TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO Neiva, Veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Aprobación Acta n.0265 I.- ASUNTO Resolver la impugnación que presenta el actor ADALBERTO CARRASQUILLA WILCHES a través de apoderado contra el fallo del 17 de enero de 2023, proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva – Huila, que negó por improcedente la acción constitucional.
II.- HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante manifiesta que mediante Acuerdo N° 20161000001376 de 05-09- 2016, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL —CNSC—, convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria No 433 de 2016 – ICBF, a la cual se inscribió. Allí optó para el empleo identificado con el Código OPEC N° 34702, denominado DEFENSOR DE FAMILIA, Código 2125, Grado 17, del Sistema General de Carrera Administrativa del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR—ICBF—, en la ubicación geográfica Neiva.
Rad: 410013187001 2023 00002 00 Accionante: ADALBERTO CARRASQUILLA WILCHES Accionado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR—ICBF Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Señala que de manera oportuna informó su elección de sede y fue nombrado en periodo de prueba en la planta global de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el municipio de Mitú de la Regional Vaupés, como Defensor de Familia.
En seguida, aceptó el cargo y solicitó prórroga para tomar posesión por 90 días porque reside junto con su compañera e hijo de 18 meses de edad en la ciudad de Neiva y el municipio al que debe dirigirse se ingresa por vía área o fluvial, donde necesita ubicar una residencia para poder establecerse. Refiere que el pasado dos de diciembre le notifican la autorización de la prórroga sin tener en cuenta el término pedido pues designan como fecha de posesión el próximo cuatro de enero hogaño. Le advierten que la falta de “posesión en la fecha indicada, por vencimiento de términos legales se procederá a derogar la designación dispuesta en la citada resolución”.
Aseverara que la resolución N° 0715 del 2021 que emitió la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL —CNSC—, en virtud de una sentencia de tutela, el proceso de nombramientos de los elegibles se ha desarrollado de manera irregular, pues nunca ofertaron o habilitaron la totalidad de las vacantes definitivas para el cargo al que aspiraba y que la escogencia de sedes se ha realizado cumpliendo fallos judiciales.
Esto vulnera los derechos fundamentales de quienes integran la lista de elegibles, que vence en el próximo mes de marzo. Solicita como medida provisional1 la suspensión provisional del término para tomar posesión del nombramiento efectuado por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR —ICBF—-, a través de la Resolución 5002 del 19 de octubre de 2022, en el cargo denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, ubicación geográfica Regional Mitú Vaupés. Aduce que en absoluto afecta el servicio del ICBF, pues en la 1 con base en lo establecido en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991 Rad: 410013187001 2023 00002 00 Accionante: ADALBERTO CARRASQUILLA WILCHES Accionado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR—ICBF Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL actualidad en el cargo asignado se encuentra desempeñando las labores en provisionalidad otra persona.
III.- SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN 3.1 COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL —CNSC— responde que las convocatorias para proveer vacantes definitivas de empleos de carrera, iniciadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019 deben agotar el procedimiento fijadas en las reglas previamente establecidas en la convocatoria y en las normas que le sirvieron de sustento, con el fin de garantizar la seguridad jurídica a las entidades y a los aspirantes.
Explica que, aunque el accionante de ningún modo haya obtenido la vacante de su elección en absoluto conlleva vulneración de sus derechos. Agrega que, en caso de conceder el amparo, se supeditará el trámite a la realización indefinida de audiencias de selección de vacantes. En este caso los aspirantes ya eligieron y fueron nombrados, en las vacantes existentes y supeditados a su posición en la lista de elegibles.
Asevera que la pretensión es improcedente. Destaca que la acción incoada es un medio judicial con carácter residual y subsidiario, en absoluto está dirigido a cuestionar actos administrativos como lo es la Resolución de nombramiento expedida por el ICBF, o cualquier otro. En evento de inconformidad, lo reprochado debe dilucidarse en un juicio administrativo, donde podrá solicitar medidas cautelares dispuestas en el CPACA, y no ante el juez de tutela.
Niega que se configure un perjuicio irremediable 3.2 INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR — ICBF— explica que viene actuando conforme a lo dispuesto por autoridades judiciales en fallos de tutela que ha interpuesto quienes participaron en el Concurso de méritos adelantado bajo la Convocatoria 433 de 2016, en los que Rad: 410013187001 2023 00002 00 Accionante: ADALBERTO CARRASQUILLA WILCHES Accionado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR—ICBF Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL se ha ordenado el nombramiento de los elegibles que conforman la Resolución 715 de 2021, expedida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL—CNSC—y en ese caso, conforme a las vacantes disponibles y reportadas para los cumplimientos de órdenes judiciales.
Resalta que el actor no ocupó una posición meritoria para acceder al empleo para el cual participó en la Regional Neiva, OPEC 34702. Empero, como se encuentra en la mencionada Resolución No. 715 interpone esta acción porque está inconforme con la ubicación de las vacantes disponibles a nivel nacional. Advierte que el accionante manifestó de manera deliberada y espontánea la aceptación de su nombramiento en la Regional Vaupés, Centro Zonal Mitú, realizada a través de la Resolución 5002 del 19 de octubre de 2022; sin embargo, nunca tomó posesión, lo que descarta vulneración de derechos.
Confuta que sea posible acceder a las pretensiones del actor para asignar una nueva ubicación geográfica, puesto que la misma atendió única y exclusivamente a criterios de mérito. De ningún modo se consideró, ni puede hacerse, criterios o situaciones de carácter particular, como lo pretende el accionante, solo las de mérito. Niega que deba dársele trato preferencial en la asignación de vacantes, solo el estricto apego del procedimiento previsto en la Resolución 7382 de 2018.
Descarta que exista quebranto constitucional o que esté en riesgo algún derecho fundamental. Asevera que ha cumplido las órdenes dadas en decisiones de tutela que incluso posibilitaron el nombramiento del actor en una de las vacantes reportadas y vigentes. Asevera que se presenta inexistencia de vulneración y depreca declarar improcedente la acción interpuesta.
3.3. TERCEROS VINCULADOS - los señores KATHERINE PAOLA CASTILLA RUIZ, GINA LISSETTE LÓPEZ JIMENEZ, FABIAN CORREA TRUJILLO, CLARA INÉS MOTTA MANRIQUE, en calidad de terceros Rad: 410013187001 2023 00002 00 Accionante: ADALBERTO CARRASQUILLA WILCHES Accionado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR—ICBF Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL vinculados, como personas que hacen parte de la lista de elegibles dentro de la Convocatoria 433 de 2016 para el empleo Defensor de Familia Código 2125 Grado 17, Código OPEC No. 34702, manifiestan que coadyuvan la presente acción de tutela, con el fin de que también sean protegidos sus derechos fundamentales.
IV.- SENTENCIA IMPUGNADA Destaca que la lista en absoluto es unificada, es parcial porque solo consolidó 33 de las 142 listas de elegibles conformadas por la Convocatoria No. 433 de 2016, para la provisión del cargo de Defensor de Familia. Asevera que 109 listas fueron excluidas por no tener la misma fecha de vencimiento de las 33 escogidas, esto es el 30 de julio de 2020.
Entre las excluidas existen algunas con vencimiento del 29 de julio de 2020, 1 de agosto de 2020 y así de forma general, distando por días la data de vencimiento de las 33 listas escogidas para conformar el nuevo listado. Refiere que, producto de la orden judicial emitida, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR —ICBF—reporta nuevamente a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL —CNSC— la existencia de 124 vacantes para proveer en el cargo particular, procediendo la segunda a la expedición de la Resolución No. 715 de 2021 que profiere la lista de elegibles de manera unificada parcialmente, ubicándose el actor en el puesto No. 201 con 68,96 puntos.
En consecuencia, para efectos de la provisión del empleo la CNSC emitió varias autorizaciones de uso de lista de elegibles para las 124 vacantes. Así las cosas, con oficio No. 2022RS108916 del 04 de octubre de 2022 señaló lo siguiente: “( ) En consecuencia, la CNSC ha autorizado el uso de la lista de elegibles conformada mediante la Resolución No. 715 del 26 de marzo de 2021 para el total de las vacantes del empleo denominado Defensor de Familia, Código Rad: 410013187001 2023 00002 00 Accionante: ADALBERTO CARRASQUILLA WILCHES Accionado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR—ICBF Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL 2125, Grado 17 existentes en la Planta de Personal del ICBF, hasta la elegible Viviana Esperanza Maldonado Roa quien se ubica en la posición 216 ( )”.
Por lo anterior, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR — ICBF—. Adelantó la audiencia virtual de escogencia de sede para las vacantes definitivas que se apertura para el caso concreto el 05 de octubre de 2022, que requirió a los elegibles autorizados para seleccionar los Centros Zonales disponibles en estricto orden de preferencia, y la selección realizada por los elegibles según su mérito.
Allí el accionante aparece ubicado en el puesto 201 y presentó su postulación dentro del término de 3 días otorgado. Destaca que la jurisprudencia Constitucional da cuenta de la improcedencia de la acción de tutela cuando se está frente a la inconformidad de un acto administrativo, en cuanto a la protección invocada del amparo constitucional de los derechos a la igualdad, al mérito, a la vida digna en unidad familiar, y derechos del niño. Igualmente, como se aprecia el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR —ICBF— dio respuesta a la solicitud, lo que descarta vulneración al derecho de petición. Así, de persistir el actor en la reclamación de sus garantías a consecuencia de la omisión o del actuar de la entidad, puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para hacer valer sus derechos a través de las acciones ordinarias, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y pedir medidas cautelares.
De esta forma la tutela propuesta decae en improcedente. De igual manera, en el evento de estimarse viable el medio de acción intentado en forma directa, al no haberse propuesto como mecanismo transitorio, ni indicarse y mucho menos acreditarse la existencia de un perjuicio irremediable, también es determinada la inexistencia de derechos fundamentales objeto de vulneración u amenaza por el actuar de las entidades accionadas, toda vez que fue acreditada la efectiva resolución de la reclamación hecha; circunstancia que encuentra su sustento en las condiciones previamente establecidas en la Rad: 410013187001 2023 00002 00 Accionante: ADALBERTO CARRASQUILLA WILCHES Accionado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR—ICBF Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL convocatoria del concurso y según lo establecido en la orden judicial que dio lugar a la unificación parcial de la lista de elegibles.
Corolario de lo expuesto, verificó que: i- No se presenta un perjuicio irremediable, ii) ni vías de hecho, como quiera que las actuaciones surtidas por la accionada están dentro del marco legal y constitucional que rige la materia, por lo tanto, no se vulneró el debido proceso administrativo, y iii- existen otras vías ordinarias creadas por el legislador, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Empero, en lo que corresponde a los vinculados, por hacer parte de la lista de elegibles dentro de la Convocatoria 433 de 2016, para el cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17, al declararse la improcedencia de la acción de tutela, pues no se emitió ordenamiento alguno, que pueda afectar sus intereses, resulta inicuo referirse a sus pretensiones.
Para finalizar, no habría objeto sobre el cual recaiga una eventual orden judicial, así como tampoco la necesidad de esta, ante la inexistencia de vulneración de las garantías fundamentales. Sobre este último tópico existe abundante jurisprudencia del máximo tribunal de la jurisdicción constitucional, al fijar que la solicitud de amparo se torna improcedente al no existir un hecho generador de la presunta afectación, precisando sobre el tema lo siguiente: “El objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares”.
Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión”. V.- IMPUGNACIÓN Rad: 410013187001 2023 00002 00 Accionante: ADALBERTO CARRASQUILLA WILCHES Accionado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR—ICBF Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Reitera los hechos esbozados en la acción constitucional y alega que, el 17 de noviembre del 2022 desde la dirección electrónica AndreaP.Lopez@icbf.gov.co, fue notificado de la resolución No. 5002 del 19 de octubre del 2022, mediante la cual se le nombró en periodo de prueba en el cargo de carrera administrativa de la planta global de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ubicada en el municipio de Mitú de la Regional Vaupés, como Defensor de Familia - 2125; en dicha notificación le indicaron que contaba con "diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de esta comunicación, para manifestar si acepta el cargo y diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de aceptación para tomar posesión. Vencidos estos términos legales sin que haya manifestado aceptación y tomado posesión, se entenderá que no acepta el cargo y, por tanto, la entidad procederá a derogar el nombramiento".
Confuta que la plaza del municipio de Mitú de la Regional Vaupés fuera su elección, alega que se fraguó de forma unilateral por parte del ICBF. Agrega que aceptó por temor de perder toda oportunidad de acceder a un cargo en carrera administrativa y se le retirara de la lista de elegibles. Insiste en que se ORDENE al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Comisión Nacional del Servicio Civil su continuidad en la lista de elegibles, para poder participar en las audiencias públicas de selección de sedes que se encuentren en proceso o a futuro, en cargos pendientes de su provisión, inclusive por la no aceptación, declinación o rechazo del nombramiento o por renuncia posterior al periodo de prueba.
VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer la alzada de la acción Constitucional porque el fallo de primera instancia lo profirió el Juzgado Segundo de Rad: 410013187001 2023 00002 00 Accionante: ADALBERTO CARRASQUILLA WILCHES Accionado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR—ICBF Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, de quien este Tribunal es superior jerárquico.
Resáltese que, en esencia, el problema jurídico a resolver es el siguiente: ¿Procede o no la acción de tutela contra las decisiones emitidas por El INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR —ICBF— y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL—CNSC—, las cuales presuntamente han vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad, al mérito, a la vida digna en unidad familiar y los derechos de los niños, invocados por el señor ADALBERTO CARRASQUILLA WILCHES? Con el fin de resolver el anterior interrogante, resáltese que por la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela2 en principio se torna improcedente si el actor tiene otros medios o recursos de defensa judicial, salvo si se utiliza como mecanismo transitorio a fin de evitar un inequívoco perjuicio irremediable.
Es que nunca es un medio alternativo, facultativo, adicional o complementario a los ya instituidos en el ordenamiento jurídico para la defensa de intereses o derechos vulnerados por entidades públicas o privadas3. Por lo tanto, si la pretensión de quien promueve la acción se dirige a que se declare la nulidad, o se modifique o revoque un acto administrativo, es improcedente como mecanismo principal de protección de derechos.
Es que la controversia y discusión sobre su legalidad debe darse a través del ejercicio de las acciones ordinarias e idóneas ante la jurisdicción contenciosa administrativa, escenario donde bien puede de entrada rogar la medida cautelar de suspensión del acto censurado o tachado de ilegal. Sin embargo, se permite que, en casos de comprobado perjuicio irremediable, prospere y habilite al juez constitucional a suspender la aplicación del respectivo acto administrativo u ordenar su inejecución, de manera definitiva o 2 según mandato del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 3 Corte Constitucional, Sentencia T – 1007 de 2006, M.P., Clara Inés Vargas Hernández.
Rad: 410013187001 2023 00002 00 Accionante: ADALBERTO CARRASQUILLA WILCHES Accionado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR—ICBF Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL mientras se surte el proceso ante la jurisdicción contenciosa administrativa4. Según previsión del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “La Jurisdicción de los Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en las leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
(…)” (Negrillas fuera del texto para enfatizar) Ahora, sobre la improcedencia de la acción constitucional para controvertir actos administrativos expedidos dentro de los concursos de méritos, la Corte Suprema de Justicia sentó la siguiente postura: “12. Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico la señora (…) utilizó el instrumento propicio para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 13.
A lo ya expuesto se suma que la ciudadana referenciada aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con el acto administrativo a través del cual la Universidad (…) le informó las razones por las cuales confirmó la decisión a través de la cual se dispuso su inclusión en la lista de no admitidos, y tácitamente contra los actos administrativos 4 Sentencia T – 243 del 11 de abril de 2014, M.P., Mauricio González Cuervo.
Rad: 410013187001 2023 00002 00 Accionante: ADALBERTO CARRASQUILLA WILCHES Accionado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR—ICBF Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL dictados por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el desarrollo de la Convocatoria (…), pues tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Instancia en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. 14. En efecto: la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional (C.C. T-766/06): “(…)la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos.
Rad: 410013187001 2023 00002 00 Accionante: ADALBERTO CARRASQUILLA WILCHES Accionado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR—ICBF Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL 15. Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”5.
(Destacado por esta Sala) La suspensión provisional, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política, fue concebida para defender el ordenamiento superior cuando los actos administrativos incurren en violación de las normas en las que deben fundarse. Con la adopción de la medida cautelar se detienen temporalmente los efectos de los actos administrativos y, por lo mismo, se suspende su fuerza obligatoria.
Así, para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuya nulidad se pretenda, el artículo 231 del CPACA exige que se reúnan en forma concurrente los siguientes requisitos: 1. Que se presente una violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado. 2.
Que esa violación surja de la confrontación directa con las normas invocadas o con las pruebas allegadas con la solicitud. 3. Que si el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho se demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que el acto demandado causa o podría causar al actor. Aunado a lo anterior, como ya se dijo, la Corte Constitucional6 “ha admitido la posibilidad de que el juez constitucional ordene la inaplicación de disposiciones legales y de los actos administrativos de carácter general o particular que fueron expedidos con base en aquéllas, cuando se acredite plenamente en cada caso particular la existencia de un perjuicio que: (1) produzca de manera cierta y evidente la amenaza grave de un derecho fundamental;
(2) de concretarse el riesgo no sea posible reparar el daño que ello 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 2, STP226-2018 del 18 de enero de 2018, radicación No. 95886, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 6 Sentencia T – 243 del 11 de abril de 2014, M.P., Mauricio González Cuervo. Rad: 410013187001 2023 00002 00 Accionante: ADALBERTO CARRASQUILLA WILCHES Accionado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR—ICBF Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL origine;
(3) presente un inminente acaecer; (4) solo pueda conjurarse mediante la medida de protección; y, (5) dada la naturaleza e importancia de los hechos la urgencia de la tutela de los derechos fundamentales amenazados resulte imprescindible”7 (Negrillas utilizadas por la Sala para enfatizar). En este mismo sentido la Corte Suprema de Justicia enseña que: “Entonces, con la finalidad de rebatir una decisión de las anotadas características, no es posible recurrir al amparo sin acreditar un perjuicio irremediable que autorice su utilización de manera transitoria, y en el caso, la accionante no demostró un daño “grave e inminente, no meramente eventual, que sólo pueda conjurarse con las medidas urgentes e impostergables propias de la tutela” 8, de ahí que no sea evidente un menoscabo tal que habilitara al ciudadano para ejercer el mecanismo excepcional.
En hipótesis similares donde la pretensión del accionante es la de modificar actos de la Administración, ha recalcado esta Corporación que en tanto la misma puede formularse ante la jurisdicción contencioso administrativa, dicho debate “es ajeno al juez constitucional, porque, como ya se anotó, la acción de tutela es de carácter residual o subsidiario y, por ende, no puede ser simultánea, complementaria ni alternativa en aras de resolver cuestiones propias de procedimientos ordinarios”.9”10 Al descender al caso en concreto, téngase en cuenta el pacífico desarrollo jurisprudencial de los máximos organismos de cierre, que evidencian que la acción de tutela por regla general jamás procede contra los actos administrativos, dictados dentro de un concurso de méritos, pues el afectado puede acudir a los medios de defensa (medios de control) disponibles en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Así, con la expedición de la Ley 1437 de 2011, los demandantes pueden solicitar la adopción de medidas 7 Sentencia T-1231 del nueve de diciembre de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo. 8 Fallos de 14 de diciembre de 2011, exp. 2011-00162-01; 3 de julio de 2012, exp. 2012-00135-01; 18 de octubre de 2012, exp. 2012-00213-01 y 7 de marzo de 2013, exp. 2012-00581-01. 9 Sentencia de 7 de marzo de 2012, exp. 2011-00594-01. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Ref. exp.: 11001-22-03-000-2013-00641-01, 30 de agosto de 2013.
M.P. Ariel Salazar Ramírez. Rad: 410013187001 2023 00002 00 Accionante: ADALBERTO CARRASQUILLA WILCHES Accionado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR—ICBF Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL cautelares de todo tipo (preventivas, conservativas, anticipadas o de suspensión) cuyo contenido de protección es amplio y admiten su concurrencia dependiendo de la situación. En el caso de marras, el accionante refiere estar en desacuerdo con el acto administrativo con radicado No. 202212100000291151 del 02 de diciembre de 2022, en el cual, se notificó la autorización de prórroga designando como fecha de posesión el 04 de enero del 2023; advirtiéndole al actor que “De no tomar posesión en la fecha indicada, por vencimiento de términos legales se procederá a derogar la designación dispuesta en la citada resolución”.
Lo anterior, con ocasión al artículo 2.2.5.1.7 del Decreto 648 de 2017, el cual dispone “podrá prorrogarse, por escrito, hasta por noventa días (90) hábiles más, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora”. Sin embargo, el plazo solicitado de 90 días, no es obligatorio, pues se toma como base para el término máximo en que puede concederse dicha prórroga, empero, la misma norma prevé que existe posibilidad de que sea menor, quedando a juicio de la autoridad nominadora, según la solidez de los argumentos del peticionario; quien para este caso estimó por necesidad del servicio y a fin de no entorpecer el ejercicio del mismo, que era suficiente un (1) mes.
En consecuencia, el 12 de octubre de 2022, le fue asignada la ubicación geográfica Regional VAUPÉS-C.Z. MITÚ y de acuerdo a lo expuesto, se expidió la Resolución No 5002 de fecha 19 de octubre de 2022, por medio de la cual nombró en periodo de prueba en el empleo denominado Defensor de Familia Código 2125 Grado 17. Dicha decisión le fue comunicada, ante la cual manifestó la aceptación al empleo y a su vez solicitó prórroga para tomar posesión del cargo por 90 días, conforme lo dispone el artículo 2.2.5.1.7 del Decreto 648 de 2017, bajo el argumento que reside junto a su núcleo familiar en Rad: 410013187001 2023 00002 00 Accionante: ADALBERTO CARRASQUILLA WILCHES Accionado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR—ICBF Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL la ciudad de Neiva, Huila, y requiere de tiempo para ubicar una residencia a fin de establecerse en el municipio de Mitú, Vaupés. Destáquese que, el a quo agrega que no existe ninguna violación a los mismos, pues el accionante, más allá de alegar que reside en Neiva, Huila, donde tiene su núcleo familiar conformado por esposa e hijo, no fundamenta ninguna razón con suficiente peso, que haga procedente algún amparo constitucional, aunque sea transitorio.
Destáquese que su esposa se encuentra vinculada a la Rama judicial teniendo un nombramiento en carrera, por lo que devenga un salario mensual fijo, así mismo, su menor hijo, en caso de que el accionante se trasladara hasta otro lugar del país, no quedaría desprotegido pues se reitera quedaría al cuidado de su progenitora, quien es igualmente responsable de su protección y amparo.
Esto descarta que esté en situación de riesgo de perjuicio irremediable, que además de inminente, debe ser grave y requerir de medidas urgentes e impostergables para superar el daño que se alude. Así las cosas, sin existir razones o motivos valederos para revocar la providencia impugnada, el único camino a disposición es el de confirmar la decisión. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado de fecha y origen conocidos por las razones plasmadas en precedencia. 2º.- NOTIFICAR por el medio más expedito a las partes.
Rad: 410013187001 2023 00002 00 Accionante: ADALBERTO CARRASQUILLA WILCHES Accionado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR—ICBF Y OTROS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL 3º.- Cópiese, notifíquese y por secretaria envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVAN CHAVARRO ROJAS Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria