TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Neiva, martes veintiocho (28) febrero de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta No. Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2022 00117 01 I. ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por Alexander Osorio Osorio contra el fallo proferido el pasado 17 de enero por el Juzgado 1° Penal del Circuito para Adolescentes de Neiva, mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta contra el Ministerio de Defensa Nacional, Comando General de las FFMM Ejército Nacional, Direcciones de Sanidad Militar y del Ejército Nacional – Medicina Laboral - Junta Médica.
II. LA TUTELA Según el actor el 30 de junio de 2008 ingresó al Ejército Nacional prestando servicio militar y luego se vinculó como soldado profesional hasta cuando fue dado de baja, tras ser declarado no apto para el servicio ni susceptible de reubicación por la Junta Médica Laboral No. 118219 celebrada el 18 de septiembre de 2020.
Aludió que mediante orden administrativa N° 1395 del 19 de abril del 2021 el Ejército Nacional decidió retirarlo del servicio, sin notificarle personalmente el acto administrativo que así lo dispuso, sino mediante aviso del 10 de mayo de 2021, pese a estar activo en la institución, por lo que solo se enteró de la determinación cuando se materializó. Radicación No.: 41001 3118 001 2022 00117 01 Accionante: Alexander Osorio Osorio Accionado: Ejército Nacional de Colombia Derecho F.: Mínimo vital, debido proceso y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes Alegó no haberse tenido en cuenta por la accionada la protección laboral reforzada en razón a su condición de salud (antecedentes de trastorno mental, consumo de sustancias psicoactivas y diagnóstico de VIH positivo), dejándolo sin acceso a tratamiento médico para sus afecciones y sin reubicarlo en otro cargo.
En razón de lo anterior, reclamó la protección a sus derechos fundamentales y pidió se ordene al Ejército Nacional de Colombia se restablezca su servicio médico en Sanidad Militar, como también, se ordene su “reintegro y reubicación con las novedades fiscales que ello implica o en su defecto se realice una nueva Junta Medico Laboral con el fin de definir y calificar mi capacidad laboral a la fecha”.
EL FALLO El a quo declaró improcedente la acción de tutela por incumplirse el requisito de subsidiariedad, pues el actor debió acudir al trámite administrativo ante la entidad militar, donde pudo ejercer las acciones de defensa del caso, o bien, a la jurisdicción contencioso administrativa a adelantar el control de legalidad correspondiente, máxime si no acreditó perjuicio irremediable que permita inferir la necesidad de revivir términos precluidos, pues se presume que la decisión de desvinculación fue adoptada bajo una razón objetiva y no por el estado de salud del accionante.
Finalmente, agregó haberse cumplido el requisito de inmediatez, pues la tutela no se interpuso en un término prudente y razonable respecto de la conducta generadora de la vulneración de los derechos fundamentales. Radicación No.: 41001 3118 001 2022 00117 01 Accionante: Alexander Osorio Osorio Accionado: Ejército Nacional de Colombia Derecho F.: Mínimo vital, debido proceso y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes III.
LA IMPUGNACIÓN El tutelante expresó desacuerdo con el fallo de primera instancia, afirmando que la notificación del retiro se realizó mediante aviso y no a través de notificación personal, pese a que la entidad militar conocía su ubicación, por lo que no le fue posible conocer oportunamente el acto administrativo a fin de interponer los respectivos recursos o iniciar las respectivas acciones judiciales.
Agregó que su estado de salud físico y mental están deteriorados, situación que también le imposibilitó tramitar los referidos actos. IV. CONSIDERACIONES Confrontado el acervo probatorio con los fundamentos del fallo de primera instancia y el disenso del accionante, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Erró el a quo al declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por Alexander Osorio Osorio contra el Ejército Nacional de Colombia, cuyo fin es la revocatoria de la orden administrativa N° 1395 del 19 de abril de 2021 y así obtener su reintegro a la entidad? A fin de absolver el anterior cuestionamiento, empiécese por dilucidar que, según el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, la misma se torna en principio improcedente si el actor tiene a su disposición otros medios o recursos de defensa judicial, salvo si se usa como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, pues no se constituye en un medio alternativo, facultativo, adicional o complementario a los ya instituidos en el ordenamiento jurídico para la defensa de intereses o derechos que considere el accionante vulnerados por entidades públicas o privadas1.
Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia expresó: 1 Corte Constitucional, Sentencia T – 1007 de 2006, M.P., Clara Inés Vargas Hernández. Radicación No.: 41001 3118 001 2022 00117 01 Accionante: Alexander Osorio Osorio Accionado: Ejército Nacional de Colombia Derecho F.: Mínimo vital, debido proceso y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes “De su naturaleza se infiere, entonces, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales.
Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial”2. (Destaca la Sala) Entrando ya en asunto de la especie, obsérvese que el tutelante estimó vulnerados sus derechos fundamentales por el Ejército Nacional a raíz de haberlo dado de baja del servicio como soldado profesional a través de orden administrativa N° 1395 del 19 de abril del 2021, sin tenerse en cuenta la protección laboral reforzada en razón a su estado de salud (antecedentes de trastorno mental, consumo de sustancias psicoactivas y diagnóstico de VIH positivo).
Además, porque el acto administrativo de retiro no fue notificado personalmente sino por aviso, habiendo conocido tardíamente es decisión, lo que le impidió interponer los recursos o iniciar las acciones judiciales del caso. De cara a lo anterior, dígase que el panorama probatorio reveló que la Junta Médico Laboral No. 118219 celebrada el 18 de septiembre de 2020 valoró la aptitud física de Alexander Osorio Osorio para continuar desempeñándose como soldado profesional del Ejército Nacional, declarándolo en “incapacidad permanente parcial, no apto – según artículo 59 ordinal 1 y 2 y artículo 68 literal A y B del Decreto 0094 de 1989, no se recomienda reubicación laboral”, con disminución de capacidad psicofísica del 15.82%, acto donde se le indicó que contra esa decisión procedía el recurso de solicitar convocatoria de Tribunal 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas N° 3, STP4917-2018, Radicación No. 97788 del 17 de abril de 2018.
M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicación No.: 41001 3118 001 2022 00117 01 Accionante: Alexander Osorio Osorio Accionado: Ejército Nacional de Colombia Derecho F.: Mínimo vital, debido proceso y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes Médico Laboral de Revisión Militar dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación, sin embargo, el interesado no la peticionó. Ello conllevó a la firmeza del dictamen, sirviendo como sustento de la orden administrativa No. 1395 del 19 de abril de 2021 mediante la cual el Director de Personal del Ejército Nacional retiró del servicio activo a Alexander Osorio Osorio.
Contra ese acto no procedía ningún recurso, siendo notificado a través de aviso fijado el 10 de mayo de 2021 en la cartelera de información del Comando del Batallón de Sanidad, por el término de diez (10) días hábiles. En este orden de ideas, declárese haberle asistido razón al a quo al declarar la improcedencia de la acción de tutela, pues no se colma la exigencia o presupuesto de subsidiariedad, consistente en el agotamiento de los recursos o medios ordinarios de defensa judicial a través de los cuales debió haber intentado la solución a la pendencia aquí planteada por el ciudadano Osorio Osorio.
Obsérvese que el accionante en su calidad de soldado profesional, sabía que las FFMM periódicamente evalúan la capacidad psicofísica de sus miembros para determinar la permanencia en el servicio activo, por lo que debió resultarle extraña la valoración médica realizada por la diversas especialidades3 y que sirvieron de sustento al dictamen de aptitud emitido por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional celebrada el 18 de septiembre de 2020, cuya notificación se hizo personalmente.
Sin embargo, aunque la decisión fue desfavorable a sus intereses al catalogarlo no apto para el servicio y sin recomendación de reubicación, el interesado se abstuvo de haber solicitado la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de 3 Valoración por infectología, psiquiatría, ortopedia, salud ocupacional, entre otros. Radicación No.: 41001 3118 001 2022 00117 01 Accionante: Alexander Osorio Osorio Accionado: Ejército Nacional de Colombia Derecho F.: Mínimo vital, debido proceso y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes Revisión Militar, circunstancia que conllevó a la firmeza del dictamen adoptado por la Junta.
Tampoco cuestionó la orden administrativa de retiro, la cual si bien no era susceptible de los recursos ordinarios, sí era demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa, según previsión del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por ser la encargada de conocer y resolver esta clase de litigios, en cuyo trámite podía el demandante pedir medidas cautelares a fin de “contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar” 4.
Sin embargo, no acudió a esa jurisdicción para controvertir el acto administrativo aquí criticado, para solicitar como medida provisional la suspensión de la orden de retiro. Esta falta de interposición oportuna de los recursos ordinarios y el no ejercicio de las acciones contencioso administrativas, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, pues si el actor no cuestionó lo decidido por la Junta Médica Laboral, como tampoco la orden de retiro, improcedente resulta la acción de tutela, por insatisfacción del presupuesto de subsidiariedad.
Adicionalmente, así se viabilizara el estudio del caso particular del actor como mecanismo transitorio, tampoco se probó el perjuicio alegado, cuya definición jurisprudencial es la siguiente“(…) aquel daño que puede sufrir un bien de alta significación objetiva protegido por el orden jurídico, siempre y cuando sea inminente, grave, requiera la adopción de medidas urgentes y, por lo tanto, impostergables, y se trate de la afectación directa o indirecta de un derecho 4 Ibídem.
Radicación No.: 41001 3118 001 2022 00117 01 Accionante: Alexander Osorio Osorio Accionado: Ejército Nacional de Colombia Derecho F.: Mínimo vital, debido proceso y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes constitucional fundamental”5. Lo anterior en razón a que, si bien Alexander Osorio Osorio, padece de VIH, no acreditó haberse interrumpido ningún tratamiento con la desvinculación de las FFMM, por el contrario, el 30 de julio de 2021 asistió a control médico con la especialidad de infectología en la Sociedad Integral de Especialistas en Salud, a cargo de la Dirección General de Sanidad Militar, manifestando encontrarse en buenas condiciones de salud6, circunstancia indicativa que continúan prestándole asistencia médica.
Obsecuente a lo arriba motivado y concluido, esto es, no habiéndose probado ningún perjuicio irremediable, tampoco podría el juez constitucional pronunciarse de fondo sobre la vulneración o no de los derechos invocados, debiendo mantenerse la declaratoria de improcedencia de la tutela. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de tutela de fecha y procedencia arriba señaladas.
SEGUNDO. DISPONER se envíe por Secretaría el expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 5 Corte Constitucional, sentencia T-143 de 2000. 6 “Nada me duele y me encuentro alentado”. Radicación No.: 41001 3118 001 2022 00117 01 Accionante: Alexander Osorio Osorio Accionado: Ejército Nacional de Colombia Derecho F.: Mínimo vital, debido proceso y otros Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Segunda de Asuntos Penales para Adolescentes JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS (Providencia virtual) 7 LUZ DARY ORTEGA ORTIZ (Providencia virtual) EN PERMISO GILMA LETICIA PARADA PULIDO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual) 7 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.