreto 2591 de 1991).
TERCERO: Remitir el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE EDGAR ROBLES RAMÍREZ ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA CLARA LETICIA NIÑO MARTÍNEZ