TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO Neiva, Veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Aprobación Acta n.° 0260 I.- ASUNTO Resolver la impugnación que presenta la NUEVA EPS contra el fallo del pasado 12 de enero, proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, que amparó los derechos a la salud, vida y vida digna invocados en la acción constitucional incoada por MOISÉS CARDOZO VILLALBA, quien actúa como agente oficioso de la señora ELVIA HERNÁNDEZ LÓPEZ.
II.- HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La señora ELVIA HERNANDEZ LOPEZ, tiene 71 años de edad, se encuentra afiliada al sistema de Seguridad Social en salud en NUEVA E.P.S, bajo el régimen Contributivo. Además, le diagnosticaron “DEMENCIA VASCULAR MIXTA CORTICAL Y SUBCORTICAL; SECUELAS DE ACCIDENTE VASCULAR ENCEFALICO, NO ESPECIFICADO;
OTRAS EQUIZOFRENIAS; (OSTEO) ARTROSIS PRIMARIA GENERALIZADA”. Esa situación llevó a que su médico tratante le ordenara el servicio de cuidador 12 horas diarias de lunes a domingo. Resalta que la Nueva EPS se niega a cumplir con los servicios prescritos por el galeno. Asevera que realizó las diligencias administrativas necesarias ante la Rad: 41001-31-87-002-2022-00145-00.- NI 4442 Accionante: Elvia Hernández López Accionado: Nueva EPS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL entidad para que le otorguen dicho servicio de cuidador, pero la demandada se excusa en que lo ordenado está excluido del PBS.
Como colofón, pregona vulneración de los derechos a la salud, seguridad social y vida digna de la señora ELVIA HERNÁNDEZ LÓPEZ, insatisfacción que deteriora su salud. Afirma que carecen de recursos para sufragar el servicio de cuidador. Reclaman que se les exonere del pago de cuotas moderadoras y/o copagos y se conceda el tratamiento integral.
III.- RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS 3.1 NUEVA E.P.S. aduce que ha asumido los servicios médicos requeridos por la demandante, siempre que se encuentren dentro de la órbita prestacional que corresponde. Descarta que baste la afirmación de la demandante para establecer su incapacidad económica o la de su familia. Asegura que es deber del Juez llegar a esa certeza de esta, para así determinar el acceso al suministro de elementos, medicamentos o tecnologías que no están incluidos dentro de la órbita prestacional del Plan de Beneficios.
Aunado a lo anterior, afirmó que, si bien los copagos de ningún modo pueden constituirse en una barrera de acceso a los servicios de salud de la población vulnerable, la aplicación de tal medida en absoluto es dada para todas las personas que estén vinculadas al sistema sino a quienes cumplan los requisitos que fija la sentencia T- 913 de 2007.
Por último, solicitó i) negar por improcedente la acción constitucional, por cuanto son servicios que están excluidos del PBS; ii) en caso de acceder a la tutela, concretar los servicios de salud que deben ser autorizados y cubiertos por la entidad; iii) ordenar al ADRES, Departamento, Municipio o Distrito pague a NUEVA EPS el reembolso de aquellos gastos en que incurra Nueva EPS; y iv) de ordenarse el tratamiento integral, especificar el alcance y objeto de esta.
Rad: 41001-31-87-002-2022-00145-00.- NI 4442 Accionante: Elvia Hernández López Accionado: Nueva EPS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL V.- LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Destaca que la accionante carece de una red familiar de apoyo, pues convive con su única hija Azucena Hernández Cabrera, que se encarga de su cuidado y manutención, joven que conformó su hogar del que hace parte su nieta.
Además, debe salir a laborar en oficios varios cuando le es posible, por lo que sus ingresos son bajos. Refiere que existe prescripción médica que autoriza el servicio de cuidador primario las 12 horas del día por seis (6 meses), sin que la Nueva EPS suministre lo proporciones porque alega que está excluidos del POS. Aclara que la demandante pertenece al régimen contributivo y tiene pensión, pero es insuficiente para poder pregonar capacidad económica para costear un enfermero domiciliario o cuidador, dado que paga arriendo, alimentación y demás elementos que demandan la vida del ser humano. Acepta que existe diferencias entre el servicio de enfermería y el de cuidador.
Así, el primero está incluido en el plan de beneficios en salud, mientras que el segundo no. Sin embargo, la carencia del núcleo familiar en condiciones de asistirla y la incapacidad física y mental de la usuaria para procurar su propio cuidado, indican un estado de debilidad manifiesta. Por esto es viable el cuidador por ausencia de la red familiar de apoyo disponible, se traslada a la sociedad y al Estado.
Como colofón de lo expuesto, ordenó a la Nueva EPS que acciones tendientes a garantizar y hacer efectiva la prestación del servicio de cuidador Primario las 12 horas del día durante 6 meses, conforme a la prescripción médica. VI.- IMPUGNACIÓN Insiste en que la acción resulta improcedente porque la figura de cuidador de ningún modo se encuentra regulada en el Plan de Beneficios en Salud ni está Rad: 41001-31-87-002-2022-00145-00.- NI 4442 Accionante: Elvia Hernández López Accionado: Nueva EPS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL en la lista de procedimientos excluidos de financiación con los recursos del sistema de salud.
Esto escapa de la órbita del derecho a la salud, por corresponder a su entorno cercano de brindar su cuidado. Aunado a lo anterior, existe posibilidad de reemplazo del servicio por uno que esté dentro del Plan de Beneficios, que el afiliado y su familia tengan capacidad económica para contribuir a financiar lo que está excluido del Plan de Beneficios.
Solicita revocar el fallo en lo que se refiere al tratamiento integral y a la exoneración del cobro de copagos al accionante. De manera subsidiaria, en caso de confirmarse solicita que se ordene al ADRES el reembolso de todos aquellos gastos incurridos. En caso de que ausencia de orden médica, o existiendo que carezca de vigencia, ordenar valoración previa y, ante el evento de confirmar el fallo, especificar la patología por la cual se está ordenando el tratamiento integral y el objeto de su alcance.
VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer la alzada de la presente acción Constitucional, toda vez que el fallo de primera instancia fue proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, de quien este Tribunal es superior jerárquico. En esencia, el problema jurídico propuesto por la apelante gira en torno a si la orden de tratamiento integral se aviene a los supuestos fácticos, normativos y probatorios que destaca la jurisprudencia. Además, si procede la exoneración del cobro de copagos y si el reconocimiento de cuidador domiciliario corresponde a la entidad prestadora de salud o al núcleo familiar de la actora.
La Corte Constitucional1 frente a la prestación de la atención domiciliaria por parte de las EPS precisa que “sólo un galeno es la persona apta y competente para determinar el manejo de salud que corresponda y ordenar los 1 Sentencia T-423 de 2019 MP, Gloria Stella Ortiz Delgado Rad: 41001-31-87-002-2022-00145-00.- NI 4442 Accionante: Elvia Hernández López Accionado: Nueva EPS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del caso”.
Por ende, el juez en absoluto puede arrogarse facultades para determinar los servicios especializados a prestar, por ser aspectos que le resultan por completo ajenos a su calidad de autoridad judicial. En consecuencia, la atención domiciliaria es un servicio incluido en el Plan de Beneficios en Salud que debe asumir las EPS, siempre que medie concepto técnico y especializado del médico tratante, en atención a las patologías que padece el paciente y que de la prestación del servicio en absoluto se derive la búsqueda de apoyo en cuidados básicos o labores diarias de vigilancia, propias del deber de solidaridad del vínculo familiar, concordando con los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En el presente caso se dijo que la paciente padece “Demencia Vascular Mixta Cortical Y Subcortical; Secuelas De Accidente Vascular Encefálico, No Especificado; Otras Esquizofrenias; (Osteo) Artrosis Primaria Generalizada” y, además, su médico tratante le ordenó “Cuidado primario 12 horas diarias de lunes a domingo por 6 meses”. Así mismo, que la jurisprudencia2 traza que es responsabilidad y carga de la EPS conceder cuidador cuando: Es evidente y clara la necesidad del paciente de recibir cuidados especiales y. El principal obligado, que es la familia, demuestre que está imposibilitada materialmente para otorgarle el cuidado al dependiente y ante dicha situación se le traslada esa carga a la sociedad y al Estado” Frente a la mencionada capacidad económica que alega NUEVA EPS, en una caso de similitudes fácticas dijo la Corte Constitucional lo siguiente3: “(…) un señor de 72 años de edad con demencia vascular no especificada, obesidad, trastorno afectivo bipolar, Parkinson, artrosis generalizada, diabetes tipo 2 y 2 Sentencia T-065 de 2018 MP.
Alberto Rojas Ríos 3 Sentencia T-458 de 2018 MP. José Fernando Reyes Cuartas Rad: 41001-31-87-002-2022-00145-00.- NI 4442 Accionante: Elvia Hernández López Accionado: Nueva EPS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL problemas urinarios, a quien la EPS no autorizó el servicio de cuidador a pesar de haber sido ordenado por el médico tratante, la Corte negó dicha pretensión y ordenó la capacitación por parte de la EPS a la persona que se designe como cuidador, por cuanto: (i) el agenciado percibía ingresos por $1´700.000, de los cuales solo destinaba $600.000 para pagar una deuda bancaria;
(ii) la agente oficiosa en dicha ocasión, no convivía con el agenciado, por lo que no había certeza de que ella tuviera que dedicarse a su cuidado todos los días de la semana y que dicha circunstancia, le impidiera trabajar; y (iii) quien figuraba en la historia clínica como acudiente no era la agente oficiosa, sino la esposa del agenciado, de quien no se adujo ni probó alguna circunstancia específica que le impidiera asumir su cuidado.” Pues bien, de la orden médica del galeno adscrito a la EPS en la que está afiliada la señora ELVIA HERNÁNDEZ LÓPEZ muestra la necesidad de contar con el servicio de cuidador 12 horas al día, de lunes a domingo durante 6 meses, para ayudarle a mejorar su calidad de vida.
Por esto, se vulnera el aludido derecho si la entidad elude garantizar su prestación, omisión que puede generar efectos negativos en la paciente. Es que la usuaria, además de la anterior enfermedad, frisa los 71 años, circunstancia que le imposibilitan para valerse por sí misma, la hace depender de otros, y la convierte en sujeto de especial protección constitucional4.
Nótese que la demandada nunca demostró que ella tenga algún sustento económico para solventar sus gastos de salud; en especial, la de cuidador primario domiciliario. Ahora bien, resulta claro que igual suerte correrá el deprecado tratamiento integral, puesto que no existe orden del médico tratante que obligue a este Juez constitucional a intervenir, al respecto la Honorable Corte Constitucional refirió: “El tratamiento integral tiene la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud y evitar la interposición de acciones de tutela 4 Sentencia T-066 de 2020 MP.
Cristina Pardo Schlesinger Rad: 41001-31-87-002-2022-00145-00.- NI 4442 Accionante: Elvia Hernández López Accionado: Nueva EPS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL por cada servicio prescrito por el médico tratante del accionante. “Las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos, e impidan el acceso de sus afiliados a la finalización óptima de los tratamientos”.
En esa medida, el objetivo final del tratamiento integral consiste en “asegurar la atención (…) de las prestaciones relacionadas con las afecciones de los pacientes”. Por lo general, se ordena cuando (i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente.
Igualmente, se reconoce cuando (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); o con aquellas (iii) personas que “exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas”.5 El juez constitucional en estos casos debe precisar el diagnóstico que el médico tratante estableció respecto al accionante y frente al cual recae la orden del tratamiento integral.
Lo dicho teniendo en consideración que no resulta posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer prestaciones futuras e inciertas; lo contrario implicaría presumir la mala fe de la EPS en relación con el cumplimiento de sus deberes y las obligaciones con sus afiliados, en contradicción del artículo 83 Superior. De otro lado, en cuanto a la petición subsidiaria de Nueva EPS de ordenarse el recobro ante el ADRES, esta resulta improcedente como quiera que el derecho al mismo surge no por el pronunciamiento del juez constitucional, sino por el propio legislador que lo ha previsto, sumado a que tal pretensión no corresponde a la finalidad de la acción tutelar, y cuenta con un procedimiento especial al cual debe acudir en primera medida la EPS, y por ello, al igual que dispuso el a quo, no es posible acceder a ese interés de la demandada. 5 Sentencia T- 259 de 2019 – M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
Rad: 41001-31-87-002-2022-00145-00.- NI 4442 Accionante: Elvia Hernández López Accionado: Nueva EPS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado6: “…Las EPS e IPS deben garantizar el acceso a los servicios y tecnologías requeridos con independencia de sus reglas de financiación; una vez suministrados, están autorizadas a efectuar los cobros y recobros que procedan de acuerdo con la reglamentación vigente.
Esta posibilidad opera, por tanto, en virtud de la reglamentación y está sometida a las condiciones establecidas en ella; no depende de decisiones de jueces de tutela.” (Negrillas y subrayado de la Sala). Por esto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1º: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado de fecha y origen conocidos por las razones plasmadas en precedencia. 2º.- NOTIFICAR por el medio más expedito a las partes. 3º.- Cópiese, notifíquese y por secretaria envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada 6 Sentencia T-224 del 03 de julio de 2020.
M. P. Diana Fajardo Rivera. Rad: 41001-31-87-002-2022-00145-00.- NI 4442 Accionante: Elvia Hernández López Accionado: Nueva EPS SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL JAVIER IVAN CHAVARRO ROJAS Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria