República de Colombia Rama Judicial del Poder Público ID2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2022-00246-03 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL M.P. Dr. EDGAR ROBLES RAMÍREZ Proceso: INCIDENTE DE DESACATO TUTELA 2ª Radicación: 415513184002-2022-00246-03 Accionante: ALBA NIRIA BERMEO VARGAS Accionado: NUEVA E.P.S. S.A. Asunto: CONSULTA PROVIDENCIA Discutido y aprobado mediante Acta Nº 028 del 7 de marzo de 2023 Neiva, siete (07) de marzo de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO Resuelve la Sala Quinta de Decisión Civil Familia Laboral, la consulta del proveído calendado el 27 de febrero del 2023, proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Pitalito (H), dentro del presente Incidente de Desacato.
HECHOS Mediante sentencia calendada el 18 de octubre del 2022, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Pitalito, concedió el amparo invocado por la Alba Niria Bermeo Vargas y, en consecuencia, dispuso: “PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la salud de ALBA NIRIA BERMEO VARGAS frente a LA NUEVA EPS.
SEGUNDO: ORDENAR a la Nueva EPS para que, en el término de los 5 días siguientes al recibo de la comunicación, a través de su red de servicios, asigne a la señora ALBA NIRIA BERMEO VARGAS fecha y hora para cita de medicina especializada – junta médica o equipo interdisciplinario ordenado por el profesional República de Colombia Rama Judicial del Poder Público ID2ª.
M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2022-00246-03 Jeferson Perdomo Córdoba, para reemplazo de articulares por diagnóstico de GONARTROSISI, no especifica, según orden médica del 22 de agosto de 2022.”(sic) Refirió la accionante que desde el 18 de octubre de 2022, fecha en la cual, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Pitalito (H), amparó su derecho fundamental a la salud, no le han asignado cita de medicina especializada.
En providencia de 22 de noviembre del 2022, la A quo resolvió sancionar a la Dra. Elsa Rocío Mora Díaz, con la medida de arresto por el término de dos (02) días y multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, al no haberse acreditado que se cumplió a satisfacción con la orden de tutela; y requirió a la Dra. Katherine Townsend Santamaría, Gerente Regional Centro Oriente de Nueva EPS, en calidad de superior jerárquico, para que hiciera cumplir el fallo de tutela de fecha 18 de octubre de 2022.
Mediante auto del 01 de diciembre de 2022, la Sala Quinta de Decisión Civil Familia Laboral, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, modificó la sanción al término de un (1) día de arresto, y multa de un (1) salario mínimo; y confirmó en lo restante la providencia consultada. En memorial radicado el 20 de enero de 2021, la parte accionante, aduciendo que la accionada, no ha cumplido con la orden constitucional.
En proveído del 02 de febrero de 2023, el Juez de instancia resolvió sancionar con arresto de dos (2) días a la doctora ELSA ROCIO MORA DIAZ, en su condición de Gerente Zonal Huila de la Nueva EPS, y multa de un (1) smlmv, como sanción por desacato del fallo de tutela adiado el 18 de octubre de 2022. El Tribunal Superior de Neiva, Sala Quinta de Decisión Civil Familia Laboral, decretó la nulidad del actuado, pues durante el periodo que se llevó a cabo el trámite incidental, la señora ELSA ROCIO MORA DIAZ, se encontraba en vacaciones.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público ID2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2022-00246-03 En ocasión a lo anterior, el Juzgado de instancia, mediante auto del 14 de febrero de 2023, se requirió a ELSA ROCIO MORA DIAZ para que informara dentro del término de tres (3) días perentorios e improrrogables el cumplimiento de la orden, ejerciera su derecho de contradicción y/o procediera a dar cumplimiento al fallo de tutela, asimismo, se requirió a la Dra. KATHERINE TOWNSEND SANTAMARIA en calidad de Gerente Regional Centro Oriente de la de NUEVA EPS, concediéndole el término de 3 días, para que hiciera cumplir a su subalterna el fallo.
Ante la ausencia de prueba que demostrara el acatamiento de la orden judicial, el Juzgado de instancia, en proveído del 21 de febrero de 2023, admitió el incidente de desacato, y decretó como pruebas las aportadas al proceso, y las que llegaren a aportar. En proveído el 27 de febrero del 2023, el Juzgado de instancia dispuso sancionar a la Dra. Elsa Rocío Mora Díaz, por desacato al fallo de tutela, con arresto de 2 días y multa de 1 smlmv., tras considerar que la entidad, se limitó únicamente a informar que el proceso se encuentra en análisis, y por tal razón solo está a la espera de información actualizada respecto a los servicios requeridos por la accionante, sin desplegar ninguna actuación tendiente a hacer cumplir el fallo.
Mediante escrito del 27 de febrero del 2023, la Nueva EPS refirió que a la paciente se le informó de cita para realización de junta de reemplazos auriculares, se programó para el día 18 de enero del 2023, sin embargo, no asistió a la junta programada y fue reprogramada para el día 15 de febrero de 2023. CONSIDERACIONES El incidente de desacato, es una figura jurídica se traduce en una medida de carácter coercitivo y sancionatorio, con la que cuenta el juez de tutela para sancionar a quien República de Colombia Rama Judicial del Poder Público ID2ª.
M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2022-00246-03 desatienda sus órdenes, expedidas para proteger de manera efectiva derechos fundamentales1. El desacato es un instrumento disciplinario que se inicia a petición de parte y tiene como finalidad sancionar la conducta omisiva y negligente de la parte incidentada en el cumplimiento de un fallo de tutela.
De conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, no todo incumplimiento conlleva a un desacato, ya que para que este último sea procedente, deben acreditarse los elementos subjetivos y objetivos de la responsabilidad de la entidad incidentada en el cumplimiento de la orden constitucional. En sentencia T 393 de 2005, el Alto Tribunal Constitucional con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, señaló que el elemento objetivo, hace referencia al cumplimiento de la decisión, es decir, si el accionado ha cumplido o no la orden consignada en la tutela; mientras que el elemento subjetivo, hace referencia a la conducta desplegada por cada disciplinado para cumplir la decisión. En ese sentido, si dentro del término otorgado por el juzgador a la parte incidentada, ésta acredita haber desplegado actuaciones tendientes al cumplimiento del fallo de tutela, aun cuando la decisión no se encuentre cumplida, el juzgador deberá abstenerse de dar apertura al trámite o proferir sanción sancionatoria, toda vez que, se reitera, el desacato está condicionado, no sólo a la verificación del incumplimiento de una orden dictada por un juez de tutela, sino a la existencia de la responsabilidad subjetiva, esto es, la negligencia y desidia, pues recuérdese que en materia penal y disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva.
Es preciso resaltar, con fundamento en los lineamientos jurisprudenciales, que el desacato consiste en una conducta que, tenida en cuenta objetivamente por el juez, implica que el fallo o providencia no ha sido cumplido. Así mismo, desde el punto de vista subjetivo, la responsabilidad de quien ha dado lugar a ese incumplimiento debe 1 Sentencia T-459 de junio de 2003.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público ID2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2022-00246-03 ser deducida en concreto, en cabeza de las personas a quienes está dirigido el mandato judicial, lo que significa que éstas deben gozar de la oportunidad de defenderse dentro del incidente y estar rodeadas de todas las garantías procesales.
En el caso bajo examen, encuentra la Sala que el trámite incidental que culminó con decisión sancionatoria del 27 de febrero de 2023, fue iniciado ante la renuencia de la Nueva EPS, en la asignación de la cita de Junta Médica para reemplazo de articulares. Advierte igualmente esta Corporación, que, por dicha omisión, la funcionaria accionada había sido sancionada previamente, mediante proveído de 01 de diciembre del 2022.
Frente a tal proceder, la Sala considera oportuno memorar, tal como lo hiciere la Corte Constitucional en sentencia T 059 de 2015, con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, que: “[…] por virtud del principio del non bis in ídem, tal como está consagrado en nuestro ordenamiento constitucional, una persona no puede ser juzgada ni sancionada dos veces por los mismos hechos”. 8.3.2.1.2.5.
El conocido principio, se encuentra consagrado en la Constitución como un derecho fundamental, que hace parte de las garantías del debido proceso contempladas en el artículo 29. 8.3.2.1.2.6. De acuerdo con la jurisprudencia, el principio del non bis in ídem no se limita al ámbito penal, sino que “se hace extensivo a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético - disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los Congresistas)”.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público ID2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2022-00246-03 8.3.2.1.2.7. Según su núcleo esencial, dicho principio que tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, sólo opera en los casos en que existe identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona.” En el caso bajo examen, se evidencia que la sanción contenida en auto del 27 de febrero de 2023, fue impuesta a la misma funcionaria que había sido sancionada previamente por la conducta omisiva, al no confirmar la cita de Junta Médica para reemplazo de articulares; por lo que, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales, comporta doble sanción por los mismos hechos, lo cual, quebranta a todas luces el derecho al debido proceso que le asiste a la persona sancionada.
Lo anterior, no significa que, ante la imposición por desacato, el Juez se torne indiferente frente al cumplimiento del fallo judicial, sino que, por el contrario, debe adoptar medidas tendientes a garantizar el mismo. Al respecto, la Corte constitucional, en sentencia C 367 de 2017, señaló: “4.3.4.3. Si bien el desacato puede ser un instrumento para propiciar el cumplimiento de un fallo de tutela, no es posible asumir que sea el único o el más relevante.
Es evidente que “todo desacato implica incumplimiento, pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato”. Por ello, la doctrina pacífica y reiterada de este tribunal ha sido la de distinguir entre el desacato y el cumplimiento (…) (i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.
(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público ID2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2022-00246-03 (iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.
La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que, en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. (…)4.3.4.5.
Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. 4.3.4.6.
Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo. (…) 4.3.4.8. El trámite de cumplimiento sigue el procedimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que otorga amplios poderes al juez de tutela para hacer cumplir la sentencia, valga decir, para garantizar el cumplimiento material y objetivo de la orden de protección de los derechos amparados.
Hay tres etapas posibles en el procedimiento para cumplir con el fallo de tutela: (i) una vez dictado, el fallo debe cumplirse sin demora por la persona a la que le corresponda; (ii) si esta persona no lo cumpliere dentro de las 48 horas siguientes, el juez se debe dirigir al superior de esta persona para que haga cumplir el fallo y abra un proceso disciplinario contra ella;
(iii) si no se cumpliere el fallo dentro de las 48 horas siguientes, el juez “ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiera procedido conforme a República de Colombia Rama Judicial del Poder Público ID2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2022-00246-03 lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”. 4.3.4.9.
De no cumplirse el fallo, entre otras consecuencias, la persona puede ser objeto del poder jurisdiccional disciplinario, que se concreta en el incidente de desacato. (…)” Teniendo en cuenta lo anterior, es claro para la Sala que el mecanismo adecuado que deberá seguir el Juez de instancia, para propender por el cumplimiento del fallo, en el caso en concreto, es el previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, pues se insiste, ya obra una sanción correctiva impuesta por el Juzgador, por los mismos hechos, circunstancia que quebranta el principio de “non bis in idem”.
Sin perjuicio de lo expuesto, y aunque se revocará sanción impuesta, se advierte a la NUEVA EPS y a la Dra. Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal Huila de la Nueva EPS, que ello no los exime de dar cumplimiento al fallo de tutela del 18 de octubre del 2022. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Civil Familia Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR la sanción impuesta a la Dra. Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal Huila de la Nueva EPS, mediante providencia del 27 de febrero del corriente año, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO. – ADVERTIR a la NUEVA EPS y a la Dra. Elsa Rocío Mora Díaz, Gerente Zonal Huila de la Nueva EPS, que la decisión aquí adoptada, no los exime de dar cumplimiento al fallo de tutela del 18 de octubre del 2022. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público ID2ª. M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2022-00246-03 TERCERO. - NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO- – Devolver las diligencias al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE EDGAR ROBLES RAMÍREZ CLARA LETICIA NIÑO MARTÍNEZ ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA