73001-31-05-001-2018-00399-01 · Tribunal de Ibagué

Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 1 | 30 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Primera de Decisión Laboral Radicado: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA ASMET SALUD E.P.S.” Demandada: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL Magistrado Ponente: RAFAEL MORENO VARGAS Decisión aprobada mediante acta No. 022 de 8 de junio de 2023 - Sala I de Decisión En Ibagué, hoy ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023), la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los Magistrados RAFAEL MORENO VARGAS, AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA y MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en concordancia con el numeral 1º del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario laboral de la referencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del estatuto procesal laboral, se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Asmet Salud E.P.S. S.A.S., contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2022 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué que resolvió declarar probada la excepción denominada improcedencia de recobros por encontrarse el servicio prestado dentro del POS y propuesta por el ente demandado; negar las pretensiones de la demanda; condenar en costas a la demandante Asmet Salud E.P.S., fijando como agencias en derecho el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigente y, disponer que, en caso de que no fuere apelada la sentencia se archivaría el proceso.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Adujo el Juez a quo, que el problema jurídico en el presente caso, se concentraría en determinar si le asiste razón a la parte actora al realizar el recobro de unas facturas por servicio de transporte prestados y cancelados en virtud de unas sentencias de tutela, o si por el contrario, le asistía razón a la entidad territorial demandada al advertir, que el rubro de transporte que está siendo objeto de cobro, hace parte del plan obligatorio de salud, razón por la cual se encuentra incorporada en la Unidad de Pago por Capitación “UPC”.

Precisó que la salud como un derecho fundamental impone a la Nación la obligación de Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 2 | 30 garantizar el acceso oportuno a esta ya sea en medios preventivos o, en presentarse afectaciones de salud, mediante la prestación de las tecnologías necesarias para el manejo de las patologías o de las enfermedades; que con la expedición de la Ley 100 de 1993 se adoptó el sistema de seguridad social en salud, que no es otro que el conjunto de normas y procedimientos dirigidos a la racionalización del servicio de salud que tiene como objeto promover el acceso universal de la población al mismo; que en principio las entidades promotoras de salud están obligadas únicamente a garantizar la prestación del plan obligatorio de salud tal como se encuentra estipulado en los artículos 177, 179 y 182 de la Ley 100 de 1993, mismo que es actualizado de forma periódica por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud y Protección Social en los términos del parágrafo 2º del artículo 62 y del Decreto 2562 de 2012 el cual definió y modificó los Planes Obligatorios de Salud que las entidades promotoras de salud les garantizaran a los afiliados según las normas de los regímenes contributivos y subsidiarios, las tecnologías incluidas en el plan de beneficios en salud, y la lista de insumos, procedimientos, servicios y tecnologías, excluidos de dicho plan frente a los cuales las entidades promotoras de salud no se encuentran obligados a su prestación pese a ser prescritos por profesionales médicos en uso de su autonomía y saber profesional, los cuales pueden ser autorizados en forma directa o a través de sentencias de tutela por los extintos comités técnicos y científicos de las entidades promotoras de salud.

Advirtió que, cuando una entidad promotora de salud a través de una institución prestadora de servicios de salud, o de la red prestadores de servicios con la que tiene convenio, presta una tecnología de salud no incluida en el plan de beneficios o cancela un servicio necesario para el tratamiento integral del paciente, los costos asociados a su uso no son financiados con la unidad de pago con capital, por lo que en esa hipótesis, tiene la facultad para recobrar los costos derivados de esas prestaciones excluidas del plan de beneficios a través del procedimiento dispuesto para tal fin propuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social, con el fin de racionalizar el trámite de reembolso aplicables a las fechas donde se realizan los respectivos tramites; razón por la cual, en el presente caso, debía esclarecerse si los servicios dados por la demandante ya se encuentran cubiertos por la unidad de pago por capitación, por tratarse de servicios incluidos en el plan de beneficios en salud, o si en su defecto, se encontraban excluidos por los servicios contendidos en la norma vigente para la fecha en que se prestaron los mismos; precisando que en este caso, no es otro que el servicio de transporte los cuales fueron ordenados a favor de los pacientes a través de órdenes de tutela y son las que dan orígenes a estos recobros.

En lo que respecta al servicio de transporte recordó que la resolución número 5261 de 1994 establecía en su artículo 2º que el acceso al servicio siempre será por el primer nivel o por el servicio de emergencias, que para los niveles subsiguientes el paciente deberá ser remitido por un profesional en medicina general de acuerdo a las normas definidas para ello, las que como mínimo deberán contener una historia clínica completa en la que se especifique y motive la remisión de los tratamientos y resultados, que cuando en el municipio de residencia del paciente no se cuente con Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 3 | 30 algún servicio, este podrá ser remitido al municipio más cercano que cuente con dicho servicio y que los gastos de desplazamiento generados por las remisiones será responsabilidad del paciente salvo los casos de urgencia debidamente certificados o los pacientes internados que requieran atención complementaria, exceptuándose las zonas donde se paga una unidad de pago por capitación diferencial mayor en donde todos los cargos de transporte estarán a cargo de las entidades promotoras de salud.

Refirió que, en esa norma primigenia, es claro que los gastos de desplazamiento generados por remisiones en el caso de los pacientes ambulatorios, son responsabilidad del paciente, sin embargo el Acuerdo 029 de 28 de diciembre de 2011 que actualiza el Plan Nacional de Salud estipuló en su artículo 42 que el Plan Obligatorio de Salud incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras del servicio de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en las fallas de servicio de las instituciones donde está siendo atendido que requieran de atención de un servicio no disponible en una institución remisoria, que el servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio geográfico donde ese encuentre el paciente con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino conforme a la norma; que a su vez el artículo 43 determinó que el servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención incluida en el plan obligatorio de salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado será cubierto con cargo a la prima adicional de las unidades de pago por capitación respectiva en las zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión; y que además la resolución número 5521 de 27 de diciembre de 2013 estipula en el artículo 125 que el servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia para acceder a una intención incluida en el plan obligatorio de salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado será cubierto con cargo a la prima adicional para zona especial por disposición geográfica y que las entidades prestadoras de salud igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la entidad promotora de salud, no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios, independientemente de si en el municipio la entidad promotora de salud recibe o no, una unidad de pago por capitación diferencial; es decir, que en ese orden podría afirmarse que las entidades promotoras de salud están obligadas al pago de los servicios de transporte de pacientes únicamente en aquellas regiones en las cuales el Gobierno Nacional reconozca a su favor la UPC adicional por dispersión geográfica, entre los cuales no se encuentra incluido el Departamento del Tolima, sin embargo, esa hermenéutica no es acertada por cuanto el artículo 178 de la ley 100 de 1993 consagra que las entidades promotoras de salud tiene la obligación de definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las instituciones prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 4 | 30 nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia y que al respecto, el Decreto 780 de 2016 o Decreto Único Reglamentario del sector salud que a su vez traslitera el artículo 2º del Decreto 1485 de 1994 indica que las entidades promotoras de salud serán responsables de promover la afiliación de los habitantes de Colombia al sistema general de seguridad social en salud en su ámbito geográfico de influencia, bien sea a través del régimen contributivo o del régimen subsidiado, garantizando siempre la libre escogencia del usuario y remitir al Fondo de Solidaridad y Garantía la información relativa a la afiliación del trabajador y su familia, organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados con cargo a las Unidades de Pago por Capitación correspondientes y para cumplir ese propósito, deberán gestionar y coordinar la oferta de servicios de salud, directamente o a través de la contratación con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud “IPS” y con profesionales de la Salud; es decir, que el para acceder a un servicio o atención no disponible en la zona de residencia del paciente, se encuentra consagrado para todos los afiliados al sistema de seguridad social en salud, sin importar el lugar de residencia, el cual se financia a los afiliados que residen en las zonas por las cuales el gobierno paga la UPC adicional y en los demás territorios donde no hay pago de UPC adicional, se paga entonces con cargo a la UPC.

Señaló que, la Corte Constitucional ha construido una sólida línea jurisprudencial según la cual la obtención del transporte del paciente para obtener un servicio de obtención no disponible en su lugar de residencia debe ser asumido por la entidad promotora de salud, teniendo como sentencia hito la T-760 de 2008 en la que la Corte sostuvo que en ocasiones los usuarios para acceder a los servicios de salud, requieren que se le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le podría prestar la atención médica, obligación trasladada a las entidades promotoras de salud, salvo en los eventos concretos que se acredite que el paciente o su familiares cercanos tienen los recursos económicos para pagar el valor del traslado y que en sentencia T -671 de 2013 se advirtió que el transporte es un servicio cubierto por el Plan Obligatorio de Salud, pues pese a no contar con una naturaleza médica, constituye un medio para garantizar el acceso al tratamiento que requiera la persona; que en las áreas a las que se destine la prima adicional, esto es, por dispersión geográfica, los gastos de transporte serán cubiertos con cargo a ese rubro y en los lugares en los que no se reconozca este concepto se pagarán por la unidad de pago por capitación básica; que el Acuerdo 029 de 2011 proferido por la Comisión de Regulación en Salud, señala en su artículo 42 el servicio de transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de salud dentro del territorio nacional para aquellos usuarios que requieran un servicio no disponible en la institución remisoria, atendiendo la salud del paciente, el concepto del médico del tratante y el lugar de remisión y que aunque el transporte debe ofrecerse en ambulancia, éste no es el único modo de garantizarlo ya que se permite la utilización de otros medios disponibles.

Recordó que, el artículo 43 del mencionado Acuerdo 029 de 2011 se ocupa del transporte del Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 5 | 30 paciente ambulatorio y estipula que tal servicio debe estar cubierto con la prima adicional de las unidades de pago por capitación respectiva en las zonas geográficas, donde se reconozca por dispersión; que el Ministerio de Salud mediante resolución número 480 de 2012 calculó el valor de la UPC para el año 2013 y señaló que se le reconocería para los Departamentos de Amazonía, Arauca, Casanare, Caquetá, Choco, Guajira, Guaviare, Meta, Putumayo, Sucre, Vichada y la región del Urabá excepto los municipios de Arauca, Florencia Riohacha, Sincelejo y Villavicencio, y en tal contexto es claro que la prima adicional es un valor que el estado destina a los departamentos y regiones que por haber menor densidad poblacional se generan sobrecostos en la atención, entre otras razones, por el traslado de pacientes a centros urbanos que si cuentan con la red prestadora de alto nivel de complejidad, infiriendo de lo anterior, que las regiones que no son objeto por prima de dispersión cuentan con la totalidad de la estructura para la atención en salud integral que requiere todo usuario y por tanto no se debería necesitar su traslado a otro lugar; empero en caso de ser necesario el traslado, se deberá afectar el rubro de la unidad de pago por capitación general, pues es responsabilidad directa de la entidad promotora de salud, es la de garantizar la atención a sus usuarios, sin que deba recurrir a la entidad territorial a solicitar el pago de los servicios de transporte y alojamiento de los pacientes como se presenta en este caso, pues de conformidad con lo dispuesto en la Ley 715 de 2001 las entidades territoriales financiara la atención de las personas pobres en lo no cubierto por subsidios de la demanda, es decir, los subsidios no POS.

Indicó que, la Corte Constitucional en sentencia T- 875 de 2013 precisó que: “…De este modo, la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la obligación de asumir el transporte de una persona se trasladará a las EPS únicamente en los eventos en los que se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficiente para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.

De igual forma, la Corte, en algunas oportunidades, ha ordenado a las EPS la prestación del servicio de transporte de un acompañante, cuando el paciente “(i) dependa totalmente de un tercero para su movilización, (ii) necesite de cuidado permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y, (iii) ni el paciente ni su familia cuenten con los recursos económicos para cubrir el transporte del tercero…”; por lo que bajo la observancia de los requisitos antes expuestos dicha Corporación ha ordenado a las entidades promotoras de salud, el suministro de los gastos de transporte cuando un afiliado requiera, en aras de mantener en óptimas condiciones su estado de salud, trasladarse a un municipio distinto al de su lugar de residencia para acceder al servicio de salud; que en relación con la obligación que tienen las entidades promotoras de salud de prestar el servicio de transporte a sus afiliados, destacó que la Comisión de Regulación en Salud en ejercicio de su función de “definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado”, expidió el Acuerdo número 029 de 28 de diciembre de 2011, “Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2009 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud” con el objetivo de aclarar y actualizar íntegramente los Planes Obligatorios de Salud de los regímenes contributivo y subsidiado y allí se Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 6 | 30 incorporaron nuevos servicios a cargo de las entidades promotoras de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado, dentro de los que se encuentra el transporte o traslado de pacientes; que el mencionado Acuerdo, en sus artículos 42 y 43, determinó que el servicio de transporte se encuentra incluido dentro de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud “POS” de ambos regímenes y, en esa medida, su prestación se hace exigible, en los siguientes eventos: (i) en ambulancia, para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora y (ii) en un medio de transporte diferente a la ambulancia, para el acceso a un servicio de salud incluido en el POS, no disponible en el municipio de residencia del afiliado; y bajo ese precepto, la Comisión de Regulación en Salud dispuso que el servicio de transporte y de traslado de pacientes hace parte de los contenidos del POS, tanto para el régimen contributivo como para el régimen subsidiado, ello bajo la consideración de que se trata de una prestación claramente exigible y de la cual depende, en algunos casos, el goce efectivo del derecho fundamental de la salud del paciente; que además, la Comisión de Regulación en Salud – CRES decidió reconocer e incluir el servicio de transporte dentro del Plan Obligatorio de Salud en los siguientes eventos: (i) en ambulancia, para el traslado entre instituciones prestadores de servicios de salud dentro del territorio nacional de pacientes remitidos por otras institución y en aquellos casos en los que el paciente, según el criterio del médico tratante, deba recibir atención domiciliaria y (ii) en un medio de transporte diferente a la ambulancia, para el acceso a un servicio de salud incluido en el POS, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, es decir, que quedó establecido como obligación de todas las entidades promotoras de salud suministrar el costo del servicio de transporte, cuando ellas mismas autorizan la práctica de un determinado procedimiento médico en un lugar distinto al de la residencia del paciente, por tratarse de una prestación que se encuentra comprendida en los contenidos del plan de servicios de salud, ello con la finalidad constitucional de que se superen las barreras y obstáculos que les impiden a los afiliados acceder oportuna y eficazmente a los servicios de salud.

Refirió que, en ese orden de ideas, queda claro que la interpretación dada a las normas aplicadas al presente caso bien sea el Acuerdo 029 de 28 de diciembre de 2011, o la resolución número 5521 de 27 de diciembre de 2013, es claro que el servicio de transporte de pacientes hace parte del plan obligatorio de salud siendo financiado para los afiliados que residen en zonas dispersa a través de la UPC adicional, en razón a que la cobertura de la red prestadora de servicios es más limitada y en los demás departamentos que no hacen parte de la UPC adicional ese tipo de limitaciones no existe, por tanto, el servicio de transporte debe ser pagado por parte del prestador, esto es, por la entidad promotora de salud, pero con cargo a la unidad de pago por capitación UPC básica.

Señaló que, en el caso concreto, la parte demandante solicita al Departamento del Tolima, el Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 7 | 30 reconocimiento y pago a su favor de los gastos por servicios de transporte de pacientes afiliados a la entidad promotora de salud en los que incurrió dando cumplimiento a sentencias de tutela, por lo que no existe discusión respecto de la prestación del servicio de transporte a los afiliados en cumplimiento de sentencias de tutela, y que la discusión se centra es en determinar si es la entidad territorial quien debe asumir el pago de tales emolumentos, y para fundamentar su posición la entidad promotora de salud demandante alegó que la Secretaría de Salud Departamental tiene la obligación de rembolsar el suministro de servicios no POS los cuales son objeto de acreditación o demostración por medio de los documentos que ha señalado el Ministerio de Salud y Protección Social, los cuales se resumen en el presente caso, en la ordenación del servicio o tecnología NO POS, con la copia del fallo de tutela, el suministro y servicio de la tecnología NO POS con la copia de la factura o el documento equivalente, el pago del servicio o tecnología NO POS con la constancia de la factura o el documento equivalente, y que además se allegaron documentos que acreditan la evidencia de la entrega del servicio de la tecnología NO POS, la calidad de afiliado a la entidad promotora de salud del beneficiario del servicio, la orden médica o historia clínica para los servicios suministrados mediante la acción de tutela que ordenaron un tratamiento integral, haciendo una relación de dichos documentos.

Advirtió que, con fundamento en la posición adoptada por la Corte Constitucional y las normas citadas en extenso al inicio de la providencia y teniendo en cuenta las fechas en las cuales le fueron prestados los servicios de transporte a los usuarios sobre los cuales se realiza el recobro, no cabe duda que el transporte en la época que se suministró el servicio hacia parte jurisprudencial y legal del denominado Plan Obligatorio de Servicios de Salud en el Régimen Subsidiario con cargo a la unidad de pago por capitación UPC ordinaria reconocida por el Gobierno Nacional a favor de los afiliados en el Departamento del Tolima, al no estar dicho Departamento incluido en la zona geográfica de este rubro sobe las cuales se reconoce una UPC adicional; que en lo que tiene que ver con los demás requisitos, esto es, que ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos suficientes para pagar el valor del traslado, o que de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física, el estado de salud del usuario, preciso que el servicio de transporte se concedió en sede de tutela por lo que el presente proceso ordinario, no es el mecanismo idóneo para controvertir órdenes judiciales impartidas por Jueces Constitucionales, máxime si se tiene en cuenta que la entidad promotora de salud debió emplear todos los mecanismos de defensa, tendientes a desvirtuar que los afiliados no contaban con los medios económicos para financiar el transporte o que no estaba en peligro su vida o su integridad física, sin que el despacho se encuentre autorizado para desconocer las referidas sentencias judiciales; que en ese orden de ideas y conforme a la interpretación del Acuerdo 029 de 28 de diciembre de 2011, la resolución número 5521 de 27 de diciembre de 2013 y lo determinado por la Corte Constitucional en relación con el servicio de transporte de pacientes, no cabe duda que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la entidad promotora de salud demandante, en la medida que Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 8 | 30 la hermenéutica empleada por la accionante no tiene asidero alguno, toda vez que el transporte si se encontraba para la época que se prestó el servicio incluido en el Plan Obligatorio de Salud por lo que hacía parte de la UPC pagada por el Estado Colombiano a cada uno de los afiliados al sistema de salud, y en consecuencia, no le asiste obligación al Departamento del Tolima de pagar ese servicio; concluyendo de lo anterior, que lo expuesto da lugar para que se encuentre demostrada la excepción denominada improcedencia de recobro por encontrarse el servicio prestado dentro del POS, así como la de cobro de lo no debido.

RECURSO DE APELACIÓN La entidad promotora de salud demandada recurrió la decisión argumentando no estar de acuerdo con la misma, en virtud a que lo que se pretende dentro de este proceso judicial es que la entidad territorial departamental se responsabilice por el pago de los servicios de transporte prestados a los pacientes de la entidad por cuanto no se encontraban incluidos dentro del Plan de Beneficios en Salud; que se pretende evitar que ese recobro deje de ser una relación jurídica dentro de los agentes del sistema de seguridad social en salud y se convierta en una decisión arbitraria, que pueda acomodarse a las interpretaciones de las entidades territoriales o las administraciones de turno, con el fin de exonerarse de sus responsabilidades mediante la emisión de actos administrativos que niegan el pago de los servicios de salud de los afiliados del régimen subsidiado; que dentro del presente asunto se hace alusión a que las obligaciones de prestar el servicio de transporte a los pacientes afiliados a Asmet Salud se ordenó mediante acciones de tutela con el objeto de proteger el derecho a la salud y a la vida de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud; que las acciones de tutela y la presente acción de recobro son figuras jurídicas autónomas, pues la tutela como tal es un mecanismo extraordinario para establecer si hay o no violación de derechos fundamentales y las medidas para su protección y, al juez de tutela no le corresponde establecer en el trámite previsto, si para tal fin un tratamiento o medicamento o procedimiento o servicio está o no contemplado en el plan de beneficios en salud, este es un asunto administrativo que le corresponde solucionarlo al Ministerio de Salud, y si es del caso, probarlo por quien este solicitando el recobro ante la entidad territorial; que la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de tutela de 2 de marzo de 2017 radicado número 201659701 precisó que aunque el Juez de Tutela no incluya dentro de su fallo la orden de recobro, ello no trae como necesaria consecuencia que el valor de esos gastos deba ser costeado por la entidad promotora de salud, puesto que para acceder al recobro basta con que se demuestre la prestación de un servicio de salud ordenado por un juez u ordenado por el Comité Técnico Científico y que no se encuentra en el Plan de Beneficios en Salud financiado por la unidad de pago por capitación UPC, es decir, que las entidades promotoras de salud no se encuentran legal, ni reglamentariamente obligadas a asumir dichos valores, conforme lo ha referido la Corte Constitucional como por ejemplo en el Auto de 13 de julio de 2009 proferido en virtud del seguimiento que realizó a la sentencia de tutela T-760 de 2008 y las ordenes que debido a ella se Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 9 | 30 emitieron en el sentido de que no se podrá establecer como condición para reconocer el derecho a los recobros que la entidad no estaba obligada asumir que la parte resolutiva de la tutela se autorice el recobro ante el Fosyga o la correspondiente entidad territorial, pues bastará con que en efecto se constate que la entidad promotora de salud no se encuentre legal ni reglamentariamente obligada a asumir los valores correspondientes al plan de beneficios financiado por la UPC.

Precisó que, de igual forma, en la sentencia T-727 de 2011 el alto tribunal abordó el tema de una manera más concreta señalando que: “Por último, en relación con la orden del recobro al FOSYGA sostiene la Sala, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente fallo, que la entidad demandada, Salud Total E.P.S., tiene la posibilidad de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, si hubiere lugar, por el valor de los gastos en los que incurra por el suministro de servicios médicos excluidos del POS, en los términos de la ley 1438 de 2011, es decir por el 100% de los costos de los servicios excluido del POS.

De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta lo expresado por esta Corporación en la Sentencia T-760 de 2008, no le es dable al FOSYGA negar el recobro que las EPS presenten, en los eventos en que éstas tengan que asumir procedimientos, tratamientos, medicamentos que no se encuentran dentro del POS, por el simple hecho de no estar reconocido de manera expresa en la parte resolutiva del correspondiente fallo de tutela, es decir, basta, para que proceda dicho recobro, con que se constate que la EPS no se encuentra en la obligación legal ni reglamentaria de asumir su costo o valor, de acuerdo con lo que el plan de beneficios de que se trate establezca para el efecto”; por lo que si bien existe una orden de tutela que ordena el reconocimiento del pago de traslados, alimentación y hospedaje, ello no significa que el ente territorial este facultado para que a través de un acto administrativo niegue el derecho al recobro de la entidad promotora de salud, debiendo acudir al procedimiento ordinario y demostrar que los servicios se le garantizaron al afiliado y que los mismos no están contemplados en el plan de beneficios a fin de solicitar su reembolso, pues reiteró que la tutela no fue establecida para ello y que la facultad de recobrar es un derecho que opera por ministerio de la Ley y no le concierne al Juez de Tutela dirimir eventuales controversias acerca del mismo, en la medida que no compromete en nada el núcleo del derecho fundamental reclamado; es decir, que el recobro es una relación jurídica entre los agentes del sistema de seguridad social en salud predefinidas por la Ley, y no propiamente constitucional o jurisprudencialmente coartar el derecho a que se surta el procedimiento del recobro, tal como lo hace el Departamento del Tolima en el presente caso entorpeciendo el flujo oportuno de recursos para financiar el acceso por parte de los usuarios y en desmedro del derecho de todas las personas de gozar la prestación efectiva del derecho a la salud, pues es válido y potestativo a la entidad territorial la realización de la auditoria integral para la eficiente destinación de los recursos de salud que establezca la legalidad y la pertinencia del recobro, pero no la negativa absoluta del mismo mediante acto administrativo.

Refirió que, pese a las competencias irrestrictas establecidas en la Ley, Asmet Salud E.P.S. S.A.S., en virtud de las órdenes judiciales o autorización del Comité Técnico Científico, se ha visto obligada a prestar esos servicios y tecnologías a través de actividades e intervenciones y como Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 10 | 30 quiera que esos servicios NO POS, no se encuentran ni presupuestos, ni financiados por la UPC, deben ser reintegrados oportunamente, toda vez que una decisión diferente afecta tanto a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en salud, como el acceso a los servicios de salud propiamente dichos, máxime que como ya se indicó, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha hecho énfasis en ese derecho que tienen las entidades promotoras de salud, de obtener de la entidad territorial departamental respectiva, el reembolso de las sumas invertidas en la prestación del servicio no incluidos en el plan obligatorio de salud, estableciendo cuando de la prestación del servicio se deriva que no está a cargo de la entidad promotora de salud.

Precisó que, para la presentación de la demanda, la Ley 1753 de 2015 en su artículo 73 refiere la existencia de unos requisitos esenciales para que obre ese reembolso y a su vez, también hay un desarrollo, un cumplimiento y un postulado normativo enunciado por el Ministerio de Salud en la resolución número 4244 de 2015 modificada por la resolución número 5559 de 2015, por la cual se establecen una serie de términos formatos y requisitos esenciales para el trámite y reconocimiento de dichos reembolsos; que además, el sistema de salud tiene establecida unas reglas de funcionamiento y una basta normatividad que orienta en el proceder de los diferentes actores y que se convierte en cumplimiento para evitar un desequilibrio, una vulneración de derechos y hasta una afectación económica que de presentarse debe ser reparada por lo que de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y sus reformas complementarias vigentes al momento de la prestación de los servicios de salud objeto de la presente demanda, Asmet Salud E.P.S. S.A.S., como entidad promotora de salud del régimen subsidiado está obligada a garantizar el plan de beneficios en salud y debe hacerlo con los denominados recursos del subsidio a la demanda, de acuerdo con las reglas de funcionamiento al sistema de salud; que así como existen recursos del subsidio de la demanda para la salud también existen los denominados subsidios a la oferta, conformados por recursos del sistema general de participación, es decir, los girados por el Estado del monopolio rentístico y rentas cedidas y dichos recursos del subsidio a la oferta, están destinados a garantizar la prestación de los servicios de salud que están por fuera del plan de beneficios de salud del régimen subsidiado y son administrados por los entes territoriales, como en este caso el Departamento del Tolima quien recibe los recursos del Estado para financiar precisamente esos servicios no cubiertos por el Plan de Beneficios de Salud Subsidiados o NO PBSS.

Señaló que La ley 715 de 2001 en su artículo 43.2 al regular las funciones de los Departamentos dispuso financiar los recursos propios y si lo considera pertinente por los recursos destinados por el concepto de participación y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre y lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental; por lo que de concluirse que un servicio, medicamento, procedimiento, o suministro se encuentra denominado como NO PBS, las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado no se encuentran obligadas a cubrirlo y debe ser la Dirección de Salud o Secretaría Departamental de Salud la que debe asumir los costos que demande la práctica esos servicios NO PBS.

En todo caso la responsabilidad por la prestación de estos servicios de manera oportuna estará a cargo de la entidad territorial respectiva, para lo cual contará con la información adecuada y oportuna que deberá suministrar la Administradora de Régimen Subsidiado, así como el correspondiente seguimiento de la atención del afiliado”; que dicha obligación se encontraba regulada en diferentes disposiciones normativas como ya se expuso y además especialmente en la Ley 100 de 1993; en su artículo 20 según el cual, respecto de la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda, las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda, cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.

Refirió que, tal situación se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional entre otras, en la sentencia C-463 de 2008 al señalar que los costos de servicios médicos por fuera del plan de beneficios POS serán cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del régimen subsidiado tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, sumado a que la resolución número 5334 de 2008 reiteró las obligaciones de las entidades territoriales de brindar servicios NO POS sin ninguna limitación al respecto, señalando en el artículo 4º que la financiación de la atención de eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – NO POS-S, se financiará por las entidades territoriales con cargo a los recursos del sistema general de participaciones del sector salud – Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, y los demás recursos previstos en las normas legales vigentes, garantizando el goce efectivo del derecho a la salud de esta población y que los pagos correspondientes se realizarán de conformidad con los procedimientos presupuestales correspondientes; que es así como al no ser obligación de la entidades promotoras de salud, la prestación de los servicios de salud, le corresponde a la entidad territorial su pago, máxime que la jurisprudencia ha señalado que no en protección de derechos constitucionales y fundamentales no se puede someter al usuario a trámites administrativos que el sistema tiene consagrado, que las entidades promotoras de salud pueden bajo ciertas reglas y procedimientos prestar los servicios NO PBS y luego solicitar el respectivo recobro la entidad territorial que debe reembolsar los recursos, y para ello debe tenerse en cuenta lo referido especialmente en la sentencia T-760 de 2008 y la T-463 de 2008 que reiteraron la procedencia del recobro a favor de las entidades promotoras de salud.

Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 12 | 30 Advirtió que, al ser presentadas en debida forma los recobros por parte de la entidad promotora de salud como obran en la demanda y anexos de la misma, y al encontrarse dentro del término legal para acudir a la vida judicial, es deber del despacho declarar la obligación de la entidad territorial al pago de los mismos, pues de no hacerlo se estaría auspiciando el enriquecimiento ilícito y sin justa causa por parte de la Gobernación del Tolima a través de la Secretaria Departamental de Salud, argumentada y soportada en la emisión de sus propios actos administrativos; que frente al enriquecimiento ilícito sin justa causa jurisprudencial y doctrinalmente parte con la concepción de justicia con el fundamento de las relaciones reguladas por el derecho. noción bajo la cual no se concibe un traslado patrimonial entre dos o más personas sin que exista una causa eficiente y justa para ello, por tanto el equilibrio patrimonial existente por una determinada relación jurídica debe afectarse para que una persona se enriquezca y otra empobrezca mediante una causa que se encuentre ajustada a derecho y con base a lo anterior se advierte que para la configuración del enriquecimiento sin justa causa resulta esencial no advertir una razón que justifique un traslado patrimonial, es decir, se debe percibir un enriquecimiento correlativo o un empobrecimiento sin que dicha situación tenga un sustento factico o jurídico que permita considerarla ajustada a derecho; que para la configuración del enriquecimiento sin justa causa resulta esencial no advertir una razón que no justifique un traslado patrimonial, es decir, se debe percibir un enriquecimiento correlativo a un empobrecimiento, sin que dicha situación tenga un sustento factico o jurídico que permita considerarla ajustada a derecho, razón por la cual no puede el ente territorial departamental del Tolima, pretender enriquecerse a costa de negar a través de actos administrativos el pago de los servicios denominados como NO PBS, como en este caso el servicio de transporte Precisó que, los servicios prestados por parte de Asmet Salud E.P.S., S.A.S., que son objeto de recobro, no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, razón por la cual hace procedente el reembolso de los recursos invertidos por la entidad, en consideración a que si bien los artículos 42 y 43 del Acuerdo 029 de 2011, los artículos 124 y 125 de la resolución número 5521 de 2013 y artículos 126 y 127 de la resolución 5592 de 2015 estipulan el transporte como un servicio incluido en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, debiendo aclarar que la entidad territorial al generar las glosas por este concepto no realizó un estudio juicioso de los artículos mencionados, pues el transporte que hace parte del POS se encuentra limitado a ciertas circunstancias, como quiera que el Acuerdo y las resoluciones citadas, aclaran y actualizan integralmente el plan obligatorio de salud indicando que con cargo a la UPC se cubrirá el transporte en ambulancia que requiera un afiliado para movilización con patología desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, traslado de instituciones prestadoras del servicio de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, atención domiciliaria si el medico a si lo prescribe y en lo que atañe al servicio de transporte para pacientes ambulatorios, es decir, aquellos que no están internos dentro de una institución prestadora de Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 13 | 30 servicios de salud, en los que no residen en zonas de dispersión geográfica pero que requieran prestaciones distintas a las señaladas en el artículo 10 de la resolución número 5521 de 2015 o requieran prestación de servicios de transporte en medio diferente a la ambulancia para el acceso de servicios no incluidos en el POS, en esas circunstancias concurren los afiliados sobre los cuales está solicitando el reintegro del servicio de transporte y en su defecto, debe la entidad territorial demandada Departamento del Tolima a través de la Secretaria Departamental de Salud asumir dichos pagos en virtud de las funciones asignadas en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, precisando que conforme lo mencionó la Corte Constitucional en sentencia de tutela T-760 de 2008 los servicios de transporte y aparte el de estadía no se encuentran incluidos dentro del POS y si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos escenarios el acceso al servicio depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía y en el lugar donde se le pueda prestar atención médica, luego entonces el servicio de transporte normal de pacientes ambulatorios donde no se cursa criterio médico, que no estén remitidos por institución médica a otra por cuestiones de cambio de especialidad, ni se cuenta con UPC diferencial para costear estos servicios, no está incluido en el POS debe ser asumido por la entidad territorial demandada.

Señaló que, la glosa que emitió el Departamento del Tolima a través de la Secretaría de Salud Departamental carece de objeto y es contrario a la norma y lo referido por la Corte Constitucional; que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la resolución número 1479 de 6 de mayo de 2015 la cual en su artículo 14 determinó que para determinar si el servicio o la tecnología suministrada al afiliado se encuentra o no cubierto en el POS, los Comités Técnico Científicos y las entidades territoriales deberán aplicar los acuerdos, resoluciones y demás actos administrativos que establecen o precisan los contenidos del POS y las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, es decir, que la competencia para la determinación de servicios con o sin cobertura en el POS están expresamente establecidos en el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, comité de definición de criterios y lineamientos técnicos para el reconocimiento de tecnologías en salud no POS y regulación de beneficios costos y tarifas del aseguramiento en salud y no por parte del Departamento del Tolima o alguna otra entidad territorial en la medida que no puede abrogarse en el ejercicio, funciones que no le han sido asignadas expresamente por el ordenamiento jurídico, ni menos aún, determinar a priori, que el servicio de transporte se encuentra incluido en el POS, pues ha sido el Ministerio de Salud quien ha desvirtuado tal premisa, determinando mediante el concepto número 201511601086481 del 23 de junio de 2015 que el costo de los beneficios de transporte diferentes a ambulancias para lograr el acceso de servicios no incluidos en el POS en virtud de fallos de tutela no deben ser asumidos con recursos del sistema general de seguridad social en salud, en la medida que ni la resolución número 5592 de 2015, ni ninguna otra disposición lo establece así expresamente.

Finalmente, advirtió que la Dirección de regulación de beneficios costos y tarifas de aseguramiento en salud del Ministerio de Salud, en concepto número 201634101712681 del 19 de septiembre de 2016, determinó que no se cubre con cargo a la UPC el transporte ambulatorio en los casos no contemplados en el artículo 127 de la resolución ya mencionada, tales como pañales, sillas de ruedas y transporte ambulatorio, los cuales previa prescripción del médico tratante y s justificación deben ser llevados ante el Comité Medico Científico a través de los mecanismos administrativos señalados por la resolución número 1479 de 2015 mediante la cual establece el reconocimiento para el cobro y pago de servicios sin cobertura en el plan obligatorio de salud, suministrados a los afiliados del régimen subsidiario, en el caso de beneficios no cubiertos por el PBS para afiliados al régimen subsidiado y que dichas prestaciones están a cargo de la entidad territorial de conformidad con lo dispuesto en la Ley 715 de 2001 y lo reiterado por la Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008.

En consecuencia, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se declare la obligación de pago de los dineros objeto de la presente demanda, que fueron asumidos por Asmet Salud por servicios NO PBS de transporte ordenados mediante fallos de tutela a los afiliados al régimen subsidiado, por cuenta del Departamento del Tolima.

ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes no presentaron alegatos de conclusión en esta instancia conforme a la constancia secretarial de 3 de noviembre de 2022, que antecede. (Cuaderno de Tribunal, Expediente Digital, Archivo 05. Vence Traslado Alegar. pdf). CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 1º del artículo 2º del estatuto procesal laboral.

De otra parte, Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 15 | 30 para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se corrió traslado a los apoderados judiciales mediante auto el cual fue publicado en estado electrónico de la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin que se observe causal que invalide lo hasta ahora actuado.

PROBLEMAS JURÍDICOS En razón al recurso de alzada, el problema jurídico a resolver consiste en establecer en primer lugar, si la Secretaría de Salud Departamental del Tolima tiene la obligación de pagar a Asmet Salud E.P.S., los recobros por concepto de servicios de transporte suministrados a los pacientes en cumplimiento de fallos de tutela y sobre los cuales argumenta no se encuentran incluidos en el Plan de Beneficios en Salud “PBS”, o si por el contrario, la demandada debe abstenerse de asumir el pago de dichas facturas.

TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se confirmará la sentencia recurrida, en razón a que las facturas cobradas por la Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. a la entidad territorial demandada, corresponden a servicios (transporte) cuyo costo debió asumir en cumplimiento a diferentes fallos de tutela y respecto de las cuales se advierte que se encuentran incluidos en el Plan de Beneficios en Salud “PBS” con cargo a la Unidad de Pago por Capitación – PBSUPC.

Además, por cuanto dentro de las obligaciones de la entidad promotora de salud accionante, están, entre otras, la de prestar y/o continuar prestando los servicios de salud y tecnologías médicas ordenadas por autoridades administrativas o judiciales. ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO En lo que compete al contenido del principio de integralidad, como componente esencial del servicio a la salud, los artículos 48 y 49 de la Constitución Política de Colombia, determinan el derecho a la seguridad social integral, como servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

CUESTION PRELIMINAR Inicialmente ha de indicarse que la Sala de Casación Laboral de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia le atribuía la competencia de la ejecución de obligaciones emanadas del sistema de seguridad social a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral de conformidad con lo previsto en el inciso 5º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; sin embargo, la Sala Plena de dicha Corporación, haciendo un nuevo análisis del asunto a través del Auto No. APL2642-2017 de 23 de marzo de 2017 recogió dicha postura y adjudicó el conocimiento de las demandas ejecutivas a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, bajo Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 16 | 30 los argumentos que a continuación se extractan: “…1.

Es cierto que uno de los principales logros de la Ley 100 de 1993 fue el de unificar en un solo estatuto el sistema de seguridad social integral, al tiempo que la Ley 712 de 2001 le asignó a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, el conocimiento de las controversias surgidas en razón del funcionamiento de tal sistema, como así lo prevé el artículo 2º, numeral 4º, cuyo texto señala que es atribución de aquella: (…) 4.- Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

(…). Ocurre sin embargo que dicho sistema puede dar lugar a varios tipos de relaciones jurídicas, autónomas e independientes, aunque conectadas entre sí. La primera, estrictamente de seguridad social, entre los afiliados o beneficiarios del sistema y las entidades administradoras o prestadoras (EPS, IPS, ARL), en lo que tiene que ver con la asistencia y atención en salud que aquellos requieran.

La segunda, de raigambre netamente civil o comercial, producto de la forma contractual o extracontractual como dichas entidades se obligan a prestar el servicio a los afiliados o beneficiarios del sistema, en virtud de lo cual se utilizan instrumentos garantes de la satisfacción de esas obligaciones, tales como facturas o cualquier otro título valor de contenido crediticio, el cual valdrá como pago de aquellas en orden a lo dispuesto en el artículo 882 del Código de Comercio.

Así las cosas, es evidente que como la obligación cuyo cumplimiento aquí se demanda corresponde a este último tipo de relación, pues surgió entre la Entidad Promotora de Salud Cafesalud S.A., y la Prestadora del servicio Hospital Universitario de Bucaramanga, la cual se garantizó con un título valor (factura), de contenido eminentemente comercial, la competencia para conocer de la demanda ejecutiva, teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, radica en la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil…” (Subrayas y negrillas ajenas al texto original).

Criterio que había sido reiterado en los autos APL-2642 de 2017, APL-3326 de 2017, APL- 3620 de 2017, APL-4982 de 2017, APL-4980 de 2017, APL-4981 de 2017 APL-2642 de 2017, APL- 2208 de 2019, APL-985 de 2020, AL-3171 de 2020, AL-2399 de 2021, AL-4302 de 2021. Ahora bien, a través del Auto AL-4549 de 2022, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, precisó que la decisión de reconocer o no el pago de las obligaciones por concepto de recobro, cuando se den idénticos supuestos fácticos, subyace de una actuación de la administración; y en ese orden, atendiendo a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 104 de a Ley 1437 de 2011, concluyó que el conocimiento de las controversias que se susciten en torno al tema objeto de estudio, es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando se trata de una entidad sujeta a dicha especialidad.

Advirtiendo, además, que: “… no le asiste razón a las autoridades judiciales intervinientes cuando sostienen, que las controversias que se encuentren relacionadas con el Sistema de Seguridad Social deben ser conocidas por los jueces laborales indistintamente de la naturaleza jurídica de los sujetos que allí convergen, por lo que es dable sostener que, en el presente caos, los jueces incurrieron en yerro al continuar con el trámite del proceso hasta esta instancia…” (Subrayado y resaltado al copiar) Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 17 | 30 Sin embargo, se advierte en el presente caso que mediante proveído de 6 de junio de 2019 el Juzgado de conocimiento dispuso obedecer y cumplir lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura quien al decidir el conflicto negativo de competencia entre la jurisdicción contenciosa administrativa y la laboral, dispuso asignar la competencia a ese despacho judicial; debiéndose acatar en consecuencia, lo decidido por el Consejo Superior de la Judicatura, al decidir conflicto de competencia. (Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 03, Auto admite demanda, pdf).

DESARROLLO DE LA TÉSIS DE LA SALA Con la expedición de la Ley 100 de 1993, el legislador se ocupó de desarrollar el derecho a la seguridad social, creando el Sistema de Seguridad Social Integral, el cual tiene por objeto " garantizar los derechos irrenunciables de las personas y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten…".

(Subraya la Sala). En cuanto al Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, el artículo 152 de la Ley 100 de 1993 desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control; así como las obligaciones que se derivan de su aplicación, con el objeto de regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso a toda la población al servicio en todos los niveles de atención. En el sistema de salud, coexisten articuladamente para su financiamiento y administración, un régimen contributivo y un régimen de subsidios con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías.

Para el efecto, la Ley ha previsto la existencia de las entidades promotoras de salud y de las administradoras del régimen subsidiado de carácter público o privado, como empresas administradoras de los recursos del régimen que prestan el servicio de salud según la delegación que el Estado les ha provisto. Esas entidades, a su vez, tienen la facultad de prestar los servicios de salud directamente a sus afiliados o, de contratar la atención de sus usuarios con las diferentes Instituciones Prestadoras de Salud –IPS.

Y dentro de las obligaciones principales de las entidades promotoras de salud, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 156 y 177 de la Ley 100 de 1993, se encuentra la de garantizar y suministrar a sus afiliados, de manera directa o a través de terceros, los servicios de salud y atención médica contenidos en el Plan de Beneficios en Salud “PBS” antes Plan Obligatorio de Salud “POS”, y como contraprestación a la prestación y servicios de salud contenidos en el referido plan, las entidades promotoras de salud reciben del Sistema General de Seguridad Social en Salud “SGSSS”, un valor per cápita denominado, Unidad de Pago por Capitación “UPC”.

Bajo el anterior contexto, dentro de las múltiples características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS, se encuentra que: “las entidades promotoras de salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras”; que estas últimas: “son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 18 | 30 organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del sistema general de seguridad social en salud, dentro de la entidades promotoras de salud podrán prestar servicios directos a sus afiliados por medio de sus propias instituciones prestadoras de salud, o contratar con instituciones prestadoras y profesionales independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituidos” (Ley 100 de 1993 artículo 156, literales e), i) k)).

(Subrayado y resaltado al copiar) En ese orden, el artículo 179 ibidem dispone que, para garantizar el plan de salud obligatorio a sus afiliados, las entidades promotoras de salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las instituciones prestadoras y los profesionales. Y para racionalizar la demanda por servicios, las EPS podrán adoptar modalidades de contratación y pago, tales como, “capitación, por eventos, o por presupuestos globales fijos”, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos.

Es decir, que el sistema de seguridad social en salud, como conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, supone por definición, necesariamente, la existencia y ordenación armónica de múltiples y diferenciadas relaciones jurídicas entre todos sus distintos integrantes, así como recursos, para alcanzar los propósitos que le son propios; está cimentado en la multiplicidad de relaciones jurídicas, dentro de las cuales es legítimo incluir aquellas controversias de tipo patrimonial referentes a los recobros por servicios y suministros (medicamentos y servicios) no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud NO POS facilitado a un usuario en cumplimiento de fallos de tutela; ello sin lugar a dubitaciones, está ligado a un debate en el ramo de la salud y por ende, de seguridad social.

En claro lo anterior, el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud -Fosyga, de conformidad con el artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1283 de 1996, es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y de la Protección Social manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica, ni planta de personal propia, cuyos recursos se destinan a la inversión social en salud y a dicha entidad se presentan las solicitudes de recobro por servicios, medicamentos o tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud -NO POS-, en la medida que la asume en nombre y representación del Estado.

Incluso, es claro que los litigios surgidos con ocasión de la devolución, rechazo y glosas de facturas o cuentas de cobro por servicios, insumos o medicamentos de salud NO POS, deben zanjarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por expresa competencia de la Ley 1437 de 2011. Siendo el Plan de Beneficios en Salud un conjunto de servicios y tecnologías en salud, al que tienen derecho los afiliados al sistema general de seguridad social en salud, conforme lo dispone el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, aunque su creación en el sistema de salud se dio con el artículo 162 de la Ley 100 de 1993.

La Ley 715 de 21 de diciembre de 2001 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 19 | 30 recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, estableció en sus artículos 42 y 43 que corresponde a la Nación, la Dirección del Sector Salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio nacional, mientras que los entes territoriales deben dirigir, coordinar y vigilar los mismos en el territorio de su jurisdicción, y conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993 el reembolso de los costos de los servicios de salud No POS a favor de las entidades promotoras de salud se encuentra a cargo del Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga.

Por su parte, el artículo 7º del Decreto 1281 de 2002 señala que las cuentas de cobro, facturas o reclamaciones ante las entidades administradoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades territoriales y el Fondo de Solidaridad y Garantías “Fosyga”, se deberán presentar a más tardar dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de la prestación de los servicios o de la ocurrencia del hecho generador de las mismas y que vencido este término no habrá lugar al reconocimiento de intereses, ni otras sanciones pecuniarias.

La Corte Constitucional en sentencia C-1027 de 2002 determinó que: “… El legislador creó el sistema de seguridad social integral mediante la Ley 100 de 1993, con el objeto de proteger globalmente a todas las personas frente a las contingencias económicas y de salud que les impidan mantener una calidad de vida en condiciones dignas. Así, cuando la citada ley se refiere al sistema de seguridad social integral, debe entenderse que comprende todas aquellas ‘obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, que se incorporen normativamente en el futuro…”.

(Subrayado y resaltado fuera del texto original). El artículo 23 del Decreto 4747 de 2007 previó la posibilidad que las entidades responsables de pago de servicios de salud presentaran inconformidades que afectaran total o parcialmente la factura y su trámite. Ese mismo Decreto, por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo y de conformidad con el artículo 13 literal d) de la Ley 1122 de 2007, consagra que los prestadores de servicios de salud deberán presentar a las entidades responsables de pago, las facturas con los soportes que de acuerdo con el mecanismo de pago establezca el Ministerio de Salud El artículo 25 de la Ley 1438 de 2011 estableció que el plan de beneficios en salud debía actualizarse integralmente, una vez cada dos años, atendiendo a cambios en el perfil epidemiológico y carga de la enfermedad; ello en atención a lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008 que dispuso que el Gobierno Nacional debía no solo actualizar el plan obligatorio de salud de forma integral cada dos años, sino a igualar las prestaciones incluidas en los planes de beneficios de los dos regímenes contributivo y subsidiado.

Lo anterior a fin de establecer que las normas en cita regulan la relación entre prestadores de servicios de salud y responsables del pago, sobre la base de que el prestador del servicio de salud está en la obligación de presentar una factura y sus soportes a los responsables de pago y éstos, a su vez, pagar el valor de manera oportuna.

La Corte Constitucional, en sentencia T-361 de 10 de junio de 2014 determinó que la atención en salud envuelve todas aquellas prestaciones y servicios que se requieran para garantizar la vida y la integridad física, psíquica y emocional del paciente. Precisando, que el derecho a la salud tiene el carácter fundamental y autónomo, pues se encuentra encaminado a “…lograr la dignidad humana y puede concretarse en una garantía subjetiva derivada de las normas que lo regulan, siendo susceptible de protección por medio de la acción de tutela ante la falta de reconocimiento.

Lo anterior, toda vez que su desconocimiento “(i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho…” (Subraya y destaca la Sala).

Advirtiendo, además, que, el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo; que comprende los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud y que radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas; precisando que la prestación de este servicio público esencial obligatorio se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.

En este punto es necesario precisar que, frente al pago de facturas derivadas de la prestación de servicios médicos, las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, establecieron unos procedimientos en cuanto a la forma, tiempos de presentación, recepción, remisión y revisión de las facturas, trámite de glosas y respuesta, así como su pago y el reconocimiento de los intereses de mora.

Con la expedición de la Ley 1751 de 2015 (Ley Estatutaria de Salud), se reguló el derecho fundamental a la salud, estableciendo en su artículo 6º que los servicios y tecnologías de salud, deberían ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.

En su artículo 8º determina que todos los servicios de salud deben ser suministrados de manera completa con el objetivo de prevenir o curar Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 21 | 30 las patologías que presente el paciente, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud del paciente y su sistema de provisión, cubrimiento o financiación. Y precisa en su artículo 13 que: “…el sistema de salud está organizado en redes integrales de servicios de salud, las cuales pueden ser públicas, privadas o mixtas…”; y en su artículo 15, que “ el sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud…”.

(Subrayado y resaltado al copiar) Por otra parte, el artículo 66 ibidem, dispuso la creación de una entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional asimilada a una Empresa Industrial y Comercial del Estado, denominada Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - Adres, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente, la cual tiene como objeto entre otras funciones, la de administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías -Fosyga, los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud - Fonsaet, los que financien el aseguramiento en salud, así como los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del régimen contributivo.

Respecto al cobro de procedimientos o medicamentos no incluidos en el POS, la Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008, precisó lo siguiente: “… (i) la entidad promotora de salud podrá iniciar el proceso de recobro una vez la orden se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que el procedimiento de autorización del servicio de salud o el recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del eventual proceso de revisión que se puede surtir ante la Corte Constitucional;

(ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC (iii) en el reembolso se tendrá en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominación genérica y medicamentos de denominación de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa “Principio activo en POS” cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones señaladas en esta providencia…” (Subrayado y resaltado al copiar).

El Plan de Beneficios en Salud referido en las leyes 100 de 1993, Ley 1122 de 2007, Ley 1438 de 2011 articuladas armónicamente con la Ley 1751 de 2015, establece los contenidos del Plan de Beneficios en Salud a partir de los mecanismos de protección y las fuentes o recursos asignados a la salud, abarcando más allá de la prima denominada Unidad de Pago por Capitación, en tanto que los mecanismos de protección a la luz de la ley estatutaria de salud son: el mecanismo de protección colectiva (UPC y presupuestos máximos); mecanismo de protección individual (recobros ante ADRES); mecanismo de exclusiones (listas negativas) y como mecanismo excepcional y especial la acción de tutela, por lo que las entidades promotores de salud deben Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 22 | 30 garantizar a través de sus redes prestadores de servicios debidamente habilitados la atención integral la gestión de la prestación de los servicios de salud, debiendo las entidades promotoras de salud dar cumplimiento a través de la red de prestadores de servicios, proveedores, gestores farmacéuticos y operadores logísticos, debidamente conformados en el marco de los contratos y acuerdos de voluntades en cumplimiento del Decreto 780 de 2016 que incorporó el Decreto 4747 de 2007 y demás que modifiquen o sustituyan.

Es del caso recordar que, el Ministerio de Salud y Protección Social lideró entre los años 2015 y 2017, la construcción participativa del procedimiento técnico-científico de exclusiones, con el fin de determinar explícitamente aquellos servicios y tecnologías que se excluyen de la financiación con recursos públicos asignados a la salud, por cumplir con los criterios señalados en el artículo 15 de la misma Ley, teniendo en cuenta el concepto y recomendaciones emitido por expertos, pacientes, ciudadanos y otros actores.

Y a partir de la Ley 1751 de 2015 en articulación armónica con las demás normas del sistema de salud y del sistema general de seguridad social en salud, particularmente los artículos 4º y 8º de la Ley estatutaria, las entidades promotoras de salud deberán garantizar las tecnologías en salud y servicios complementarios, así como el acceso oportuno y efectivo, sin que trámites administrativos se constituyan en barreras de acceso y negación de servicios a la protección y garantía al derecho fundamental a la salud.

La financiación de dichas tecnologías de salud y servicios está organizada a través de dos mecanismos de protección que coexisten articuladamente, para facilitar la materialización del derecho a la salud. Por una parte, se tiene el aseguramiento como mecanismo de protección colectiva, que, mancomunando los riesgos derivados de las necesidades en salud de las personas, utiliza instrumentos para inferir y reconocer una prima; tal es el caso de la Unidad de Pago por Capitación – UPC y los presupuestos máximos.

Por otra parte, se cuenta con un mecanismo de protección individual, a través del cual se financia el acceso a servicios y tecnologías que aún no hacen parte de la protección colectiva, los cuales son financiados con recursos dispuestos por la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud “Adres”. Fue así como el Ministerio de Salud, a través de la resolución número 4244 de 2015, modificada por la resolución número 5218 de 2017, estableció los términos, formatos y requisitos para el reconocimiento y pago de los recobros y las reclamaciones en virtud de lo dispuesto en el literal c) del artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, determinando en su artículo 5º los elementos esenciales de la obligación para el reconocimiento y pago de los recobros, tales como: “1.

Copia del acta de Comité Técnico Científico (CTC) o Fallo de Tutela; 2. Copia de la factura de venta o documento equivalente; 3. Constancia de cancelación de la factura o del documento equivalente; y, 4. Los documentos adicionales que acrediten la existencia de la respectiva obligación.” Por manera que, la repetición o recobro por los gastos de procedimientos o medicamentos No Incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – NO POS se debe hacer frente al Fosyga hoy Adres, Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 23 | 30 debiéndose constatar únicamente que los servicios médicos amparados estén por fuera del plan obligatorio de beneficios para que el administrador fiduciario del Fosyga o del Adres, proceda a trasladar los recursos correspondientes a la Empresa Promotora de Salud.

Y, como quiera que los recursos para el aseguramiento son limitados, para que el sistema general de seguridad social en salud sea financieramente sostenible, se determinaron una serie de servicios y tecnologías en salud importantes, tendientes a satisfacer las necesidades de la población; denominando a este tipo de lista el Plan de Beneficios en Salud con Cargo a la Unidad de Pago por Capitación (PBSUPC), reemplazando desde el año 2016 al Plan Obligatorio de Salud - POS.

Se evidencia entonces, que dicha normatividad regula la relación entre las entidades prestadoras de servicios de salud y los responsables de su pago, en este caso, la Secretaría de Salud Departamental del Tolima, con el fin de obtener el pago de unas acreencias surgidas de la prestación de servicios incluidos en el (Antes Plan Obligatorio de Salud) hoy Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación - PBSUPC ordenados por fallos de tutela, los cuales, van más allá de sus obligaciones legales en virtud de la protección de derechos constitucionales fundamentales de los usuarios del sistema de seguridad social en salud, por lo que tienen el derecho a repetir o solicitar el reembolso de los costos en que incurran en cumplimiento a la decisión de tutela.

Bajo el anterior contexto, la Secretaría de Salud Departamental del Tolima, por medio de la resolución número 01858 de 24 de julio de 2015, adoptó el procedimiento para la prestación de servicios y tecnologías sin cobertura en el plan obligatorio de salud suministrada a los afiliados del régimen subsidiado y su reconocimiento y pago conforme a lo señalado en la resolución número 1479 de 2015; determinando en su artículo 4º que: “…En los casos en que medie un fallo judicial (tutela) en lo referente a que el servicio o tecnología fuera del POS sea asumido por la EPS y recobrado a la Secretaría de Salud del Tolima, la EPS deberá seguir suministrando el servicio o tecnología fuera del POS y cancelarlo, para posteriormente recobrarlo ante la entidad territorial…” (Subraya y resalta la Sala).

Ahora, respecto de los recobros, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-4497 de 2021, radicado 80994 de 29 de septiembre de 2021, recordó que la Ley 100 de 1993 en su artículo 218 dispuso la creación del Fondo de Solidaridad y Garantías “Fosyga”, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud, sin personería jurídica, encargada de administrar los recursos del sistema general de seguridad social en salud; que el artículo 219 ibidem estructuró el fondo a partir de cuatro subcuentas independientes a saber: (i) De compensación interna del régimen contributivo, (ii) De solidaridad del régimen de subsidios en salud, (iii) De promoción de la salud, y (iv) Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito.

Precisando que la resolución 3099 de 2008 reglamentó la integración de los Comités Técnico-Científicos y estableció el procedimiento para efectuar “recobros al FOSYGA por concepto de medicamentos, servicios médicos o Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 24 | 30 prestaciones de salud no incluidos en el POS y fallos de tutela”; y que el Fosyga fue sustituido por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud “Adres” desde el 1º de agosto de 2017, conforme lo estableció la Ley 1753 de 2015.

Señalando, además, que: “… la Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008, reconoció que las Entidades Promotoras de Salud – EPS, «tienen un derecho constitucional al recobro, por concepto de los costos que no estén financiados mediante las unidades de pago por capitación (UPC). Para garantizar el derecho a la salud de los usuarios, el cual depende del flujo oportuno de recursos en el sistema, el procedimiento de recobro debe ser claro, preciso, ágil».

Dicho de otro modo, el recobro corresponde a la solicitud que presenta una Entidad Promotora de Salud – EPS o administradora de Planes de Beneficio, ante el Ministerio de Salud y Protección Social (hoy Adres), con la finalidad de obtener el pago de los gastos en que incurrió por el suministro a sus afiliados de servicios o tecnologías en Salud, no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud -POS (hoy PBS), ordenados con ocasión de una prescripción médica avalada por el Comité Técnico Científico o, por una sentencia de tutela…” (Subrayas y negrillas ajenas al texto original).

El anterior recuento normativo es necesario para dilucidar el problema jurídico planteado, por cuanto de los documentos aportados con la demanda (fallos de acciones tutela, facturas de venta, recibos y soportes del servicio de transporte autorizado y suministrado, historias clínicas de los pacientes a los que se les prestó el servicio y de los hechos de la demanda), se tiene que, se reclama por parte de la Entidad Promotora de Salud Asmet Salud E.P.S. S.A.S., el reconocimiento y pago de unas sumas de dinero soportadas en unas facturas, relacionadas con el cobro de los servicios de transporte a usuarios del sistema general de seguridad social en salud, sin que las mismas se deriven de un contrato celebrado por la entidad promotora de salud con la entidad territorial demandada, sino que por el contrario, son acreencias originadas en servicios prestados dando cumplimiento a fallos de tutela que ampararon el derecho a la salud de los afiliados a la entidad promotora de salud; circunstancia que a juicio de la parte activa, determina la obligación de la demandada Secretaría de Salud Departamental del Tolima de reconocer y pagar dichas facturas en razón a que se trata de procedimientos (servicios de transporte) que no se encuentran incluidos en el Plan de Beneficios en Salud.

Al respecto, advierte la Sala que, inicialmente, el servicio de transporte de pacientes no se encontraba incluido en el Plan Obligatorio de Salud hoy Plan de Beneficios de Salud, y por el contrario, el parágrafo 2º de la resolución número 5261 de 1994 señalaba que cuando en el municipio de residencia del paciente no se contara con algún servicio requerido, este podría ser remitido al municipio más cercano que contara con dicho servicio; y que los gastos de desplazamiento generados en las remisiones, serían de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente certificada, o en los pacientes internados que requirieran una atención complementaria.

Sin embargo, con la expedición del Acuerdo 08 de 2009 por parte de la Comisión de Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 25 | 30 Regulación en Salud, se reglamentó el transporte o traslado de pacientes y se incluyó en el Plan Obligatorio de Salud, en los siguientes términos: “Artículo 33.

Transporte o traslado de pacientes. El Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional, de los pacientes remitidos, según las condiciones de cada régimen y teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.

El servicio de traslado de pacientes cubrirá el medio de transporte adecuado y disponible en el medio geográfico donde se encuentre, con base en el estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión y de conformidad con las normas del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención en Salud.

Parágrafo 1°. Si en criterio del médico tratante, el paciente puede ser atendido en un prestador de menor nivel de atención, el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del POS o POS-S según el caso. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención domiciliaria, en los eventos en que el paciente siga estando bajo la responsabilidad del respectivo prestador.

Parágrafo 2°. Si realizado el traslado, el prestador del servicio, encuentra casos de cobertura parcial o total, por seguros de accidente de tránsito, seguros escolares y similares, el valor del transporte deberá ser asumido por ellos antes del cubrimiento del Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes, en los términos de la cobertura del seguro y la normatividad vigente.

Artículo 34. Transporte del paciente ambulatorio. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención incluido en el POS o POSS según el caso, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional de las UPC respectivas, en las zonas geográficas en las que se reconozca…” (Subrayas y negrillas al copiar) Posteriormente, mediante el Acuerdo 028 de 2011 la Comisión de Regulación en Salud definió, aclaró y actualizó integralmente el Plan Obligatorio de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1438 de 2011 y lo estipulado por la Corte Constitucional en el numeral décimo sétimo de la sentencia T-760 de 2008, precisando respecto del Transporte o Traslado de Pacientes, que: el Plan Obligatorio de Salud incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención de un servicio no disponible en la institución remisora.

Previendo además, en su artículo 43 respecto del servicio de transporte del paciente ambulatorio, que: “…El servicio de transporte en medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional de las Unidades de Pago por Capitación respectivas, en las zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión…” (Subrayas y negrillas ajenas al texto original).

La Ley Estatutaria 1751 de 2015, contempla en su artículo 15 el deber del Estado de garantizar el derecho fundamental a la salud, mediante la prestación de servicios y tecnologías estructurados sobre una concepción integral de la salud, que, como tal, incluya su promoción, prevención, Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 26 | 30 paliación, atención de la enfermedad y rehabilitación de las secuelas. presupuestos bajo los cuales se estructura la modificación del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y cuya consolidación de la concepción de integralidad se complementará con la regulación que, en el marco del procedimiento técnico científico, defina las exclusiones, en pro de garantizar el mandato contenido en el precitado artículo Fue así como el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la resolución número 005592 de 24 de diciembre de 2015 actualizó integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, determinando en su artículo 10 que “El acceso primario a los servicios del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC se hará en forma directa a través de urgencias o por consulta médica u odontológica general.

Podrán acceder en forma directa a las consultas especializadas de pediatría, obstetricia o medicina familiar según corresponda y sin requerir remisión por parte del médico general, las personas menores de 18 años de edad y las pacientes obstétricas durante todo el embarazo y puerperio, cuando la oferta disponible así lo permita.” (Subrayado al copiar).

Estableciendo, respecto del Transporte o Traslado de Pacientes, lo siguiente: “ARTÍCULO 126. Transporte o traslados de pacientes. El Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC cubre e! traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos: • Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades móviles. • Entre IPS dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.

Igualmente, para estos casos está cubierto el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia. El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el sitio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente.

Asimismo, se cubre el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe.

ARTÍCULO 127. Transporte del Paciente Ambulatorio. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de residencia del afiliado, será cubierto en los municipios o corregimientos con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica.

Parágrafo. Las EPS o las entidades que hagan sus veces igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de este acto administrativo, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS o la entidad que haga sus veces no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios.

Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS o la entidad que haga sus veces recibe o no una UPC diferencial…” (Subrayado y destacado al copiar) Y, posteriormente el artículo 126 de la resolución número 6408 de 2016 dispuso que el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación cubriría el traslado acuático, Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 27 | 30 aéreo y terrestre, en ambulancia básica o medicalizada, entre las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud dentro del territorio nacional de pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la entidad en donde estaba siendo atendido, que requieran de atención en un servicio no disponible en la entidad remisora; y que el servicio de traslado cubriría el medio de transporte disponible en el sitio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión. En relación con el servicio de transporte intermunicipal e interurbano, el Ministerio de Salud y Protección Social inicialmente emitió la resolución 5857 de 2018 por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación “UPC”, el cual busca que las entidades promotoras de salud o las entidades que hagan sus veces garanticen el acceso a los servicios y tecnologías en salud.

Y bajo ese entendido dicha resolución consagró en el Título Vi “Transporte o traslado de pacientes”, y específicamente en su artículo 120, las circunstancias en las que se debe prestar el servicio de transporte de pacientes por estar incluido en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, precisando en términos generales que: “el servicio de transporte para el caso de pacientes ambulatorios se encuentra incluido en el PBS y debe ser autorizado por la EPS cuando sea necesario que el paciente se traslade a un municipio distinto al de su residencia (transporte intermunicipal), para acceder a una atención que también se encuentre incluida en el Plan de Beneficios en Salud.

En ese orden, las entidades promotoras de salud o entidades responsables del afiliado, no se pueden negar a la garantía y acceso efectivo y oportuno de las tecnologías en salud o servicios reconocidos con recursos públicos asignados a la salud, siendo claro que la Resolución 2481 de 2020 (Por la cual se actualizan integralmente los servicio y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación “UPC”). describe las tecnologías en salud que se reconocen con la Unidad de Pago por Capitación. En tanto que la resolución 205 de 2020 modificada por las resoluciones 586 y 593 de 2021, establece las condiciones, criterios, metodología, servicios y tecnologías en salud que se reconocen con recursos públicos asignados a la salud de destinación específica como son presupuestos máximos, y que las entidades prestadoras de salud deben garantizar el suministro efectivo y acceso oportuno; y que el servicio de transporte del paciente ambulatorio en medio diferente a la ambulancia, cuando no cumpla con los criterios del artículo 122 de la resolución 2481 de 2020 y en el marco de la resolución 856 de 2021 y las resoluciones 1885 y 2438 de 2018, bajo los criterios del profesional de la salud tratante, la entidad promotora de salud deberá garantizar y el profesional de la salud tratante en su rol prescriptor realizar la prescripción por la herramienta tecnológica Mipres, en aplicación de la Ley 1751 de 2015 artículo 17 “Autonomía Profesional” y pasar por el análisis y aprobación de la Junta de Profesionales de la Salud, artículo 19 y siguiente de la precitada Resolución 2438 de 2018.

La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información. En concordancia, el transporte y los viáticos requeridos para asistir a los servicios de salud prescritos por los médicos tratantes, si bien no constituyen servicios médicos, lo cierto es que sí constituyen elementos de acceso efectivo en condiciones dignas ” (Subrayado y resaltado al copiar).

Y, en sentencia de unificación SU-508 de 2020 razonó que el servicio de transporte de pacientes está cubierto en el plan de beneficios en salud (PBS), por tanto, es deber de las entidades promotoras de salud asumirlo con cargo a la UPC, so pena de constituirse en una barrera de acceso. Es decir, que es su obligación contar con la red de servicios y definir los procedimientos para su garantía, por manera que la remisión del paciente a otra municipalidad impone asumir los gastos de transporte; precisando que: “… cuando un usuario del Sistema de Salud debe desplazarse de su municipio o ciudad de residencia para acceder a un servicio de salud ambulatorio que requiere y está incluido en el plan de beneficios vigente, (…) la EPS debe asumir el servicio de transporte, por cuanto no hacerlo podría equivaler a imponer una barrera de acceso al servicio.

(…) el cubrimiento del servicio de transporte intermunicipal es responsabilidad de la EPS desde el momento en que autoriza la prestación del servicio de salud en un municipio distinto a aquél donde vive el usuario. Adicionalmente, (…) no es exigible que el usuario pruebe la falta de capacidad económica para que la EPS esté obligada a asumir el servicio de transporte intermunicipal, dado que este es un servicio financiado por el Sistema de Salud para asegurar el acceso a los servicios que requiere…” (Subrayas y negrillas ajenas al texto original).

Incluso, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional en sentencia T-277 de 2022, reiterando la sentencia T-122 de 2021, explicó que el servicio de transporte se encuentra incluido en el PBS cuando sea necesario que el paciente se movilice de un municipio a otro (transporte intermunicipal) para recibir atención médica, pero si el traslado es dentro de la misma ciudad (transporte intermunicipal), por lo general, su costo debe ser sufragado por el usuario.

No obstante, la sentencia recordó que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, en el último caso, la ausencia del servicio de transporte puede constituir una barrera de acceso a los servicios de salud, cuando existen situaciones en las que los usuarios del sistema no pueden acceder a los procedimientos médicos ordenados para su tratamiento y ante ello, las entidades promotoras de salud deben autorizar el servicio bajo las dos condiciones mencionadas anteriormente.

Conforme al anterior recuento normativo y jurisprudencial, del cual debe precisarse, que si bien se extiende hasta el año 2022, ello es en razón al cambio normativo en virtud de los varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, relacionada con la efectiva prestación del servicio de salud por parte de cada uno de los integrantes del sistema general de seguridad social en salud;

En el presente caso, de la revisión de las facturas remitidas para cobrar a la Secretaría de Salud Departamental del Tolima, se advierte que se derivan de la prestación del servicio de transporte para pacientes de la entidad promotora de salud Asmet Salud E.P.S. S.A.S., pues incluso, así se encuentra reconocido en el hecho quinto de la demanda, en el cual hace una relación pormenorizada de las facturas, número de orden, paciente, documento de identidad, valor, servicio prestado “Transporte” y el origen del servicio “Fallo de tutela”;

(Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 01 Poder Anexos Demanda, pdf, Folios 6 a 45) por lo que no queda duda que los valores reclamados no se encuentran excluidos del Plan de Beneficios en Salud, como así se alega por la entidad demandante, independientemente de que se hayan prestado en cumplimiento a sentencias de tutela, pues se reitera, tanto la normatividad como el precedente jurisprudencial para la fecha en que se prestaron dichos servicios por Asmet Salud E.P.S., ya se encontraba suficientemente decantado que hacían parte del Plan de Beneficios en Salud y podían ser cancelados a través de la Unidad de Pagos por Capitación. Bajo las anteriores consideraciones, se confirmará la sentencia recurrida.

CONDENA EN COSTAS Ante la no prosperidad del recurso de alzada, se impondrá condena en costas a cargo de la demandante Asmet Salud E.P.S. S.A.S., y a favor de la entidad territorial demanda Departamento del Tolima – Secretaría de Salud Departamental; debiéndose fijar como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN CIENTO SESENTA MIL PESOS ($1.160.000).

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicado No.: 73001-31-05-001-2018-00399-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia Demandante: Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima - Secretaría de Salud Departamental P á g i n a 30 | 30 RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2022 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué en el proceso ordinario laboral promovido por la ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA “ASMET SALUD E.P.S.”, contra el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL; por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR en COSTAS en esta instancia a la recurrente ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA “ASMET SALUD E.P.S.”, y en favor del demandado DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL. FIJAR como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN CIENTO SESENTA MIL PESOS ($1.160.000).

TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada Firmado Por: Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 20578cb1deddda7d9ea37cb1599a6369f5ee0f29d5b5e3bb85a0cb51b84bc94f Documento generado en 08/06/2023 09:39:27 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica