1 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva ------------------------------------------------------ Sala Primera de Decisión Civil Familia Laboral Incidente de desacato de 2ª instancia Radicación 41298-31-84-002-2022-00168-01 Auto interlocutorio No. 014 Magistrado Ponente: ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA Neiva, seis (06) de marzo de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO Procede esta Corporación en sede de Consulta a estudiar el proveído de fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023), proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Garzón, Huila, dentro del Incidente de Desacato promovido por el señor la señora MARÍA ILBER CHIVARÁ BUSTOS, quien actúa en su representación de la señora JOVITA BUSTOS DE CHIVARÁ en frente de la NUEVA E.P.S.
ANTECEDENTES RELEVANTES En sentencia proferida el 18 de octubre del año 2022, el A quo ordenó a la NUEVA E.P.S. que “dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, proceda a garantizarle el cubrimiento del servicio de ENFERMERÍA de forma permanente, durante las veinticuatro (24) horas del día, en su lugar de residencia, mientras el médico tratante Rad: 41298-31-84-002-2022-00168-01 Consulta Incidente de Desacato MARÍA ILBER CHIVARÁ BUSTOS, quien actúa en su representación de la señora JOVITA BUSTOS DE CHIVARÁ en frente de la NUEVA E.P.S _______________________________________________________ 2 no disponga cosa diferente; y los servicios médicos ordenados los cuales son ‘‘OXIGENO DOMICILIARIO, CONCENTRADOR DE OXIGENO, CANULA NASAL, BALA DE OXIGENO DE TRANSPORTE, BALA GRANDE DE OXIGENO, HUMIFICADOR y cita de control de seguimiento en tres meses con medicina interna.’’, en la cantidad y con las especificaciones indicadas por el médico tratante, los cuales deberán ser entregados por la EPS en esta ciudad.
Así mismo se ordenará a la EPS brindar un tratamiento integral de los servicios de salud que requiera la paciente en razón a su diagnóstico médico ‘‘Atención gastrostomía, problemas relacionados con la limitación de las actividades debido a discapacidad, secuelas de otras enfermedades cerebrovasculares y de las no especificadas, obesidad no especificada, necesidad de asistencia debida a movilidad reducida, inmovilidad y enfermedad pulmonar obstructiva crónica, no especificada.’’, por el tiempo que dure la enfermedad, incluyendo los gastos de transporte requeridos para ella y un acompañante conforme a las especificaciones médicas, cuando deba ser remitida a otro municipio.”, a la paciente JOVITA BUSTOS DE CHIVARÁ. La accionante, interpuso incidente de desacato en frente de NUEVA E.P.S., ante el incumplimiento del fallo de tutela del 18 de octubre del año 2022, en virtud de que no se le ha suministrado a su agenciada el servicio de enfermería, el cual fue ordenado “de forma permanente, durante las veinticuatro (24) horas del día, en su lugar de residencia, mientras el médico tratante no disponga cosa diferente.”.
Por auto del 27 de enero de 2023, el Juzgado de conocimiento requirió a la Dra. ELSA ROCIO MORA DÍAZ, Gerente NUEVA EPS HUILA, y a la superior jerárquico KATHERINE TOWNSEND SANTAMARIA, Gerente Regional de NUEVA EPS, para que dieran cumplimiento a la sentencia del 18 de octubre de 2022. Rad: 41298-31-84-002-2022-00168-01 Consulta Incidente de Desacato MARÍA ILBER CHIVARÁ BUSTOS, quien actúa en su representación de la señora JOVITA BUSTOS DE CHIVARÁ en frente de la NUEVA E.P.S _______________________________________________________ 3 En respuesta al mentado requerimiento, la entidad accionada precisó que “el asunto del paciente JOVITA BUSTOS DE CHIVARA CC 26490232, fue trasladado al área técnica encargada de revisar el presente caso, AREA DE SALUD DE NUEVA EPS, a fin de que se informe sobre el cumplimiento del fallo y del requerimiento del despacho, por lo que se informa lo reportado en el sistema a la fecha: • Con relación a la prestación del servicio PAQUETE DE ATENCION DOMICILIARIO A PACIENTE CRONICO CON TERAPIAS (MENSUAL), “22/10/2022 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: PENDIENTE ORDEN MEDICA, Y VALORACION DEL PRESTADOR SAUD VITAL, QUE DEFINA SI REQUIERE DE ENFERMERIA O CUIDADOR.
IRSC 15/11/2022 SE ADJUNTA SOPORTE DE PRESTACION DE SERVICIO EFECTIVO” • Con relación a la prestación del servicio CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR ESPECIALISTA EN MEDICINA INTERNA, “22/10/2022 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: PENDIENTE PROGRAMACION Y SOPORTE DE LA CITA, DIRECCIONADO A HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN VICENTE DE PAUL, PENDIENTE QUE DEFINA LA CANTIDAD DE OXIGENO QUE REQUIERE, YA QUE LA CARGADA EN SALUD PRIMERO INDICA UN LITRO Y LUEGO A TRES LITROS.
IRSC 02/11/202 SE ADJUNTA SOPORTE DE CITA PROGRAMADA PARA EL DIA 3/11/2022 EN IPS SAN VICENTE DE PAUL” • Con relación a la prestación del servicio AUXILIAR DE ENFERMERIA POR 24 HORAS A DOMICILIO, “22/10/2022 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: PENDIENTE ORDEN MEDICA, Y VALORACION DEL PRESTADOR SAUD VITAL, QUE DEFINA SI REQUIERE DE ENFERMERIA O CUIDADOR” • Con relación a la prestación del servicio PAQUETE MENSUAL SUMINISTRO DE OXIGENO, “22/10/2022 FALLO DE PRIMERA Rad: 41298-31-84-002-2022-00168-01 Consulta Incidente de Desacato MARÍA ILBER CHIVARÁ BUSTOS, quien actúa en su representación de la señora JOVITA BUSTOS DE CHIVARÁ en frente de la NUEVA E.P.S _______________________________________________________ 4 INSTANCIA: PENDIENTE VALORACION MEDICA QUE DEFINA LA CANTIDAD QUE REQUIERE, YA QUE LA CARGADA EN SALUD PRIMERO INDICA UN LITRO Y LUEGO A TRES LITROS””.
Mediante auto del 07 de febrero de 2023 el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Garzón, Huila, admitió el trámite incidental en la acción constitucional y corrió traslado a la accionada quien guardó silencio. El día 13 de febrero de 2023, el A quo emitió auto de decreto de pruebas. El fallo de primera instancia sanciona a la doctora ELSA ROCIO MORA DÍAZ, en su condición de Gerente Huila de NUEVA EPS, con dos (2) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
CONSIDERACIONES El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 prevé el cumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable del agravio, adicionalmente la norma dispone un trámite de requerimiento al superior del responsable con el fin de que se adopten todas las medidas que aseguren que la decisión se materialice, en otras palabras, el juez de tutela, incluso después de proferida la sentencia, mantiene la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminada la causal de amenaza.
Ahora bien, es claro, tal como lo ha venido sosteniendo esta Sala que a tono con el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 52: "…La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, salvo que Rad: 41298-31-84-002-2022-00168-01 Consulta Incidente de Desacato MARÍA ILBER CHIVARÁ BUSTOS, quien actúa en su representación de la señora JOVITA BUSTOS DE CHIVARÁ en frente de la NUEVA E.P.S _______________________________________________________ 5 en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” De acuerdo con lo expuesto, es necesario acudir al auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional en el cual se hizo el análisis de la diferencia existente entre la decisión de tutela y el incidente de desacato, haciéndose precisión acerca de la finalidad de este último, en el sentido que: “(…) 41.
Entonces, el desacato es un mecanismo de creación legal “que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el juez constitucional en ejercicio de sus potestades disciplinarias sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias que buscan proteger los derechos fundamentales”.
Así, el desacato ha sido entendido “como una medida que tiene un carácter coercitivo, con la que cuenta el juez constitucional para conseguir el cumplimiento de las obligaciones que emanan de sentencias de tutela”. En otras palabras, “el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional”.
Por esa razón, “la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia”1. 42. Debido a lo expuesto, “la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela.
En tal sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la 1 Corte Constitucional, Sentencia T-171/09, M.P. Humberto Sierra Porto. Rad: 41298-31-84-002-2022-00168-01 Consulta Incidente de Desacato MARÍA ILBER CHIVARÁ BUSTOS, quien actúa en su representación de la señora JOVITA BUSTOS DE CHIVARÁ en frente de la NUEVA E.P.S _______________________________________________________ 6 imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”2”.
(Se subraya). Sobre el trámite del incidente de desacato la sentencia de tutela 271 de 2015 refiere: …“(1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión;
(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior”. Presupuestos cumplidos en el trámite del presente incidente. Así las cosas, se advierte que la encargada de cumplir la orden judicial en sentencia de tutela, no acreditó su acatamiento, pese a que como consta en el expediente fue debidamente informada del trámite que se siguió en su contra, sin que sea de recibo como justificación ante el incumplimiento de la orden de tutela, que se encuentra pendiente de la definición acerca de si la paciente requiere de cuidador o auxiliar de enfermería, toda vez que el médico tratante de la señora JOVITA BUSTOS DE CHIVARÁ prescribió de manera taxativa que ésta requería de “servicio de ENFERMERÍA de forma permanente, durante las veinticuatro (24) horas del día, en su lugar de residencia”, y sobre dicha orden médica fue que se edificó el mandato constitucional objeto de petición de cumplimiento. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-171/09, M.P. Humberto Sierra Porto.
Rad: 41298-31-84-002-2022-00168-01 Consulta Incidente de Desacato MARÍA ILBER CHIVARÁ BUSTOS, quien actúa en su representación de la señora JOVITA BUSTOS DE CHIVARÁ en frente de la NUEVA E.P.S _______________________________________________________ 7 En vista de lo anterior se debe precisar que la decisión consultada habrá de confirmarse, ante el incumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 18 de octubre del año 2022 por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Garzón, Huila, toda vez que la sancionada se sustrajo de manera injustificada de su obligación, conforme a lo resuelto en la mencionada sentencia, por cuanto no es de recibo que se efectúen elucubraciones acerca de las órdenes médicas dadas a los usuarios del sistema de seguridad social en salud, pues prima el criterio del médico tratante, y es deber de la E.P.S. accionada garantizar el cumplimiento efectivo de la mismo sin ningún tipo de barreras e impedimentos, pues los usuarios del servicio de salud, no tienen que afrontar las dificultades administrativas que surjan entre las entidades prestadoras del servicio y las instituciones a través de las cuales se brinda la atención. No obstante lo anterior, encuentra esta colegiatura que la sanción impuesta por el Juez de conocimiento se torna un tanto alta frente a la conducta desplegada por la doctora ELSA ROCIO MORA DÍAZ, en su condición de Gerente Huila de NUEVA EPS, por lo que acorde al principio de proporcionalidad de la sanción con la conducta desplegada, y atendiendo a que el fin del desacato más que el lograr la imposición de un correctivo sancionatorio al funcionario encargado del cumplimiento, busca la realización material de la orden emitida, se procederá a modificar los numerales PRIMERO y SEGUNDO de la providencia consultada en el sentido de imponer sanción de un (1) día de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
DECISIÓN En armonía con lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Primera de Decisión, Civil Familia Laboral, DISPONE: Rad: 41298-31-84-002-2022-00168-01 Consulta Incidente de Desacato MARÍA ILBER CHIVARÁ BUSTOS, quien actúa en su representación de la señora JOVITA BUSTOS DE CHIVARÁ en frente de la NUEVA E.P.S _______________________________________________________ 8 PRIMERO: MODIFICAR los numerales PRIMERO y SEGUNDO de la providencia objeto de consulta, los cuales quedarán así: “PRIMERO: SANCIONAR a la Gerente de la NUEVA EPS zonal Neiva, Dra. ELSA ROCIO MORA DÌAZ, con un (01) día de arresto, lo que deberá cumplir en el comando de policía de la ciudad de Neiva Huila, o donde el señor Comandante de esta unidad policial disponga, siempre con el cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales sobre respecto de los derechos fundamentales.
SEGUNDO: IMPONER a la Gerente de la NUEVA EPS zonal Neiva, una multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, que deberá ser consignado a nombre del Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia, en la cuenta de la Rama Judicial multas y rendimientos. Cuenta única nacional No. 3- 082-00-00640-8 del Banco Agrario de Colombia, convenio 13474 conforme al Acuerdo Circular DEAJC15-61 del 23 de noviembre de 2015 y DAJC16-9 del 18 de enero de la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial y la ley 1743 de 2014 y Decreto 272 de 2015.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia proferida el veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Garzón, Huila.
TERCERO: COMUNICAR a las partes esta determinación en los términos del artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Rad: 41298-31-84-002-2022-00168-01 Consulta Incidente de Desacato MARÍA ILBER CHIVARÁ BUSTOS, quien actúa en su representación de la señora JOVITA BUSTOS DE CHIVARÁ en frente de la NUEVA E.P.S _______________________________________________________ 9 CUARTO: Ordenar la devolución del expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE, ANA LIGIA CAMACHO NORIEGA LUZ DARY ORTEGA ORTIZ GILMA LETICIA PARADA PULIDO Firmado Por: Ana Ligia Camacho Noriega Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Gilma Leticia Parada Pulido Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Luz Dary Ortega Ortiz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 46b6e33910ee8db0f2498b916f2898cacbafdcd4125e6e5ed52550773fd60d75 Documento generado en 06/03/2023 03:21:49 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica