TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, lunes veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Aprobado Acta N° 250 Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS 2012 00436 02 I. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima, contra el auto proferido el 24 de octubre de 2022 por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Neiva en el curso del incidente de reparación integral tramitado por la DIAN, contra MARTER LUTER QUIN PÉREZ CARREÑO, mediante el cual se rechazó la pretensión indemnizatoria.
II.
ANTECEDENTES A raíz del no pago del impuesto sobre las ventas a la DIAN, correspondiente a los periodos 4 y 5 del 2011, el 27 de octubre de 2021 el Juzgado 5º Penal del Circuito con de Neiva condenó a MATER LUTER QUIN PÉREZ CARREÑO a las penas principales de TREINTA Y CUATRO (34) MESES DE PRISIÓN Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE Radicación: 41 298 60 000 591 2012 00043 02 Procesado: Marter Luter Quin Pérez Carreño Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal PESOS ($4´346.667.oo) de MULTA, más la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por periodo igual a la prisión, como autor responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, negándosele la suspensión de la pena y la prisión domiciliaria, decisión confirmada el 8 de febrero de 2022 por este Tribunal.
Ejecutoriado el respectivo fallo condenatorio, a petición del apoderado de la DIAN, el 24 de octubre de 2022 se llevó a cabo la 1ª audiencia en el incidente de reparación integral, en cuyo trámite el a quo adoptó la decisión apelada. III. EL AUTO1 En suma, el a quo después de citar el artículo 103 del Código de Procedimiento Penal y traer a colación providencia de la Corte Suprema de Justicia y de este Tribunal sobre la improcedencia de ejercer varias acciones destinadas a la reparación de perjuicios, como sucedió en el presente caso, donde la DIAN ya acudió a una vía alternativa para el cobro, así el mismo no haya sido efectivo, rechazó el incidente de reparación integral.
Enfatizó que si la DIAN ya inició la acción de cobro coactivo a fin de obtener el pago de las obligaciones que ahora se pretende le sean canceladas a través del incidente de reparación integral, significa que no está habilitada para acudir a este último trámite, y como ha ocurrido en casos similares, la consecuencia de ese doble cobro no es otra distinta al rechazo de su pretensión. 1 13:11 – 20:07 Radicación: 41 298 60 000 591 2012 00043 02 Procesado: Marter Luter Quin Pérez Carreño Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal IV.
LA APELACIÓN2 Después de aludir a los daños causados con el delito al erario público, estimó que la decisión del a quo vulnera los derechos de la víctima, pues fue la DIAN la afectada con el ilícito cometido, siendo titular del derecho a la reparación. Admitió que, si bien la DIAN contó con instrumentos para realizar el cobro forzoso o coactivo de las obligaciones fiscales, la fuente de la obligación difiere sustancialmente, pues mientras en una es un hecho voluntario de la persona obligada por disposición legal, en la otra, es la consecuencia producida por un delito, en este caso, la omisión del agente retenedor o recaudador, cuyo bien jurídico tutelado es la administración pública.
Explicó que el cobro coactivo adelantado por la DIAN es un procedimiento previo a la declaratoria del delito, por lo tanto, pensar que con dicho actuar ya se habría usado una vía judicial para solicitar una reparación, conllevaría la vulneración al derecho de acceso a la administración de justicia. Agregó que, si bien la Corte Suprema de Justicia prohíbe el cobro doble de una misma obligación, tal situación no se evidencia en el presente caso, pues a través del cobro coactivo se pretende el pago de la obligación tributaria a cargo del contribuyente, en cambio, mediante el incidente de reparación integral se busca el resarcimiento de los daños causados por la violación al bien jurídico tutelado.
Finalmente, tras destacar el cumplimiento de las exigencias del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal, respetuosamente abogó por la revocatoria de la decisión adoptada en primera instancia. 2 20:41 – 25:10 Radicación: 41 298 60 000 591 2012 00043 02 Procesado: Marter Luter Quin Pérez Carreño Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal V. NO RECURRENTES A. Ministerio Público3.
Se abstuvo de emitir pronunciamiento de fondo y se limitó a manifestar que se remitía a los argumentos expuestos cuando se le corrió traslado de la petición indemnizatoria. B. Defensa4. El letrado apoyó la decisión de primera instancia, aduciendo que la DIAN tendría que renunciar a la acción de cobro coactivo para no estar incurriendo en una doble ejecución. VI.
CONSIDERACIONES Atendiendo el disenso planteado por el recurrente, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Erró el a quo al rechazar la pretensión indemnizatoria elevada por el apoderado judicial de la DIAN en el presente incidente de reparación integral? A. Con miras a absolver el anterior interrogante, dígase de entrada que, a la luz de los artículos 94 y 96 del Código Penal y 1.494 y 2.341 del Código Civil, el delito es fuente de obligaciones, por lo tanto, el declarado penalmente responsable de la comisión de una conducta punible, podrá ser judicialmente obligado a resarcir los daños materiales y morales causados, siempre y 3 25:14 – 25:33 4 25:42 Radicación: 41 298 60 000 591 2012 00043 02 Procesado: Marter Luter Quin Pérez Carreño Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal cuando se alleguen elementos probatorios que permitan al juez cuantificarlos.
Para cristalizar ese propósito, el artículo 102 del actual Código de Procedimiento Penal faculta a la víctima, al fiscal o al Ministerio Público a solicitar el trámite del incidente de reparación integral y así obtener una condena al pago de los perjuicios causados a raíz del ilícito perpetrado. Además, según voces del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal, una vez elevada la petición de apertura de incidente de reparación integral por el interesado, el juez convocará a la primera audiencia, en cuyo trámite el incidentante formulará la pretensión indemnizatoria e indicará las pruebas a hacer valer; seguidamente el togado determinará si éste tiene la calidad de víctima o perjudicado y si aún no ha sido reparado; y de ser el caso, admitirá la pretensión a ser acreditada en el debate público, la pondrá en conocimiento del interesado y les ofrecerá a las partes la posibilidad de conciliar.
En cuanto al rechazo de la pretensión indemnizatoria a decretarse en esa primera audiencia, el inciso 2º del artículo 103 idem señala que, esa decisión se tomará, “…si quien la promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y está fuera la única pretensión formulada”. Dilucidado lo anterior, recuérdese que el trámite incidental se adelanta en los términos de los artículos 102 a 108 del Código de Procedimiento Penal, modificados por el artículo 86 y s.s. de la Ley 1395 de 2010, pero en los aspectos no regulados por estas disposiciones, se acudirá a lo dispuesto en la Ley Civil Adjetiva, es decir, el Código de Procedimiento Civil o Código General del Proceso, en aplicación del principio de integración consagrado Radicación: 41 298 60 000 591 2012 00043 02 Procesado: Marter Luter Quin Pérez Carreño Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal en el artículo 25 de la Ley 906 de 2004.
Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia concluyó: “De otra forma dicho, si en el incidente de reparación integral se discute la cuantía del daño ocasionado con el delito, que no la responsabilidad penal del procesado (CSJ AP2428, 12 mayo 2015, radicado 42527), este trámite habrá de regirse por la normatividad procesal civil, pues no se puede perder de vista que el derecho adjetivo materializa el sustantivo.
A tal punto es aplicable la legislación procesal civil al trámite del incidente de reparación integral, que el juez puede decretar pruebas de oficio, lo cual es extraño al juicio penal, pero admisible en el área civil, a voces de los artículos 169 y 170 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del principio de integración”5 (Destaca la Sala).
B. Entrando ya en materia, manifiéstese que, respecto de si es posible ejercer paralelamente la acción de cobro coactivo a fin de obtener el pago de la obligación tributaria e intereses y el incidente de reparación integral con el propósito de lograr la reparación de los perjuicios materiales derivados del delito de omisión de agente retenedor; valiosa resulta la enseñanza brindada por la Corte Suprema de Justicia en Providencia del 14 de junio de 2017 en el radicado 47.4466, donde indicó que la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas tiene a su disposición dos mecanismos jurídicos alternos para demandar el pago de las deudas fiscales, esto es, la denominada autotutela ejecutiva o “el recaudo forzoso de las obligaciones omitidas por los agentes 5 C.S.J. SP 13300-2017.
Rad. 50.034. 30 de agosto de 2017. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 6 Providencia que tiene fuerza vinculante para los jueces, pues según Sentencia C-284 de 2015, “a pesar de su calificación como criterio auxiliar, este Tribunal ha concluido “que nuestro sistema normativo ha avanzado significativamente en este campo, al punto de superar las apreciaciones que consideraban de manera categórica a toda la jurisprudencia como criterio auxiliar de interpretación, para reconocer ahora, la fuerza vinculante de ciertas decisiones judiciales”.
Radicación: 41 298 60 000 591 2012 00043 02 Procesado: Marter Luter Quin Pérez Carreño Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal retenedores y autorretenedores o acudir ante la jurisdicción civil con esa misma finalidad”; si reconoció que las Altas Cortes “han identificado a la Jurisdicción Coactiva como el privilegio exorbitante” de la administración pública; si también señaló que “ninguna razón de orden legal explicaría que a la DIAN se le facultara a concurrir simultánea o anticipadamente a otro mecanismo para ejercer el derecho a obtener el pago de la obligación…”; si agregó que no es aceptable “que si la entidad ha tramitado la acción de cobro coactivo, se habilite paralelamente a promover el incidente de reparación”, y “la exégesis del artículo 103, inciso segundo, del Código de Procedimiento Penal, no puede suponer la viabilidad del incidente de reparación integral sin importar que la víctima haya adelantado previamente otra acción legal para hacer efectivo el pago de los mismos componentes que a título de daño emergente y lucro cesante pretende reclamar ante el juez penal”; si el referido precedente jurisprudencial constituye en criterio auxiliar de interpretación vinculante, por ser fuente formal de derecho, tal y como lo indicó la Corte Constitucional en Sentencia C-284 de 2015; y si el trámite del incidente de reparación integral en el proceso penal estaría vacío de propósito, cuando la pretensión del incidentante es netamente patrimonial y la víctima es una entidad pública que, como la DIAN, cuenta con la autotutela para el cobro forzoso de las obligaciones, asegurándose así el pago de los perjuicios, según previsión del artículo 828 del Estatuto Tributario; significa que en principio, además de las causales de rechazo de la pretensión indemnizatoria previstas taxativamente en el inciso 2º del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal, la jurisprudencia ha habilitado el rechazo del incidente de reparación integral, cuando la víctima ha adelantado en su momento el procedimiento administrativo de cobro coactivo contra el sentenciado, pues el inicio de la acción resarcitoria a través del incidente de reparación integral es opcional y disyuntivo.
Radicación: 41 298 60 000 591 2012 00043 02 Procesado: Marter Luter Quin Pérez Carreño Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Adicionalmente, sobre la posibilidad de reclamar el pago de perjuicios a través del incidente de reparación integral, siempre y cuando no hayan sido materia de cobro por otra vía, recientemente la jurisprudencia sentenció: “En consecuencia, tratándose de acciones diferentes, autónomas e independientes, cada una cuenta con su reglamentación y se halla dirigida a un propósito, sin que ello implique la imposibilidad de intentar la indemnización del daño generado con el delito mediante el incidente de reparación en el proceso penal, respecto de factores distintos a los reclamados por otra vía, lo cual debe plantearse de manera clara e inequívoca al formular la pretensión” 7.
En ese orden de ideas, la pretensión indemnizatoria buscada a través del incidente de reparación integral solo podrá rechazarse, cuando además de darse los supuestos del inciso 2º del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal, está acreditado que la víctima ya cobró idénticos daños o perjuicios por otra vía, como sucede cuando la administración se vale de la acción de cobro coactivo.
Obsérvese que, tal y como lo indicó la juez de primera instancia, a petición suya, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Neiva trajo el Oficio N° 003863 del 27 de mayo de 2022, mediante el cual certificó que respecto del impuesto a las ventas por los periodos 4 y 5 de 2011, se adelantaron los siguientes trámites contra Marter Luter Quin Pérez Carreño: i) El 12 de mayo de 2012 se profirió oficio persuasivo penalizable; ii) El 27 de mayo de 2015, 7 de febrero de 2017 y 24 de enero de 2019, se profirieron resoluciones de embargo; iii) El 27 de mayo de 2015 y 14 de octubre de 2016 se “solicitó 7 C.S.J. Auto del 29 de enero de 2020, AP232-2020, Rad 53659, MP Dr José Francisco Acuña Vizcaya.
Radicación: 41 298 60 000 591 2012 00043 02 Procesado: Marter Luter Quin Pérez Carreño Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal investigación de bienes del contribuyente, sin resultados positivos”; iv) El 30 de junio de 2015 se libró el mandamiento de pago N° 254; v) el 8 de mayo de 2019 se profirió la resolución No. 185 que ordenó seguir adelante con la ejecución. Por lo tanto, aunque con resultados negativos, lo cierto es que la DIAN sí agotó la acción de cobro coactivo contra el señor PÉREZ CARREÑO. En consecuencia, si el proceso de cobro coactivo adelantado contra el aquí sentenciado pretendía el recaudo forzoso de la misma obligación perseguida con el presente incidente de reparación integral, esto es, la cancelación del impuesto dejado de pagar más sus intereses; y si lo antes expresado lo certificó incluso la propia DIAN; mal haría la Sala en revocar el auto apelado, porque al haberse ya ejercido la prerrogativa de la autotutela o cobro coactivo, improcedente resultaba darle continuidad al incidente de reparación integral, pues en vano se tornaría el agotamiento de un proceso, si al emitirse el respectivo fallo, el juez se vería abocado a abstenerse de condenar en perjuicios, por los motivos ya resaltados.
Finalmente, contéstese al recurrente que pese a su empeño por distinguir la obligación que fue materia de cobro coactivo de su actual pretensión indemnizatoria, lo cierto es que, si a través de aquel mecanismo se buscó compeler al contribuyente a pagar una deuda tributaria por él libremente asumida, así no haya obtenido resultados favorables a sus interés; y si mediante el incidente de reparación integral se busca obtener la indemnización de los daños causados con esa omisión tributaria, esto es, el daño emergente y lucro cesante, respectivamente; ontológicamente, nada diferente habría entre lo cobrado en uno y otro proceso.
Radicación: 41 298 60 000 591 2012 00043 02 Procesado: Marter Luter Quin Pérez Carreño Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal Obsecuente a la anterior motivación y habiéndose resuelto el problema jurídico planteado en contra de los intereses del recurrente, la Sala le impartirá confirmación a la decisión recurrida.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR la providencia de fecha y origen anotados por los motivos arriba consignados.
SEGUNDO. MANIFESTAR que la presente decisión se notifica en estrados y de forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del al inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, y contra la misma no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS8 (Providencia virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA (Providencia virtual) 8 La presente decisión se suscribe de forma virtual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° y 2° de la Ley 2213 de 2022 que autorizó el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la administración de justicia, así como en el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de septiembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura sobre la prestación del servicio de administración de justicia preferentemente a través de medios digitales y virtuales.
Radicación: 41 298 60 000 591 2012 00043 02 Procesado: Marter Luter Quin Pérez Carreño Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Tribunal Superior del Distrito de Neiva, Sala Primera de Decisión Penal HERNANDO QUINTERO DELGADO (Providencia virtual) LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria (Providencia virtual)